STS 47/2006, 26 de Enero de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó por dos delitos a D. Luis Andrés, que tenía a la sazón 24 años y trabajaba como vigilante jurado en el Pub Sphinx, al servicio de la empresa "Protección y Vigilancia Aragonesa Sistemas de Alerta S.L." (PROVIARSA).

Sobre las 4 horas de la madrugada del día 28 de mayo de 2000 trató de impedir el paso a dicho local a Alvaro, joven argelino de 20 años, por los problemas que éste había planteado en días anteriores. Discuten ambos, se empujan, Alvaro escupe y da una patada a Luis Andrés en el costado, que respondió golpeándole con su defensa.

Llega al lugar Jose Pablo, también vigilante de la misma empresa en otro lugar próximo y disputan los tres.

Pasa por allí un primo de Alvaro, Baltasar, que reconoció a este último, se interpuso entre los vigilantes y les pidió explicaciones, recibió un golpe e inmediatamente Luis Andrés le clavó un instrumento inciso-cortante no identificado en la zona abdominal y en otras partes del cuerpo que, entre otras lesiones, le produjo sendas perforaciones dobles en estómago y colon y también en hemoperitoneo, con peligro para la vida por peritonitis.

Dicho vigilante, a continuación, con el mismo objeto dio un golpe en la cabeza a Alvaro que le produjo un corte en el cuero cabelludo que precisó sutura y retirada de los puntos.

Baltasar necesitó una urgente intervención quirúrgica en un centro hospitalario, de la que curó a los 60 días, habiéndole quedado molestias abdominales y cicatrices múltiples.

Por delito de homicidio en grado de tentativa y por el de lesiones causadas con arma blanca o medio peligroso se le impusieron las penas de cinco años y dos años de prisión respectivamente.

Asimismo se declaró la responsabilidad civil de la citada empresa Proviarsa quien ahora recurre en casación por tres motivos.

También lo ha hecho el referido condenado fundándose en cuatro.

Anticipamos que ambos recursos han de desestimarse de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

Comenzamos tratando del recurso del condenado, pues su absolución dejaría sin contenido el interpuesto por Proviarsa.

Recurso de D. Luis Andrés

1. En el motivo 1º, sin aducir vía procesal alguna (debió referirse al art. 852 LECr o al 5.4 LOPJ ), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al no existir -se dice- prueba suficiente respecto de la autoría del recurrente con referencia a las lesiones causadas a Baltasar por las que se le condenó por homicidio en grado de tentativa.

2. Veamos ahora qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

   Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral.

3. Apliquemos ahora tal doctrina al caso presente:

   1. En primer lugar hemos de decir que la sentencia de instancia, aunque de modo sucinto, cumplió con el deber de motivación fáctica que corresponde a todo tribunal de justicia que dicta una sentencia penal condenatoria, como queda de manifiesto con el examen de su fundamento de derecho 4º.

   2. Ciertamente, la prueba que aparece dicha en tal fundamento de derecho 4º existió con el contenido de cargo que allí se expresa, como hemos podido comprobar mediante el examen del acta del juicio oral, concretamente la siguiente:

      1. Las declaraciones de las dos víctimas, Alvaro y su primo Baltasar. Ambos nos hablan de las lesiones por ellos sufridas y de su autor al que pudieron reconocer enseguida en comisaría por las fotografías que se les exhibieron y por la perilla que tenía.

      2. Las manifestaciones de los dos peritos, médicos forenses, que ratificaron sus informes escritos, precisaron que se causaron las lesiones de los dos agredidos con un "instrumento penetrante y cortante", el riesgo vital sufrido por uno de ellos por la herida del abdomen, añadiendo que pudo, no obstante, salir poca sangre porque la entrada era pequeña y que estas lesiones no impedían la deambulación.

      3. La testifical de Eugenia que vio lo ocurrido, quien dijo que un guarda jurado llevaba un cuchillo de los militares metido en una funda negra, en el lugar de la porra, que el guarda con perilla dió varias puñaladas a uno, así como también un golpe en la cabeza a otro con la misma arma y que el primo se metió por medio y recibió las puñaladas.

