STS 1739/2002, 21 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado núm. 2551/99 por delito contra la salud pública contra Gregorio , Armando , Maribel y Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 10 de octubre de 2000 dictó Sentencia núm. 126/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el acusado Gregorio , mayor de edad nacido el día 24 de septiembre de 1979, y sin antecedentes penales, se dedicaba desde su domicilio en el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de Palma de Mallorca, a la venta de cocaína y de heroína, en lo que era ayudado por el acusado Armando , mayor de edad, nacido el día 22 de abril de 1979, y sin antecedentes penales, quien, entre otros, contactaba en la calle con los clientes, a los que dirigía hacia el domicilio del referido Gregorio .

En concreto, y por lo menos, se realizaron las siguientes ventas:

- En la madrugada del día 17 al 18 de mayo de 1999, a Ricardo una bolsita con 0,62 gramos de heroína.

- En la madrugada del día 18 al 19 de mayo de 1999 a Ricardo dos bolsitas con 0,154 gramos de cocaína, y a quien dijo llamarse María Rosario dos bolsitas con 0,154 gramos de cocaína y otra bolsita con 0,087 gramos de heroína.

- En la madrugada del día 22 al 23 de mayo de 1999, a quien dijo llamarse Gabriela una cajita con 0,037 gramos de cocaína.

La dosis de cocaína ha sido valorada en 2.025 pesetas y la dosis de heroína en 1.535 pesetas.

Gregorio era consumidor de estupefacientes.

No ha quedado acreditado que los acusados Maribel , mayor de edad (nacida el año 1977) y su hermano Daniel , a la sazón de diecisesis años de edad, intervinieran en los hechos de que se les acusa.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Maribel y Daniel del delito contra la salud pública que les venía siendo imputado por el Ministerio fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto de los mismos y declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Gregorio y Armando , como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de TREINTA MIL PESETAS DE MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por cinco días de responsabilidad personal, y al pago, por mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Gregorio y Armando , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Armando , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la CE.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación del art. 28 del C. Penal (autoría) e indebida inaplicación dela rt. 29 del C. Penal (complicidad).

   El recurso de casación formulado por la representación procesal del recurrente Gregorio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. Se alude a la existencia de una prueba indiciaria que, en realidad, no lo es contraviniendo la jurisprudencia sentada acerca de la prueba indirecta o indiciaria.

2. - Se interpone por indebida no aplicación de los artículos 21.2 entendida como muy cualificada o subsidiariamente de la circunstancia atenuante por analogía de los arts. 21.6 y 21.2 del C.Penal todos ellos en relación a la toxicomanía que padecía mi representado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su celebración sin vista oral e interesó su inadmisión y subsidiaria impugnación por las consideraciones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de octubre de 2002.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección segunda, condenó a los acusados Gregorio y Armando , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y absolvió a otros imputados, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación los citados condenados en la instancia.

En el primer motivo por ambos recurrentes se alega la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Invocan ambos recurrentes que han sido condenados sin pruebas de cargo, y ello porque los indicios que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia no fueron, en su tesis, suficientes para enervar tal garantía constitucional.

Al tratarse de prueba indiciaria, hemos de recordar que la función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

A la vista de esta doctrina, ambos motivos tienen que ser desestimados. En efecto, el Tribunal de instancia narra en el "factum" que el acusado Gregorio , junto al otro recurrente, Armando , contactaban en la calle con clientes que solicitaban papelinas de sustancias estupefacientes (heroína y cocaína) y les dirigían al domicilio del primero, en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de Palma de Mallorca, donde tras permanecer unos minutos, salían de nuevo a la calle, siendo la operación vigilada policialmente, y mediante el facilitado de su descripción física, otros policías les interceptaban, ocupándoseles las meritadas sustancias estupefacientes, hecho comprobado mediante las oportunas actas de intervención y análisis farmacológicos. En consecuencia, la Sala sentenciadora da por probadas una serie de ventas que se reseñan en le "factum", en una de las cuales uno de los compradores, Ricardo , reiteró su operación en dos días distintos y consecutivos. En realidad, la Sala sentenciadora declara que la venta de tales drogas se realiza "desde su domicilio", pero no dice que ésta se produzca por él personalmente, en el mismo, sino que, junto a Armando , se encuentra en los aledaños del mismo, captando clientes a los que dirige a su domicilio, y que tras una breve estancia en el mismo, bajan los compradores con la droga, siendo interceptados por fuerzas de la policía judicial actuante.

