STS 115/2014, 25 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción número 3 de El Prat de Llobregat, incoó Procedimiento Abreviado con el número 88 de 2012, contra Amadeo , Constancio ,, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 18 de febrero de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 15.00 horas del día 1 de marzo de 2012 llegó al aeropuerto de El Prat de Barcelona en un vuelo de la compañía Avianca y tras haber realizado el trayecto Guayaquil- Bogotá-Barcelona, Amadeo , portando en su equipaje ( una mochila marca Aurik Adventure con etiqueta de facturación NUM000 ) y concretamente en oí interior del forro de la zona de la espalada 2-578 gramos de una sustancia, con un peso neto de 302 gramos que pericialmente analizada resultó ser cocaína en una cantidad total de 1.410 gramos con una riqueza en base del 72%.

Dicha sustancia que le había sido entregada en Colombia y por cuyo transporta iba a percibir 6.000 euros estaba destinada a ser introducida en el trafico ilícito en Esparta a cuyo fin debía entregarla a terceras personas en Madrid a donde sería conducido, junto a la sustancia, por un alguien que le recogería en Barcelona tras contactar con una persona a través de un numero de teléfono al que debía llamar a la llegada.

Cuando Amadeo fue interceptado por agentes aduaneros dedicados a la vigilancia de loa denominados "vuelos calientes"- por su procedencia y una vez punzonada la mochila y advertida la presencia de la cocaína, aceptó colaborar con los agentes policiales en la localización e interceptación de la persona que debía recogerle a él ya la sustancia y trasladarlos a Madrid, para lo cual, una vez establecido el contacto por teléfono, se citó con la misma delante de un establecimiento bancario cercano al hotel de El Prat de LLobregat donde se había alojado, entrando ambos en un bar donde se le dijo que debía ir al hotel y recoger la mochila para emprender viaje a Madrid.

Dicha persona que fue detenida sin solución de continuidad resultó ser Constancio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a afectos de reincidencia, da. nacionalidad' colombiana y residente legal en España, quien por encargo de terceras personas y con pleno conocimiento de lo que venía a hacer a Barcelona y de la naturaleza de la sustancia que debía transportar a Madrid aceptó el encargo como modo de pago/disminución de una deuda que tenía con uno de aquellos individuos, no constando fehacientemente acreditado que su intervención en el tráfico ilícito fuera mas allá de este acto puntual.

LA sustancia ocupada habría alcanzado en el mercado clandestino un precio aproximado de 139.375,58 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condolamos a Amadeo como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA de 420.000 euros. así como a abonar la mitad de las costas procesales. Que debemos absolver y absolvemos libremente de Constancio del delito contra I» salud publica referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que en concepto de autor venid acusado, CONDENÁNDOLE, sin embargo, como cómplice de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave darlo a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 140-000 euros cuyo impago comportara como responsabilidad personal subsidiaria NOVENTA DÍAS DE PRISIÓN así como a abonar la mitad de las costas procesales.

Dése a la sustancia intervenida producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la» penas que se imponen a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, Amadeo , Constancio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

ÚNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 29 e inaplicación del art. 28 ambos CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Amadeo

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , e infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . por falta de aplicación del art. 29 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por falta de aplicación del art. 376 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Constancio

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 , 11.1 , 23.8 y 238.3 LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO .- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 24.1 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de febrero de dos mil catorce.

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , y de ello, el derecho a un proceso con todas las debidas garantías, y a la tutela judicial efectiva.

Se afirma en el motivo que se practicó una investigación a raíz de la declaración de un detenido, el día 1.3.2012, (folios 3 y 4), sin estar presente el letrado que se le asigne, de acuerdo con la seguridad ordinaria y que pese a ser avisado por teléfono (folio 4), la motivación del mismo no se practico hasta el 2.3.2012 (folio 15).

Hubo infracción del art. 520 LECrim , por cuanto es la imputación de un delito (con o sin detención) y no la diligencia de declaración, la que impone la necesidad de contar con asistencia de un letrado en sede policial, pues toda decisión de un detenido que afecte a unos derechos fundamentales y que puede comprometer sus defensas requiere presencia de Letrado.