      4. Otra declaración testifical, la del policía nº NUM000, quien manifestó que los lesionados le habían dicho que las lesiones se las produjeron los guardas jurados.

   3. Ninguna duda puede caber acerca de que tales pruebas de cargo fueron obtenidas y aportadas al procedimiento con todas las garantías exigidas por la Constitución y la ley procesal, dado que se practicaron en el mismo acto del juicio oral.

   4. Por último, hemos de calificar tales medios probatorios como razonablemente suficientes para acreditar la realidad del hecho de las lesiones sufridas por las dos víctimas, así como su autoría por parte del acusado, D. Luis Andrés, tal y como lo estimó la sentencia recurrida con base en esas declaraciones y prueba pericial.

      Entendemos que una condena con tales pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

      Hemos de rechazar este motivo 1º.

En el motivo 2º del recurso del condenado, con base en el nº 2º del art 849 LECr , se dice que hubo error en la apreciación de la prueba, con fundamento en el contenido de los folios 65 y 66 del sumario, citando después también el 76.

Ha de rechazarse este motivo, simplemente porque ninguno de tales documentos (en realidad informes periciales) contradice en nada el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Al contrario, son los informes médicos que utilizó esta sentencia para determinar el alcance concreto de las lesiones sufridas por Alvaro, que luego quedaron completados cuando en el acto del juicio oral precisaron que se habían producido por medio de un instrumento penetrante y cortante, como acabamos de decir.

En el motivo 3º, al amparo del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por haberse condenado a D. Luis Andrés por delito de lesiones del art. 147 y 148.1 cuando debió condenarse por falta del art. 617.1, todos del CP , con fundamento en lo que se puede leer en el informe de sanidad del médico forense del ya referido folio 76 en el apartado observaciones donde dice "se retiró los puntos el lesionado porque tenía miedo de volver al hospital y después ya no ha vuelto", todo con referencia a las heridas sufridas por Alvaro (delito de lesiones).

Se queja el recurrente en el motivo anterior (2º) de que esa última frase no hubiese quedado incorporada a los hechos probados de la sentencia recurrida; y ahora, en este motivo 3º, se dice que, si así se hubiera hecho, habría quedado aclarado que las referidas lesiones de Alvaro sólo habrían necesitado una primera asistencia, sin ulterior tratamiento médico o quirúrgico, por lo que tendrían que haber sido calificadas como falta del citado art. 617.1.

No tiene razón el recurrente, pues lo que determina la separación entre el delito y la falta en estos casos de lesiones, no es la circunstancia concreta de que efectivamente hubiera o no existido ese tratamiento médico o quirúrgico además de la primera asistencia facultativa, sino que la lesión, por sus características concretas lo "requiera objetivamente". Si era necesario tal tratamiento posterior y, sin embargo, éste no tuvo lugar porque el propio enfermo no acudió al correspondiente servicio sanitario, que es lo que revela esa nota hecha en las observaciones del informe de sanidad del folio 76, ello no quiere decir que por la propia naturaleza de las lesiones ("requiera objetivamente", dice el art. 147.1) no fuera preciso ese tratamiento médico posterior. Hemos de considerar adecuado lo que el capítulo de hechos probados nos dice cuando afirma que el corte en el cuero cabelludo que sufrió Alvaro requirió "sutura y retirada de puntos". Lo que importa es la gravedad o levedad de las lesiones, no el dato circunstancial de que realmente haya existido o no el tratamiento médico o quirúrgico. Esa "retirada de puntos" ya es un tratamiento médico posterior a la primera asistencia.

Ciertamente las lesiones de Alvaro no integran el tipo de falta del art. 617.1 CP .

También hemos de rechazar este motivo 3º.

En el motivo 4º, asimismo por la vía del nº 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley, alegación que se basa en que tendrían que haberse modificado los hechos probados de la sentencia recurrida en el extremo referido al medio utilizado para causar las lesiones sufridas por Alvaro, que se produjeron, se dice, no por el uso de un instrumento inciso-cortante, sino por la defensa que tenía como vigilante de seguridad.

