STS 75/2019, 12 de Febrero de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Málaga, el 16 de diciembre de 2017, se dictó sentencia absolutoria de D. Leonardo , D. Marcelino , ISALBERT INVERSIONES y BANCO MEDIALANUM, S.A., y condenatoria a D. Geronimo y D. Horacio como responsables de un delito de estafa agravada que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que Olegario , nacido el NUM000 de 1924 y fallecido el 20 de julio de 2011, tras fallecer la señora con la que convivía en el domicilio sito en esta capital C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 puerta NUM002 , se quedó sólo en dicha vivienda sin apoyo familiar alguno al no mantener relación con sus hijos encontrándose separado de la que fue su esposa. Desde enero de 2007 se encontraba en seguimiento por los servicios sociales del Ayuntamiento de Málaga estando diagnosticado de trastorno cognitivo por deterioro progresivo de la memoria con limitación para el desarrollo de sus tareas habituales por dicha circunstancia y además por otras dolencias de tipo físico como hipertrofia prostática con incontinencia total, lumboartrosis y cardiopatía hipertensiva. Por este motivo, su vecino, el acusado Leonardo , se interesó por él y le ofrecía ayuda e incluso comida, ya que Olegario , dada su avanzada edad y problemas de salud, no se valía por si mismo. Así llegó al conocimiento de este acusado que percibía dos pensiones desde Alemania y una en España, por un total de 1.609,18 euros mensuales. Además dichas pensiones Olegario disponía de dinero depositado en un banco alemán, dos fondos de inversión en el Banco de Santander uno por importe de 127.000 euros y otro de 81.217 euros, así como diversas cuentas corrientes en Unicaja, La Caixa y Caja General de Granada. Por eso Leonardo le ofreció al Sr. Olegario que su hijo economista, el también acusado, Geronimo , le asesorara.

De este modo Olegario entró en contacto con Geronimo , economista de profesión y dedicado al asesoramiento fiscal y la gestión de patrimonios actuando indistintamente en su propio nombre o como administrador de la entidad Lualconsult S.L., con despacho profesional en calle Cister nº 13, 2° C, de Málaga, en febrero de 2007, cuando Olegario tenía 83 años llegando a conocer el acusado que éste disponía de un capital de 322.000 euros. Así Geronimo , conocedor del deterioro físico y mental de Olegario y de se encontraba solo pues no mantenía contacto con su familia por habérselo o manifestado así su padre, con la intención de hacerse con dicho dinero le convenció para que asesorarle en su inversión con la excusa de que era necesario regularizar su situación fiscal pues de otro modo podía perder la mayor parte de dicho dinero si la Agencia Tributaria iniciase un procedimiento por las declaraciones no efectuadas. Así Geronimo , como administrador de Lualconsult S.L., remitió una carta a Olegario en que se recoge lo que dice le ha comunicado verbalmente, a saber que si a la Agencia Tributaria iniciase un procedimiento la cuota a pagar seria de 129.066,63 y la sanción a imponer 64.533,15 euros, de manera que la regulación total de la suma de 322.000 euros de que disponía el sr. Olegario ascendería a 193.599, 78 euros, con cita parcial del art. 39 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , algo que el perjudicado no tenía capacidad para comprender más allá del anuncio de la posibilidad de perder la mayor parte de su dinero. Por ello el Sr. Olegario , dada la la confianza con el padre del citado economista, se dejó llevar por las indicaciones de éste.

Así, tras retirar los fondos de que disponía el sr. Olegario en distintas entidades financieras, en el propio despacho del acusado, tiene lugar una reunión con el entonces apoderado de Fibanc (hoy Banco Medialanum S.A.) el también, acusado Marcelino , para explicarle al Sr. Olegario como invertir su dinero para obtener una rentabilidad que podría duplicar el capital. Tras ello el 8 de marzo de 2007 el Sr. Olegario suscribe contrato de Servicios Bancarios y Financieros nº NUM003 , ingresando todo su dinero que ascendía a 322.000 euros, figurando como autorizado indistintamente con el titular para realizar todo tipo de operaciones en relación a todos los contratos vinculados al dicho contrato de servicios bancarios y financieros el acusado Geronimo , consignándose en dicho documento como domicilio el del despacho del mismo y un teléfono que también correspondía a él pues el Sr. Olegario carecía de teléfono en su domicilio, siendo de destacar que en las oficinas de dicha entidad no existía caja física de modo que todas la operaciones de ingresos y retiradas de efectivo o transferencias habían de efectuarse a través de Internet. Posteriormente, el 5 de abril de 2007, ante el mismo apoderado de Fibanc, el Sr. Olegario suscribió una póliza de Seguro de Vida "Valor Plus Serie II" nº NUM004 con una imposición de 150.000 euros y el el 23 de abril de 2007 otra póliza del mismo tipo nº NUM005 por otros 150.000, si bien del articulado del contrato resulta que no se trataba de un seguro de vida sino un fondo de inversión con vencimiento a los diez años, apareciendo como beneficiario a su vencimiento en 2016, el propio Sr. Olegario , que en esa fecha tendría 92 años, pero en caso de fallecimiento antes del vencimiento el beneficiario sería el acusado Geronimo .