1. ) Como cuestión previa, y a la vista de los folios que cita el recurrente en el motivo (3, 4 y 15), se está refiriendo a una investigación llevada a cabo por la Policía a raíz de la detención del otro acusado Amadeo , cuando éste aún no estaba asistido de letrado, ello obliga a recordar la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 84/2010 de 18.2 , 987/2011 de 5.10 , 974/2012 de 5.12 ), que, con expresa referencia a las SSTC. 13.5.88 , 6.4.89 , señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

   Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

   En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

2. ) A mayor abundamiento analizando la cuestión planteada, su rechazo deviene necesaria.

   En efecto el derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción., que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes y prevenir limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido por el art. 24.1 CE .

   En este sentido el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE , adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio articulo y su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados y no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma ( SSTC. 196/87 de 11.12 , 252/94 de 19.9 , 229/99 de 13.12 , 199/2003 de 10.11 ).

   Así se ha pronunciado esta Sala Segunda STS. 1021/2012 de 18.12 , en la que se declara que "es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts 17.3 y 24.2 de la Constitución , no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten ( STS 1873/2002, de 15 de noviembre ), bien entendida que de la exigencia de los arts. 17.3 º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios. En los actos procesales en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no devine obligatoria ( STC. 32/2003 de 17.2 ).

   Por ello es preceptivo que el abogado asista a las declaraciones del detenido y a los reconocimientos de que sea objeto. Por tanto es nula la práctica de una rueda de reconocimiento sin la presencia de letrado, a quien ni siquiera se la había citado a tal actuación judicial ( STS. 224/2008 de 30.4 ). Por el contrario la apertura de un paquete en sede judicial no requiere la presencia de letrado, al no ser diligencia de declaración ni de identificación ( STS. 26.6.2000 ). Tampoco en la diligencia de cacheo, SSTS. 352/2006 de 15.3 , 168/2001 de 8.2 , 535/2000 de 31.3 , pues aún tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada por las siguientes razones: a ) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b ) porque la asistencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

3. ) En el caso presente un examen de las diligencias permisible vía art. 849 LECrim . permite constatar:

   -Que por funcionarios del Grupo de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Aeropuerto del Prat de Llobregat se presentó en calidad de detenido, a las 16,25 horas del 1.3.2012 a Amadeo , manifestando como este había sido interceptado por agentes aduaneros dedicados a la vigilancia de los denominados "ruedas calientes", y practicada una incisión en el interior de la mochila de su pertenencia, se obtuvo una sustancia que por el drogo test dio positivo a cocaína (folio 2).

   -Que a los folios 4 y 13 obre la diligencia de información de derechos al detenido que ya se le había practicado a las 16.15 horas de ese mimo día, en la que solicitó se le nombrara abogado de oficio, dándose cumplimiento mediante telefonema al Ilustre Colegio Abogados.

   -Que al folio 4 consta otra diligencia por la que se hace constar que el detenido comunica de forma libre y espontánea a los funcionarios NUM001 y NUM002 responsables de su custodia, que quiere colaborar con la actuación policial en la designación de los verdaderos responsables del envío, que él no era el destinatario final y que tenia que contactar con el teléfono español NUM003 .

   -Que a las 17,55 del 1.3.2012 el funcionario NUM001 contacta telefónicamente con el Juzgado Instrucción, 3 de Guardia de El Prat de Llobregat, para informar de estos hechos y comunicar el posible traslado del detenido al Hotel.

   -Que como consecuencia de ello, se estableció una operación policial, en la que Amadeo estableció contacto telefónico con la persona que debía recogerle a él y a la sustancia y trasladarlos a Madrid, citándose con él delante de un establecimiento bancario cercano al Hotel de El Prat de Llobregat donde se había alojado, entrando ambos en un Bar donde le dijo a Amadeo que debía ir al hotel y recoger la mochila, siendo entonces detenida aquella persona sin solución de continuidad que resultó ser el hoy recurrente Constancio , a quien se le informó de sus derechos a las 22,30 horas del 1.3.2012 (folio 14), siendo presentado como detenido en las diligencias policiales sobre las 22,45 horas.

