STS 420/2010, 7 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción Mixto núm. 1 de Barbate (Cádiz) incoó D.P. núm. 86/2008 por

delito contra la salud pública contra Alejandro, Luis Andrés y Juan Antonio, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 267/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

Que el acusado Luis Andrés mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de utilizarla para transportar drogas desde Marruecos el 16 de noviembre de 2007 compró en el establecimiento Náutica Baldi SL de Sanlúcar de Barrameda la embarcación DIRECCION000, matrícula .... KU ....-....-.... de 4,4

metros de eslora y 1,84 metros de manga con un motor Suzuki de 50 CV pagando por aquella 6.117 euros y por el motor 2.870 euros, lo que hacía un total de 8.987, 84 euros.

Días después, con el propósito de ocultar su identidad se concertó con el acusado Juan Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien conociendo del propósito del otro acusado accedió firmar un documento privado de compraventa de la embarcación con el motor, para lo cual ambos acudieron al establecimiento de náutica indicado pidiendo le preparan el contrato que se celebró consignando como precio total de la venta de la embarcación a motor, 1200 euros. Tras lo cual el comprador que carecía de título para pilotar la embarcación se desentendió de la misma.

Posteriormente el 30 de enero de 2008 el acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales que se había concertado con Luis Andrés, fue sorprendido a la altura de las coordenadas 36-07-875N y 05-55-257W a unas tres millas y media de la costa por agentes de la Guardia Civil cuando procedente de la costa de Marruecos se aproximaba a la española en la embarcación expresada llevando ocultos en un doble fondo un total de 322,980 gramos de hachís con una riqueza del THC del 16,9% sustancia valorada en 463.153,32 euros.

En el interior de la embarcación se intervino además un GPS, las llaves de la embarcación y el contrato particular suscrito el 11 de enero.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés a Alejandro y a Juan Antonio como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 1853,00 euros, a cada uno de los dos primeros con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago y tres años de prisión con igual multa y arresto sustitutorio que a los anteriores al tercero en todos los casos con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso de la droga, GPS, embarcación y motor intervenidos.

Acredítese la insolvencia en su caso de los penados."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Luis Andrés y Juan Antonio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. y Único.- Por infracción de precepto constitucinal al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, indefensión, presunción de inocencia y a las garantías procesales para utilizar los medios de prueba pertinentes.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Por infracción de precepto constitucional 24.2 de la CE al amparo del núm. 5.4 de la LOPJ por haberse infringido los derechos de mi representado.

2. - Por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECrim ., al existir error en la aplicación de la ley penal concretamente del art. 28 del C. penal, este motivo se invoca sólo para el caso de que no fuera estimado el anterior.

3. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al haber existido error en la apreciación del aprueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de abril de 2010, sin vista.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, condenó a Luis Andrés, Juan Antonio y Alejandro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan graven daño a la salud pública, y en el subtipo agravado de notoria importancia, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los dos primeros, aquietándose con la sentencia dictada, el tercero de los citados acusados.

Tanto el motivo único de Luis Andrés, como el primero de Juan Antonio, denuncian la infracción constitucional de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber utilizado el Tribunal sentenciador prueba de contenido indiciario o circunstancial.

Los hechos probados narran que el primero ( Luis Andrés ) adquirió el día 16 de noviembre de 2007 una embarcación que se describe, por el precio total de 8.987,84 euros, en un establecimiento de náutica en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), y días después ( sic ), se la vendió a Juan Antonio, instrumentalizando un documento privado, por el precio consignado de 1.200 euros, tras lo cual, "el comprador que carecía de título para pilotar la embarcación, se desentendió de la misma"; posteriormente, el día 30 de enero de 2008, el también acusado Alejandro fue sorprendido transportando 322 kilogramos de hachís en tal embarcación, encontrándose en su interior (en un doble fondo), además de un GPS, las llaves de la embarcación y el contrato privado de compraventa, suscrito el día 11 de enero de 2008. Igualmente, el relato histórico señala que los dos primeros acusados habían realizado ambas compraventas con la intención de utilizar la embarcación en el transporte ilícito de hachís, así como Luis Andrés ocultar su verdadera identidad en dicha operación.

A tal efecto, recordaremos la doctrina de esta Sala sobre este tipo de prueba indirecta, señalando que la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera ). Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre este aspecto de la prueba indirecta. Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (SSTC 220/1998, FJ 4; 202/2000, FJ 4 ).

Sobre la racionalidad de la inferencia, que es el único control casacional que nos corresponde cuando el Tribunal sentenciador ha llegado a su convicción judicial mediante prueba indirecta, hemos de distinguir las conductas de ambos recurrentes.

En el caso de Juan Antonio, es un hecho acreditado que es el titular de la embarcación, que ésta aparece pilotada por Alejandro, transportando la droga citada. En su descargo, manifiesta que la dejó abandonada en una cala, y que se la sustrajeron. Pero esta versión ni cuenta con una denuncia sobre estos hechos, ni existen signos de forzamiento, y por el contrario, las llaves estaban puestas y la documentación en su interior, siendo insólito que las dejara (las llaves) en la propia embarcación al atracarla en la playa. También lo es que adquiriese una embarcación sin tener título para patronearla, y su misma adquisición es igualmente sorprendente, a la vista de los argumentos de los jueces "a quibus" acerca de su capacidad económica, sea por el precio consignado en el documento o por otro superior, como declaró Luis Andrés, y confirmó este recurrente, señalando que en realidad había pagado 3.500 euros, y se puso menos por razones fiscales en la transferencia.