Como tales hechos probados no han quedado modificados ni en ese extremo ni en ningún otro, queda el presente motivo 4º sin el fundamento pretendido, por lo que ha de desestimarse también.

Recurso de Protección y Vigilancia Aragonesa Sistemas de Alerta S.L. (PROVIARSA).

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en términos similares a los expresados en el también motivo 1º del recurso de D. Luis Andrés, que ya se ha examinado en el anterior fundamento de derecho 2º de la presente resolución, a cuyo contenido nos remitimos.

1. En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 120.4º CP que literalmente dice así:

"Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, respresentantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios."

Con referencia al art. 22 CP anterior, precedente legal de este art. 120.4º, dijimos en el fundamento de derecho 7º de nuestra sentencia 2217/1993, de 13 de octubre , algo que es perfectamente aplicable a esta última norma:

"La jurisprudencia de esta Sala, como han reconocido todas las partes que han intervenido en el presente recurso, desde hace ya muchos años, viene interpretando este art. 22 del C.P . de forma cada vez más abierta y flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, puedan resultar obligadas a las correspondientes reparaciones civiles en beneficio de unos perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, siendo posible al respecto declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales en que tal norma se expresa, sí responden al mismo espíritu en el que aparece inspirada, que no es otro que el permitir la condena de una empresa o titular de un negocio o de cualquier actividad, objeto o asunto, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad u objeto, aun con extralimitaciones, comete una infracción penal productora de un daño que ha de repararse. Dicho precepto, aunque incorporado al C.P., tiene naturaleza estrictamente civil, lo que permite una aplicación extensiva que en materia criminal en contra del reo no sería posible por exigencias del principio de legalidad.

Desde luego, siempre que hay una persona que ejercita una actividad peligrosa y en el desarrollo de tal actividad alguien, que obra en interés o beneficio de dicha persona, comete una infracción penal, es claro que cabe imponer la responsabilidad civil subsidiaria contemplada en esta norma. Incluso, esta Sala ha admitido la posibilidad de aplicación de esta clase de responsabilidad civil en casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en quien ha de responder, bastando para ello que haya una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal por tener éste posibilidad de incidir en la misma modificándola o interrumpiéndola, como ocurre, por ejemplo, en los casos de cesión gratuita de un vehículo a un tercero que lo utiliza en beneficio e interés propio sin utililidad alguna para el cedente.

Por eso, viene proclamando esta Sala con reiteración (sentencias de 18-6-85, 29-6-87, 16-5-88, 15-11-89 y 16-9-92 , entre otras muchas): a) que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto ni, menos aún, que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo ser de carácter gratuito; b) que es irrelevante el que tal relación sea más o menos estable, pues basta incluso la meramente transitoria u ocasional; c) no se exige que la actividad concreta redunde en beneficio del principal, siendo suficiente que exista alguna dependencia, de modo que la actuación del responsable penal esté potencialmente sometida a una posible intervención del que va a ser declarado responsable civil, aunque aquél haya obrado con alguna extralimitación."

Y otra sentencia del mismo tribunal, más reciente, la nº 1096/2003, dice así:

"La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 22 del Código Penal derogado, cuya doctrina debe mantenerse vigente, ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ). "

En este mismo sentido se pronuncian otras sentencias también de este mismo tribunal, como son las 26.3.97, 14.2.2003 y 28.4.2004 .

2. En el caso presente nos encontramos con una empresa dedicada, como su propio nombre indica (Protección y Vigilancia Aragonesa Sistemas de Alerta S.L.) a prestar sus propios servicios de vigilancia a favor de otras, aquí a favor del Pub Sphinx en la ciudad de Zaragoza, habiendo sido el empleado de esa empresa de seguridad, D. Luis Andrés, el que, cumpliendo sus funciones como tal, precisamente en la puerta del referido establecimiento para controlar el acceso al mismo, impidió la entrada a Alvaro, lo que provocó el incidente que terminó con las lesiones de éste y las que estuvieron a punto de producir la muerte de su primo Baltasar, todas ellas ocasionadas por el uso por parte del procesado de un instrumento inciso-cortante que no pudo ser localizado.