   -Consta igualmente (folio 7), diligencia para hacer constar que a las 12,15 horas del 2.2.2012 se personó en las dependencias policiales el letrado de oficio nº 26809 D. Álvaro Cavia Cuesta, prestando Amadeo declaración con su asistencia (folios 15 a 17, y diligencia para hacer constar la personación a las 15,00 horas del 2.3.2012 de la abogada nº 25432 Dª Begoña Corredera, haciendo Constancio uso de su derecho a no declarar (folio 18).

   -Por tanto la investigación policial consecuente con la detención de Amadeo , única persona detenida en ese momento, no pudo vulnerar derecho alguno del hoy recurrente, que fue detenido precisamente en el curso de tal investigación, pero cuando Amadeo declaró ante el Juzgado (folios 43 a 45), si estuvo presente el letrado de Constancio constando al final de la declaración que formuló preguntas, y cuando Constancio prestó declaración ante el Juzgado (folio 57), estuvo asistido por su propio Letrado, el mismo que estuvo presente cuando se negó a declarar en dependencias policiales.

   El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, del art. 24.1 y 120.1 en relación con el art. 120 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como las garantías que deben presidir todo procedimiento, y al amparo del art. 852 LECrim , y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ , al devengar nulas las pruebas que dieron inicio al presente procedimiento.

Se insiste en que lo que se llevó a cabo es una investigación con una entrega controlada de la mochila sin ninguna cobertura legal, tal solo obra en el atestado que se realizó una llamada al Juzgado de Guardia, sin quedar lo propio acreditado mediante llamada telefónica, y sin que se diga nada del lugar en que se hallaba la mochila desde las 15,00 a las 22,30 horas.

Por tanto toda la actuación policial no fue acorde a los arts. 263 y 263 bis LECrim , ni al art. 24 CE , ya que en ningún momento y sin ninguna fundamentación fue puesta la susodicha actuación, puesta en conocimiento de autoridad, juez instructor, Ministerio Fiscal, un superior de la Policía Judicial de forma fehaciente.

Además los paquetes sometidos a entrega vigilada deben estar sujetos a control hasta el momento que llegan a poder de su destinatario real, pudiendo ser entonces ser abiertos ante presencia judicial y con la asistencia de dicho destinatario.

Antes de dar respuesta a esta cuestión, hemos de recordar STS. 273/2011 de 8.4 , que la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.

La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, letra g, como la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sustancias que figuran en el Cuadro I0 en el Cuadro II, anexos a la presente Convención, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriores, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el consentimiento y supervisión de las autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del art. 3º de la presente Convención.

La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim , introducido por al LO 8/1992 de 23 de diciembre, modificado por la LO 5/1999, de 13 de enero, que tras señalar en el apartado 1º que personas pueden autorizar la entrega vigilada (Juez de instrucción competente, el Ministerio Fiscal y los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial y sus mandos superiores), entiende, apartado 2º, por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal , circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

Asimismo se previene en el apartado cuarto que la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevará a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley , que exige que para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado, y éste o la persona que designe podrá presenciar la apertura.

El fundamento de esta técnica de investigación es, por tanto, según reiterada jurisprudencia, permitir, descubrir o identificar a las personas involucradas, es una medida excepcional que ha de guardar proporcionalidad con la infracción penal investigada, SSTS. 1248/95 , 973/2011 de 29.5 , "El hecho de que este medio de investigación esté ordenado a "descubrir o identificar a las personas involucradas", o STS. 2114/2002 de 18.12 "para permitir de esta forma la correcta identificación del verdadero destinatario de la misma y la determinación previa a su entrega, del contenido del envío...".

Siendo así no puede equipararse el caso presente a un supuesto de entrega controlada. No se trata de envío a través de paquete postal u otro modo de transporte de mercancía, sino una persona que es interceptada en un control de aduanas y al ser registrada su mochila y aparecer un paquete sospechoso, es punzado por la policía, dando su contenido positivo a cocaína, por lo que es detenido y abierto el paquete en Comisaría resultó contener 2578 gramos de una sustancia que pericialmente analizada resulta ser cocaína con una cantidad total de 1.410 gramos con una riqueza en base del 72%, y estando ya detenido se ofrece a colaborar con la policía, dando el numero de teléfono de la persona con la que tenia que contactar en un hotel cercano al aeropuerto. Consecuentemente no era necesario acudir al método de entrega controlada para averiguar la identidad de aquella persona, bastando el operativo policial montado que culminó con la detención, sin que se aprecie actuación alguna policial ilícita o vulneradora de derechos fundamentales.