Como hemos declarado anteriormente, esta Sala Casacional no puede revisar las declaraciones policiales que se han valorado por la Sala sentenciadora, sino que su misión se limita a enjuiciar si los indicios que dicho Tribunal de instancia tuvo en cuenta para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes son razonables y lógicos, y están expuestos en la Sentencia impugnada, de modo que la conclusión condenatoria no sea arbitraria. Pero no puede hacer una nueva revisión de la prueba directa practicada ante el Tribunal Provincial con las notas de inmediación (percepción sensorial directa de los jueces "a quibus") que aquí no podemos sustituir por nuestra propia valoración, por carecer de los elementos necesarios para ello.

Desde esta perspectiva, no solamente la Sala sentenciadora tiene en cuenta las estancias de los compradores en tal piso, una vez que contactan con uno u otro de los recurrentes, y su posterior interceptación, llevando ya la droga adquirida, hechos relatados con todo detalle, sino que en una ocasión, uno de los compradores, concretamente Ricardo , le dice al recurrente Gregorio que "le habían pillado", cerrando a continuación todo el operativo de venta. En otra ocasión, uno de los compradores (acompañado de otro) ofrece al citado Gregorio un colgante, "a la vista de lo cual Gregorio le dijo a Armando que subiera y bajara una de cinco, bajando Armando y diciendo que le habían dicho que subiera el propio cliente, cosa que este último hizo". Esa misma noche, vuelven esas dos personas al lugar con un vehículo, portando un aparato de música, entrando poco después en tal domicilio, y saliendo sin el mismo.

Los indicios referidos no pueden tildarse de equívocos, sino que refieren una operación de tráfico de drogas (naturalmente, de las halladas en poder de los compradores, en las interceptaciones realizadas policialmente), con base en un domicilio, precisamente el de Gregorio , que es el que da instrucciones sobre tales contactos, y que le dice a Armando que suba y "baje una de cinco", expresión inequívocamente expresiva del tráfico al menudeo, en cuya participación, Armando , cumple no un papel auxiliar, como argumentaremos después, sino de cooperación necesaria, captando a clientes a los que dirige al lugar de venta. La alternativa por la que se ha decantado la Sala sentenciadora es totalmente razonable, y en consecuencia los motivos tienen que ser desestimados, desde la única perspectiva recurrida que lo es la vulneración de la presunción de inocencia.

El segundo motivo de Armando , se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, y la inaplicación del art. 29, esto es, participación criminal secundaria a título de complicidad.

Como el motivo requiere el adecuado respeto a los hechos probados, diremos que el papel de recurrente, según el "factum" se refería a que Armando ayudaba a Gregorio (éste "se dedicaba desde su domicilio (...) a la venta e cocaína y heroína, en lo que era ayudado por el acusado Armando (...) quien, entre otros, contactaba en la calle con los clientes, a los que dirigía hacia el domicilio del referido Gregorio ").

Cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no lo excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973-, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-1998 y 15-10-1998) y los actos participativos son de aportación esencial, como en el caso el contacto previo con los adquirentes, lo que supone el conocimiento previo de sus pretensiones, y el dirigirles luego al domicilio donde se venden tales sustancias, con previo acuerdo con el co-recurrente, que significa una distribución de funciones que caen dentro de la órbita de la coautoría, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2000, pues no es posible la complicidad "cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 344 (hoy 368) CP, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas".

En consecuencia, se desestima el motivo, y con él, su recurso.

El segundo motivo de Gregorio , formalizado por idéntico cauce casacional que el que acabamos de analizar, postula para dicho recurrente la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, o subsidiariamente la analógica del art. 21.6 del Código penal.

En el "factum", de obligado respeto, dada la vía elegida por el recurrente, se expone que dicho acusado "era consumidor de estupefacientes". Dicho consumo lo tuvo en cuenta la Sala sentenciadora para imponerle la pena en su mínima extensión, como se razona en el fundamento jurídico cuarto "in fine" de la Sentencia recurrida, en donde se argumenta que no hubo prueba alguna sobre tal adicción ni drogadicción, "y mucho menos una grave drogadicción", no habiéndose siquiera formulado conclusiones alternativas por la defensa. En consecuencia, el motivo no puede prosperar a la luz de lo dispuesto en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se imponen las costas a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.