Esto es lo que en resumen dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del cual necesariamente hemos de partir para resolver las diferentes cuestiones que pueden plantearse en cualquier motivo de casación que, como el aquí examinado, se funda en el nº 1º del art. 849 LECr (art. 884.3º de esta misma ley procesal ).

Así las cosas, no cabe la menor duda de que la sentencia recurrida obró correctamente al aplicar contra Proviarsa el mencionado art. 120.4º leer.

Concurren ciertamente los dos requisitos mencionados:

1. Había un vínculo de dependencia entre tales empresas y procesado, en este caso de carácter jurídico-laboral, al ser este último un trabajador al servicio de aquella. Este primer elemento aquí no se discute.

2. Igualmente, la referida actuación del procesado se produjo dentro del ámbito del ejercicio por parte de éste de aquel trabajo que estaba desempeñando al servicio de dicha empresa. Así aparece claramente en ese capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida que acabamos de resumir, más concretamente en su párrafo primero.

Nos dice el escrito de recurso que la acción de D. Luis Andrés desbordó notoriamente el ejercicio de sus funciones como empleado de Proviarsa argumentando, por un lado, que dentro del uniforme que se proporciona a tales empleados no se les da arma blanca de ninguna clase (parece que fue una navaja o machete el instrumento inciso-cortante usado para producir las lesiones de las dos víctimas); y por otro lado, que no cumplía órdenes directas de sus superiores, sino del propietario del establecimiento.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En cuanto a esto último, el que tal pudiera haber ocurrido -este dato no se encuentra en el relato de hechos probados- podría haber añadido algún otro responsable civil a la mencionada empresa, pero nunca excluir la que ha de recaer sobre Proviarsa.

2. En cuanto al primero, esta parte recurrente quiere eximirse de tal responsabilidad con el pretexto de que su empleado actuó fuera de aquella forma que le estaba ordenada por la empresa.

Ciertamente así tuvo que ser; pero esto es lo habitual en estos casos de exigencia de responsabilidad civil subsidiaria por aplicación de esta norma del art. 120.4º CP .

Como dijimos en el fundamento de derecho 20º de nuestra sentencia 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene repitiéndose en la doctrina de esta sala, como lo ponen de manifiesto las sentencias de 8.2.90, 21 y 28.12.90, 10 y 31.3.92, 2217/93, 1658/94 y más recientemente las 932 y 1491/2000, 1557 y 1561/2002 y 307 y 1372/2003 , entre otras muchas.

En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de este tribunal que contemplan casos, como el presente, en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Y ello es así, porque el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4º nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. Como venimos diciendo la condición aquí exigida se refiere a que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la referida empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Es claro que la actuación aquí del joven Luis Andrés se encontraba inscrita dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones que tenía encomendadas dentro de la actividad laboral que estaba desempeñando al servicio de Proviarsa en esas horas de la madrugada del 28 de mayo de 2000 en que ocurrieron los hechos criminales que estamos examinando.

Es más, el caso presente pertenece a la clase de aquellos en que es más frecuente la aplicación de este art. 120.4º CP .

Hemos de desestimar este motivo 2º.

Nos queda por examinar el motivo 3º y último de este recurso formulado por la condenada como responsable civil subsidiaria.

De breve redacción, se ampara en el art. 849.1º LECr , con alegación de que fueron aplicados indebidamente al caso los arts. 138, 16.1 y 148 CP ; pero su contenido no es el propio de estos motivos de casación que se hallan acogidos al nº 1º del art. 849 LECr que, como acabamos de decir, requieren respeto total al relato de hechos probados, sino el que se corresponde con aquellos otros en que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia: se fundamenta en que la condena se realizó "con total y completo vacío probatorio", tema idéntico al planteado en el motivo del mismo número (1º) del formulado por el condenado. A lo dicho en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución nos remitimos.

III.