En efecto como recuerda la STS. 411/2010 de 5.5 , los viajeros que portan equipaje y en el curso de su viaje traspasa fronteras, aceptan de antemano, como condición impuesta para la realización de su desplazamiento la posibilidad de que sus maletas sean revisadas en las correspondientes aduanas. No se produce vulneración de ningún derecho, en cuanto se cuenta con el consentimiento del titular, cuando se procede a tal revisión o registro. La elección de equipajes puede realizarse por criterios meramente aleatorios pero nada impide que los agentes responsables, policiales o aduaneros decidan proceder a la revisión de un equipaje concreto en función de los indicios que pudieran derivarse de la conducta sus viajeros.

Criterio que se reitera en el AT. 3.7.2007 y SSTS. 535/2003 y 340/2007 que en cuanto a la apertura de maleta por agentes policiales, declaran que es pacifica la jurisprudencia al afirmar que la practica de dicha diligencia en el curso de una investigación policial o ya en fase de instrucción judicial, no supone un ataque a la intimidad de la persona, ya que se trata de un instrumento de viaje que en cualquier momento, por razones de policía de seguridad general o bien en el caso de una investigación concreta, habilita a los policiales judiciales.

La STS. 21.1.2007 , insiste en que "los equipajes de los viajeros tales como maletas, bolsos de viaje, mochilas o similares, no se pueden equiparar a paquetes postales a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y de su apertura o registro en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas, por el deber que incumbe a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de prevenir e investigar los hechos presuntamente delictivos y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad".

De forma aún más explicita la STS. 16.6.2003 señala que "en los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador".

Y en cuanto a la técnica de incisión o punzamiento del paquete la STS. 909/2010 de 6.10 , en un caso de paquete postal cuya protección es superior, declaró que "Al menos dos Sentencias de esta Sala Casacional (la 1085/2000, de 26 de junio , y la 793/2009, de 6 de julio ) han tratado desde esta perspectiva constitucional el punzamiento por las autoridades administrativas postales, en combinación con la policía judicial, con objeto de encontrar evidencias del transporte de un envío con sustancias estupefacientes en su interior, bien mediante técnicas iniciales de rayos X o mediante perros entrenados a tal fin. El punzamiento es consecuencia de lo dispuesto en el Reglamento de la Unión Postal de Washington, de 14 de septiembre de 1989, ratificado por España el día 1 de junio de 1992, y la legalidad de la medida de investigación, que en nada afecta al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, es declarada por ambas resoluciones de este Tribunal Supremo".

El motivo por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 y 369 CP , y otras normas del ordenamiento jurídico en aplicación de la Ley penal.

Plantea el motivo diversas cuestiones heterogéneas como la posibilidad de aplicar el segundo párrafo del art. 368, al tratarse de comportamiento de trafico al por menor con fines de autofinanciación, que no existe certeza necesaria para afirmar la autoría o coautoría del recurrente, y que colaboró activamente con la autoridad y sus agentes tal como se pone de manifiesto por la Jueza de Instrucción en el auto de 7.3.2012, lo que posibilitaría su subsunción en el tipo privilegiado del art. 376 CP .

El motivo deviene improsperable.

En este extremo -recuerda la STS. 776/2011 de 20.7 , sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim . es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, Art. 884.3 LECrim . pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim ., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al Art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que esta Sala indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el Art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que con la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

Siendo así en el factum se recoge que este recurrente era la persona que debía recoger al otro acusado en Barcelona para conducirlo junto con la droga a Madrid, donde este ultimo debía entregarla a terceras personas y expresamente se señala que Constancio " por encargo de terceras personas y con pleno conocimiento de lo que venía a hacer a Barcelona y de la naturaleza de la sustancia que debía transportar a Madrid aceptó el encargo como modo de pago/disminución de una deuda que tenía con uno de aquellos individuos, no constando fehacientemente acreditado que su intervención en el tráfico ilícito fuera mas allá de este acto puntual".