De manera que la inferencia judicial que afirma que la lancha fue utilizada por Alejandro en connivencia con Juan Antonio para realizar un transporte de hachís, a la luz de tales indicios, no puede ser tildada sino de razonable, y más allá no se extiende nuestro control casacional.

En el caso de Luis Andrés, la cuestión es diferente. Con independencia de las sospechas de confabulación que entre ellos existieran, lo cierto es que este recurrente declaró que se dedicaba a la compraventa de embarcaciones, y que conectó con un comprador, el antedicho Juan Antonio . Que lo hiciera bien mediante un anuncio en internet, bien mediante la intermediación del establecimiento de náutica, no es lo importante, a pesar de que la sentencia recurrida insista mucho en ello. Lo sustancial es que ambos conciertan una operación de compraventa de la embarcación citada, que manifiestan ambos que se pagó por ella la cantidad de 3.500 euros, y que en la elaboración de la documentación interviene un empleado de la Náutica, que prestó testimonio en el plenario, declarando que se limitó a redactarles el contrato, los citó a ambos para la firma y no sabe nada sobre el precio concertado ni sobre el encargo de registrar la documentación en Capitanía (de Marina). El indicio central sobre el que descansa la convicción judicial para dar por probado que este recurrente, Luis Andrés, tenía pensado adquirir la embarcación "con el propósito de utilizarla para transportar drogas desde Marruecos", lo constituye la venta por debajo de precio en un corto espacio de tiempo, y la intención de "ocultar su identidad", para lo que concertó el aludido contrato de compraventa con Juan Antonio . Pero la sentencia recurrida da por sentado en su fundamentación jurídica, que tal cambio de titularidad registral en Capitanía no llegó a efectuarse, lo que ciertamente no redunda en el encubrimiento de su verdadera identidad. De otro lado, el hecho de venderse unos dos meses después (entre el 16 de noviembre de 2007 y el 11 de enero de 2008), no es tampoco un dato inequívoco de donde pueda deducirse, fuera de toda duda razonable, que el motivo de la venta era la utilización de la embarcación en labores de transporte de hachís desde la costa africana. Y tampoco el precio, fuera el consignado en el documento o el real, admitido por ambos, es indicativo de tal destino. De manera que tales datos no pueden ser justificativos de la condena del Luis Andrés, porque admiten otras alternativas más favorables en su función indiciaria, y en consecuencia, el discurso es irrazonable desde esta perspectiva argumental, debiendo ser estimado el motivo, absolviendo a este recurrente en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

El tercer motivo de Juan Antonio se formaliza por "error facti" al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su desarrollo, el recurrente invoca como literosuficiente el documento privado de compraventa, al que ya hemos hecho referencia con anterioridad.

Este documento no tiene las características de literosuficiencia exigidas por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, pues lejos de combatir el relato histórico inserto en el factum de la sentencia recurrida, lo refuerza, ya que es la conexión entre Alejandro y Juan Antonio, pues acredita la titularidad de la embarcación en donde se transporta la droga, asumida por otro lado por este recurrente. El documento, pues, ni ha sido ignorado por el discurso judicial, ni puede extraerse de su tenor otro sentido, que el que se le ha dado.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar, ni en este apartado, ni en el "documento que acredita la toxicomanía de mi cliente", pues no se especifican los asertos que se encuentran en contradicción con la recurrida, ni el consumo por sí mismo acredita la atenuante, ni la apreciación de esta misma causa de atenuación serviría para reducirle la pena, ya que el Tribunal "a quo" le ha impuesto la mínima posible, en atención a las circunstancias concurrentes, haciendo constar, además, que no se solicitó la mencionada atenuante de drogadicción en la instancia. Es más, ni se ha incluido un motivo subsiguiente por infracción de ley para subsumir jurídicamente la supuesta atenuante.

El segundo motivo de Juan Antonio, se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 28 del Código penal .

Pero facilitar la embarcación en donde se ha de transportar el hachís, de lo que se encargará un tercero, el aludido Alejandro, constituye una aportación esencial que se configura como acto de cooperación necesaria, ya que no es una participación accesoria ni accidental, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional.

El motivo no puede prosperar.

Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de Luis Andrés, y en cambio, se condena en costas, al recurrente Juan Antonio, conforme a los postulados del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Luis Andrés contra Sentencia núm. 267/2009, de 24 de junio de 2009 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Juan Antonio, contra Sentencia núm. 267/2009, de 24 de junio de 2009 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción Mixto núm. 1 de Barbate (Cádiz) incoó D.P. núm. 86/2008 por delito contra la salud pública contra Alejandro, con DNI núm. NUM000, natural y vecino de Chiclana de la Frontera, con domicilio en CAMINO000, NUM001, nacido el día 5/12/1968, hijo de José Luis y de Francisco, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, Luis Andrés, con DNI núm. NUM002, natural de Ronda (Málaga) y vecino de Algeciras, con domicilio en URBANIZACIÓN000 NUM003, nacido el día 2/10/1985, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y Juan Antonio, con DNI núm. NUM004, natural de Cádiz y vecino de Rota, con domicilio en AVENIDA000 NUM005 NUM006 nacido el día 4/7/1985 hijo de Juan y de Mercedes, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 267/2009, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de los acusados Luis Andrés y Juan Antonio, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la participación de Luis Andrés .