A continuación, como parte su plan para hacerse con el dinero del vecino de su padre, el acusado Geronimo convenció al sr. Olegario para que, como una especie de anticipo de beneficios, suscribiese, el 15 de mayo de 2007, una póliza de crédito en cuenta corriente n° NUM006 , con un límite de 180.000 euros, con vencimiento el 10 de mayo de 2010, a un interés nominal del 5,45% sobre el saldo medio dispuesto, mas comisiones y gastos, con interés recapitalizable y el exceso del límite de 180.000 euros devengarían un interés del 18%, operación que fue autorizada por la central del banco y que no llamó la atención de su apoderado pues de este modo el inversor disponía de liquidez. Para garantizar el pago del crédito fueron pignoradas las dos pólizas de seguro de vida nº NUM004 y NUM005 suscritas por el sr. Olegario .

De este modo, al tener el acusado Geronimo plenos poderes de disposición sobre los contratos asociados al contrato de servicios bancarios y financieros suscritos por el Sr. Olegario con Fibanc y para apoderarse efectivamente del dinero de este, en fecha 1 de abril de 2007 firmó con el acusado , Horacio , como representante de la entidad Datura Big S.L., de cuya gestión también se encarga Geronimo en su asesoría, un contrato que denominado "de reconocimiento de participación" mediante el cual ya cedió la futura póliza de crédito a Datura Big s.l., a cambio de una de participación en sus beneficios, estableciéndose que Lualconsult S.L.mera la encargada de gestionar y controlar las inversiones realizadas. Según dicho documento Daura Big S.l. se dedicaba a "la intermediación de productos financieros (Private Placement Investment Program), farmaceúticos, comodities y currency" y estaba interesada en captar inversores. Dicha entidad, Datura Big S.L., y Ubicus Moda e Inveriones S.L. pertenecían a Horacio , quien gestionaba la mismas, si bien formalmente aparecía como administrador Geronimo al encargarse en su asesoría de los temas fiscales y contables de la misma.

Así el acusado Geronimo , entre el 26 de abril de 2007 y el 16 de enero de 2008, transfirió con cargo a la póliza de crédito antes citada la suma de 129.700 euros a Datura Big S.L. Para dar apariencia de normalidad a esta actuación, el 31 de enero de 2008, el acusado Horacio , como apoderado de Datura Big S.L., realizó una certificación en la que se afirma que dicha entidad ha recibido del sr. Olegario durante el ejercicio de 2007 la suma de 124.881 euros y que "la rentabilidad dada durante el ejercicio 2007 ha sido de 18.317,49 euros" sin embargo dicha suma no fue abonada al sr. Olegario , alegando se que debido a la crisis económica mundial las inversiones no han llegado a buen fin, si bien no se ha acreditado la realidad de dichas inversiones.

Además, como en en la cuenta/contrato de servicios bancarios y financieros aun quedaba saldo, el acusado Geronimo , con el fin de beneficiarse de todo el capital del vecino de su padre, operando por Internet (único modo en ese tipo de contratos) realizó transferencias a favor distintas sociedades por el gestionadas. En concreto realizó:

-El 25 de abril de 2007, transferencia 9.100 euros a favor de Ubicus Moda e Inversiones S.L.

-El 26 de abril de 2007, transferencia 9.000 euros a favor de Ubicus Moda e Inversiones S.L..

-El 13 de junio de 2007, transferencia 6.000 euros a favor de Gespalual S.L.

-El 3 de abril de 2008 transferencia de 16.116 euros a favor de Lualconsult S.L. (folio 707).

De este modo a fecha 31 de mayo de 2015 los acusados Geronimo y Horacio , de común acuerdo, habían dispuesto de 149.744 euros con cargo a la póliza de crédito de que era titular Olegario .