1) Relato fáctico que impide estimar como indebida su subsunción en los arts. 368 , 369 CP , y que imposibilita la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .

En efecto como ya hemos explicitado en recientes SSTS. 32/2011 de 25.1 , 76/2011 de 23.2, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente se trata de una persona que participa en una operación de transporte de cocaína 1410 gramos, con un valor en el mercado de 139.375,58 E, por lo que no se trata de un hecho de escasa entidad y no constan en modo alguno que se trata de un traficante marginal que se dedique al menudeo ni cualquier otra circunstancia personal que aminore su conducta y que denoten que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que justifique la aplicación del art. 368.2 CP .

2) Y en cuanto a la postulada aplicación del art. 376, este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, requiere para su aplicación condiciones que deben concurrir criminatoriamente:

1. abandonar voluntariamente las actividades delictivas.

2. colaborar activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas ( SSTS. 624/2002 de 10.4 , 952/2002 de 20.5 ). 25/2003 de 16.1 , 851/2004 de 24.6 , 923/2005 de 13.7 , 164/2006 de 22.2 , 207/2007 de 16.3 , 993/2009 de 13 , 19 , 25/2013 de 16.1 .

El requisito de la presentación a las autoridades confesando los hechos fue eliminado en la nueva redacción del precepto LO. 5/2003 de 25.11, que entró en vigor el 1.10.2004.

Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continué con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas ( STS. 524/2002 de 10.4 ), bien entendido que la aplicación del art. 376 quede al libre arbitrio del órgano judicial sentenciador y también entra dentro de la discrecionalidad del juzgador si, de aplicar el precepto, la pena se reduce a uno o en dos grados, por lo que no es revisable en casación, a condición de que aquella decisión esté suficientemente motivada ( STS. 500/2000 de 15.3 ), 453/2006 de 10.10 ).

En el caso presente el acusado no abandonó voluntariamente sus actividades delictivas y la colaboración que prestó en su declaración judicial de 3.3.2012, en la policía se negó a declarar -ofreciéndose para facilitar toda la información que contuviera su blackberry y a través de ello, llegar a quien le contrató el viaje, la sentencia de instancia no le considera relevante, atendida que en aquel momento preciso, detenidos ambos y no habiendo llegado la droga a sus destinatarios, cualquier colaboración sea ya inviable por las precauciones que en orden a cambio de teléfonos móviles forman estos grupos, razonamiento correcto por cuanto para poder rebajar la pena en uno o dos grados se exige que la colaboración prestada a la autoridad o sus agentes sea de gran trascendencia, requisito que no se aprecia en el presente caso, pues amen de que hubo una negativa inicial a colaborar, los datos que se ofreció a aportar de nada servían para descubrir a los organizadores de la operación.

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, respecto a la cadena de custodia y el análisis de la sustancia intervenida.

Se insiste en que no sabiendo estrictamente que ocurrió con la mochila entre las 15 horas y las 22,30 horas, en qué lugar se custodiaba, debe afirmar que la cadena de custodia de inicio, quedó truncada y con ello no existiendo la misma, no resulta amparable en Derecho, condenar al recurrente, al contaminar al resto del procedimiento.

Debemos recordar como hemos dicho en SSTS. 465/2011 de 31.5 , 285/2011 de 20.4 , 271/2010 de 30.3 , 732/2009 de 7.7 , que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente que no designa documento alguno que evidencie el error del juzgador, y se limita a cuestionar la cadena de custodia, lo que no es propio de la vía casacional elegida.

3) a mayor abundamiento, el problema que plantea la cadena de custodia -hemos dicho con reiteración en SSTS, 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 . 347/2012 de 25 , 4 , 773/2013 de 22.10 , "e s garantizar que desde que se recogen los ves tigios relacionado s con el delit o hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sob re lo que recaerá la inmediación, publ icidad y contradicción de las partes y el juicio d e los juzgadores es lo mis mo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface l a garantía d e la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/I29I/20W, de 3 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

Como hemos dicho en STS. 308/2013 de 26.3 , el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.