Dicha suma no fue restituida por los acusados de modo que al vencimiento del plazo pactado en la póliza de crédito Fibanc, la misma arrojaba un saldo deudor a favor del banco. Así la póliza de Crédito en Cuenta Corriente nº NUM006 , fue cancelada el 20 de octubre de 2010, previo rescate de las dos Primas de Seguros Valor Plus II nº NUM004 y nº NUM005 (fol. 63, 65), por el propio banco para cubrir el saldo negativo de la póliza. De este modo, los 300.000 euros invertidos en los productos del Banco de Finanzas e Inversiones S.A. (Fibanc-Mediolanum Internacional Life ), al cabo de tres años se convirtieron en 236.608,52 euros y de esta suma el banco detrajo 160.866,22 euros, para saldar la Póliza de Crédito, restando 77.742,30 euros que junto a los intereses obtenidos en cuatro años, fueron transferidos el 9 de febrero de 2012, a los herederos del Sr. Olegario .

El acusado, Geronimo , se desentendió de todo lo relativo al cobro de las pensiones que venía percibiendo Olegario de modo que en noviembre de 2007 no disponía de dinero porque las dos pensiones de Alemania habían sido retenidas por no presentar la fe de vida. En abril de 2008 el empleado del Consulado de Alemania, Romeo , se interesó por la situación para gestionar su cobro una vez que ya se encontraba en la Residencia de Ancianos el Sr. Olegario , quien le otorgó poder el 23 de mayo de 2008.

De lo actuado ha quedado probado que, como hemos dicho más arriba, desde principio del año 2007 Olegario estaba diagnosticado de trastorno cognitivo por deterioro progresivo de la memoria limitación para el desarrollo de sus tareas habituales por dicha circunstancia y además por otras dolencias de tipo físico como hipertrofia prostática con incontinencia total, lumboartrosis y cardiopatía hipertensiva.

Como consecuencia de ello y de la falta de apoyo familiar ingresó en la Residencia de Mayores Octavio Picón en el mes de noviembre de 2007; poniendo el Ayuntamiento de Málaga dichas circunstancias en conocimiento del Ministerio Fiscal, que promovió demanda de incapacitación del Sr. Olegario que dio lugar a los autos de Incapacidad nº 944/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga en los que por Auto de 20 de julio de 2009 se adoptaron medidas cautelares para la protección del patrimonio del presunto incapaz , recayendo sentencia de fecha 15 de octubre de 2009 por la que se declara al sr. Olegario incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes.

En el seno de dicho procedimiento el Médico Forense D. Carlos José informó en fecha 5 de marzo de 2009, que el Sr. Olegario estaba diagnosticado de deterioro cognitivo de tipo senil moderado-severo, lo que impedía el normal autogobierno de su persona. Posteriormente la Médico Forense Dª Josefina informa en octubre de 2010, que sufría desorientación temporal y espacial, no reconocía el valor facial del dinero o documento público, precisando de terceras personas para las necesidades básicas, tenía una percepción distorsionada de la realidad, no reconocía su firma y prácticamente no sabía leer ni escribir; y que, al vista de la documentación de Servicios Sociales, es evidente, desde febrero de 2007, Olegario presentaba un deterioro de la memoria y de su estado cognitivo; concluyendo ambos peritos que el estado del sr. Olegario en 2007 era de incapacidad de autogobernar su persona y sus bienes, por ende en las competencias de economía, comprensión de lo hablado o lo escrito y actividades cerebrales de cierta dificultad como cálculos.

La mercantil Lualconsult S,L, a través de la que desarrollaba su actividad profesional, tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil nº NUM007 con la entidad Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros (HCC Europe).

No ha quedado acreditado que Leonardo , al recomendar a su vecino a su hijo como asesor fiscal y financiero, tuviere intención alguna de beneficiarse él o de que lo hiciera su hijo ilícitamente.