Por ello cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

En el caso presente la sentencia recurrida detalla solo el iter de la mochila y de la sustancia desde que es intervenida hasta su análisis por el Laboratorio del Instituto de Toxicología.

Así se señala como punto a la presentación del detenido Amadeo se entregan en la Comisaría Nacional de Policía del Aeropuerto , la mochila que hablan recogido de la zona de equipajes y restos de efectos a las 16.25 horas (folio 2) y que a las 16.40 y a presencia del hoy acusado se revisa en equipaje y se halla en el forro de la espalda una plancha que se describe y que da positivo a la cocaína, tras lo que se pesa dando un peso bruto de 2.378 gramos (folio 5); consta igualmente que desde «i momento de la detención y cuando Amadeo se ofrece a colaborar, el Juzgado de Instrucción n° 3 de El Prat en funciones de Guardia es informado de todas las vicisitudes (folio 5) tal y como se Infiere claramente del auto de incoación .do la causa dictado a 3 de marzo de 2012 (folios 39 y 40) y que se ordena la remisión de la sustancia aprehendida, que es pesada y valorada (folio 9) a la mayor brevedad posible al instituto Toxicológico de Barcelona, quedando depositada la sustancia estupefaciente hasta su remisión en una de las cajas fuertes de las dependencias policiales (folios 7 y 8) y dándose cuenta al Juez (folio 12) al que junto al resto de efectos, se remite la mochila que queda en el deposito judicial (folios 77/78) remitiéndose la sustancia al Instituto de Toxicología al que se reclama el resultado del análisis, por la Instructora a 3 de marzo de 2012 (folio 88) extremos todos ellos expuestos en Juicio por el agente subinspector de la nº 73.561 que llevo a cabo la actuación policial y firma el atestado. La sustancia en un paquete rotulado " Amadeo " conteniendo un envoltorio en forma de lamina con sustancia polvorienta de calor blanco (exactamente lo mismo que se describió en el atestado a folio 5) se envío al Instituto en el que se hizo constar literalmente: en fecha 7 de marzo de 2012 se recibió una comunicación procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de LLobregat acompañando sustancias intervenidas a Amadeo por los Mossos de Escuadra (Folio 106).

Siendo así no hay sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados ( STS. 773/2013 de 22.10 ), apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su efectiva manipulación.

RECURSO INTERPUESTO POR Amadeo

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , en relación con el art. 24.1 CE , por entender vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en aplicación del art. 29 CP . como derecho a obtener una resolución judicial con motivación suficiente, es decir apoyada en razones que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales de la cesión que han determinado aquella, en congruencia con las cuestiones planteadas en el recurso y fundada en criterios conforme con los principios legales y constitucionales a los que está orientada la sustitución.

Y a tal efecto debería aplicársele la condición de cómplice, conforme al art. 29 CP , en idénticos términos que al otro acusado al estar ante una naturaleza accesoria a la participación respecto de la autoría, no tratándose de una cooperación necesaria.

El motivo deviene inaceptable.

Cualquier acto relativo a la actividad de transporte en cuento que lleva consigo el acercamiento a la sustancia tóxica al destinatario final se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga ( SSTS. 93/2010 de 8.2 , 1002/2007 de 26.11 , 135/2006 de 14.2 ).

El acusado era portador de una mochila en la que contenían 1410 gr. De cocaína con una pureza del 72%, tras haber realizado un vuelo de Guayaquil-Bogotá-Barcelona, y se la iba a entregar a terceras personas en Madrid a donde seria conducido, junto con la sustancia por alguien que la recogería en Barcelona tras contactar con una persona a través de un numero de teléfono al que debía llamar a la llegada, percibiendo por ello 6.000 E, tal actuación, bien se considera un acto de ejecución material y directa en el trafico de la sustancia estupefaciente, en tanto el transporte merece normalmente esa consideración, bien se tenga por un acto de cooperación necesaria puesto que era imprescindible para que el traficante más destacado logran su propósito, debe calificarse como delictiva, en cuanto tiene encaje en aquella modalidad que aparece definida como actos de tráfico que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas ( SSTS. 1511/2005 de 27 .. 12 , 955/2003 de 6.7 , 456/2008 de 8.7 ).

El motivo segundo por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 376 CP . dado que la sentencia recoge como hemos probados que el acusado colaboró activa y directamente con los agentes de Policía en la paralización del destino de la droga y en la detención a su destinatario, así como en el abandono voluntario de su actividad delictiva al prestar testimonio inmediato de su participación. Por ello entiende que debió aplicarse el art. 376 con reducción de la pena en uno o dos grados y no la atenuante analógica de colaboración con la Justicia que recogió la sentencia recurrida.

Como ya dijimos al analizar el motivo tercero del recurso del anterior acusado, el art. 376 del CP dogmáticamente -se configura como una figura intermedia entre el "arrepentimiento" y el "desistimiento", que tiene una finalidad esencialmente practica o utilitaria consistente en la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado genero de delincuencia, pueden contribuir a su debilitamiento ( STS. 851/2004 de 2.6 ), cuya aplicación quede al libre arbitrio del tribunal, en cuanto se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo apliquen habrán de motivarlo debidamente ( SSTS. 953/2006 de 10.10 , 1050/99 de 18.10 ).

Y en el caso presente aunque el acusado quiso colaborar con la policía para la identificación de la persona con la que debía contactar en Barcelona, tal actitud de colaborar sólo se mostró una vez que se descubrió la droga en su mochila y tras su detención. Por tanto el voluntario abandono de la actividad en quien, descubierto y detenido, revela datos que permiten la identificación y detención de dicho responsable es más que discutible y se trata de un presupuesto inatendible de la atenuante especifica. Por ello aunque la actual redacción del precepto ha eliminado la necesidad de presentarse a las autoridades confesando los hechos, lo cierto es que no consta el abandono voluntario de la actividad delictiva pues la información se suministra tras haber sido descubierto y detenido el acusado ( STS. 1916/2005 de 29.9 ).

No obstante aunque no pueda afirmarse la concurrencia de los presupuestos establecidos en el art. 376, especialmente ese abandono voluntario de sus actividades delictivas, sin embargo hay que reconocer la relevante colaboración de este acusado aportando datos significativos para esclarecer la intervención de otra persona en los hechos enjuiciados, lo que revela una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresta la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción y que permite apreciar -como hizo la sentencia recurrida- la circunstancia analógica de colaboración pero sin la relevancia necesaria para una especial cualificación.

Pronunciamiento éste último que debe ser modificado con la parcial estimación del motivo.

Es cierto que la jurisprudencia considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante especifica, Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir en aquellos supuestos en que la colaboración es activa y resulta decisiva para la detención de otras personas en una operación de trafico de drogas de relevante entidad ( STS. 359/2008 de 19.6 ).

El acusado, tras su detención, se ofreció llamar al destinatario de la droga con quien contactó y convino la entrega de dicha droga, cosa que efectivamente realizó siendo luego este último detenido. Se trata de una colaboración activa de especial relevancia próxima al comportamiento del art. 376 como merecedor de una especial atenuación ( STS. 202/2004 de 20.2 ).

Existió una colaboración eficaz por el dato proporcionado por el acusado al ser detenido, dando el nombre de la persona que le dio la maleta para traerla a la ciudad donde fue detenido, siente este nombre lo que dio a la identificación del otro procesado. Debió aplicarse esta atenuante como muy cualificada, ya que en definitiva fue por tal dato por lo que se detuvo al otro acusado ( STS. 993/2009 de 13.10 ).

Conductas todas similares a la presente en la que este recurrente se ofreció a colaborar con la Policía, no solo llamando a la persona con quien debía contactar para que le acompañara a Madrid con la droga, sino participando activamente en la operación montada por la Policía, quedando con él y posibilitando así su identificación y detención.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

El motivo único por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 29 CP . e inaplicación del art. 28 CP .

Considera el Ministerio Fiscal ante la condena de Constancio como cómplice. Que en los hechos probados se describe una conducta de su participación en una operación de trafico de cocaína desde Colombia a Madrid, pasando por Barcelona, consistente en que Constancio desde esta última ciudad debía ir a Madrid, portando la droga (más de 1,4 Kg. de cocaína de 72% de pureza) y a la persona que había traído la misma desde Colombia, que debe ser calificada como de autoría, dada la existencia de acuerdo con las personas que organizaron el transporte de cocaína y su consciente aportación al mismo a cambio de un beneficio económico pactado, que excede de una mera conducta "periférica y prescindible" que "favorezca al favorecedor". Conducta que no se comete en una colaboración accesoria y puntual sino que supone la concertación del mismo con la organización de la operación de tráfico de cocaína, con carácter previo al inicio de cualquier acto de trasiego de la sustancia, aceptando el imputado dicho acuerdo y su participación en los hechos en la forma que se ha detallado.

Asimismo, de ello se deriva no solo que su comportamiento no es de naturaleza secundaria sino que es imprescindible para lograr el propósito delictivo último de difusión de la sustancia en el lugar que se había pre-establecido y difícilmente reemplazable por otro individuo que habría de acceder a la comisión del delito en iguales condiciones de pleno con conocimiento de la ilicitud de la conducta.

El motivo deberá ser estimado.

Como hemos dicho SSTS. 821/2012 de 31.10 , 561/2012 de 3.7 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

9. prestar el propio coche para transportar la droga, haciéndolo sin ánimo de lucrarse con ello ( STS. 699/2005 de 6.6 ).

10. acompañar a quien quiere ocultar la droga, portando la mochila en la que se contiene esa droga ( STS. 1430/2002 de 24.7 ).

11. ayudar a hacer desaparecer la droga ante la presencia policial ( STS. 1463/2002 de 9.9 ).

Conductas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico. El recurrente debía contactar con la persona que traía la droga y servirle de acompañante y guiarle al lugar donde debía entregar la droga en otra ciudad. El recurrente se prestó, por tanto, a aportar ese elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejercitando un acto típico que lo convierte en autor, ( SSTS. 688/2005 de 3.6 , 1155/2009 de 19.11 ). El acusado por tanto realizó su aporte causal al hecho del trafico consistente en la recepción del transportista y proporcionarle medios para asegurar la efectiva entrega, actuación que supone la subsunción en la autoría al realizar una conducta de facilitar el consumo de las sustancias tóxicas por terceras personas ( STS. 952/2007 de 29.10 ).

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Amadeo , las costas se declaran de oficio, y desestimándose el recurso interpuesto por Constancio , se le condena en costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Amadeo , y haber lugar al recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia de 18 de febrero de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por Constancio contra referida sentencia, condenándole a las costas de su recurso interpuesto.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 del Prat de Llobregat, con el número 88 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial Barcelona, Sección 2ª por delito contra la salud pública, contra Amadeo , nacido en Guatemala el día NUM004 .88, hijo de Carlos Jesús y de Juliana , con pasaporte guatemalteco NUM005 , sin antecedentes penales, cuya situación administrativa en España no consta y privado de libertad por esta causa desde el día 1.3.2012; Constancio , nacido en Colombia el día NUM006 .1978, hijo de Abel y de Soledad , con NIE NUM007 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el día 1.3.2012; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha explicitado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia precedente concurre en Amadeo la atenuante analógica muy cualificada de colaboración.

Segundo.- Asimismo la conducta del otro acusado Constancio debe calificarse como de coautoría, conforme se ha razonado en el fundamento jurídico séptimo sentencia precedente.

Tercero.- En orden a la individualización enológica, procede imponer a Amadeo , partiendo de la penalidad del art. 369 CP , 6 años y 1 día a 9 años, y rebajando en grado la misma, art. 376 CP , y art. 70.1.2 CP , se considera adecuada a las circunstancias personales del mismo y a la gravedad del hecho -cantidad transportada- la de 4 años prisión y multa 140.000 euros.

Y en relación a Constancio , las mismas circunstancias subjetivas y objetivas la de 6 años y 8 meses prisión y multa de 420.000 euros, pena muy próxima al limite mínimo.