Tampoco queda acreditado que Marcelino , que desempeñaba su actividad profesional como apoderado de Fibanc bien en su propio nombre bien a través de Isalbert Inversiones S.L., hubiese actuado guiado por un ánimo de ilícito beneficio y puesto de acuerdo con Geronimo y Horacio para desposeer a Olegario del capital que había ido acumulando a lo largo de su vida."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Leonardo , Marcelino , ISALBERT INVERSIONES S.L. y BANCO MEDIALANUM S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio tres quintas partes de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo a las penas de 3 AÑOS Y 6 de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo y 9 MESES de MULTA con cuota diaria de 20€ (5400€) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el ejercicio de la de la profesión de asesor fiscal y administrador de patrimonio por cuatro años y al pago de una quinta parte de las costas del juicio incluidas, como autor de un delito consumado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Que debemos condenar y condenamos a Horacio las penas de 3 AÑOS y 6 de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo y 9 MESES de MULTA con cuota diaria de 20€ (5400€) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una quinta parte de las costas del juicio incluidas, como autor de un delito consumado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Así mismo se le condena solidariamente Geronimo y Horacio a indemnizar a Mónica , Cesareo y Marí Trini en la suma 236,913,45 euros más los intereses legales de dicha suma desde el 31 de mayo de 2009, con la responsabilidad subsidiaria de Lualconsult S.L. , Gespalual S.L. Ubicus e Inversiones S.L. y Datur Big S.L. y responsabilidad directa de Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros ( HCC Europe)."

Por la representación procesal de Dª Mónica se interesando aclaración y complemento de la sentencia dictada. Mediante Auto de fecha 31 de marzo de 2017 se acordó:

" DEBEMOS ACLARAR Y ACLARAMOS la Sentencia dictada en la presente causa en los términos antes dichos, de modo que la parte dispositiva de la misma quedará redactada del tenor literal siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a Leonardo , Marcelino , ISALBERT INVERSIONES S.L. y BANCO MEDIALANUM S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio tres quintas partes de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo a las penas de 3 AÑOS y 6 de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo y 9 MESES de MULTA con cuota diaria de 20€ (5400€) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de asesor fiscal y administrador de patrimonio por cuatro años y al pago de una quinta parte de las costas del juicio incluidas las causadas a instancia de la Acusación particular , como autor de un delito consumado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Que debemos condenar y condenamos a Horacio a las penas de 3 AÑOS y 6 de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo y 9 MESES de MULTA con cuota diaria de 20€ (5400€) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una quinta parte de las costas del juicio incluidas las causadas a instancia de la Acusación particular , como autor de un delito consumado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Así mismo se le condena solidariamente Geronimo y Horacio a indemnizar a Mónica , Cesareo y Marí Trini en la suma 236.913,45 euros más los intereses legales de dicha suma desde el 31 de mayo de 2009, con la responsabilidad subsidiaria de LUalconsult S.L., Gespalual S.L. Ubicus e Inversiones S.L. y Datur Big S.L. y responsabilidad directa de Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros (HCC Europe)".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Geronimo y de D. Horacio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, de fecha 19 de septiembre de 2017, se declaró desierto el recurso anunciado por D. Geronimo . Presentado escrito por la representación procesal del mismo, al haberse producido un error en la presentación de la formalización del recurso, y dado traslado a las partes, mediante Auto de fecha 18 de septiembre de 2018, se acordó declarar la nulidad del Decreto de fecha 19 de septiembre de 2017, en lo referente a tener por desierto el recurso anunciado del recurrente Geronimo , y se tuvo por formalizado el recurso de casación.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Geronimo :

   Motivo Primero.- Por vulneración de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 LEC . y 5.4º LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que exige la necesidad de una actividad probatoria de cargo suficiente, para el dictado de una sentencia condenatoria.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción del artículo 248.1 CP . al no concurrir los elementos del delito de estafa.

   Motivo Tercero.- Recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr .

   Motivo Cuarto.- Quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1 LECr , por predeterminación del fallo.

   Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ ), en cuanto a la asistencia letrada y libre elección de abogado.

   Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , en especial el art. 21.6 CP ., por cuanto la duración del procedimiento y las paralizaciones, la tramitación del mismo ocurridas justifican la aplicación del atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. HCC EUROPE:

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del artículo 117 CP . en tanto a la declaración de responsabilidad civil directa dela compañía HCC EUROPE en relación a los artículos 76 y 19 de la Ley de Contrato de Seguro ; por violación del artículo 120.4 CP . en tanto a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Lualconsult, S.L.; y último, por error en la apreciación de la prueba.

   Motivo Segundo.- Aplicación indebida del artículo 120.4 CP , en tanto a la declaración de la responsabilidad subsidiaria de la entidad Lucalconsult, S.L., tomadora del seguro de responsabilidad civil.

   Motivo Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba basado en la póliza del contrato de seguro que consta en las actuaciones.

3. Horacio :

   Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, por haber incurrido la sentencia en vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en cuanto inexistencia de prueba de cargo.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849 LECr , por aplicación indebida del artículo 248 y 250.1 C.P .

   Motivo Tercero.- Subsidiario a los anteriores, al amparo del art. 849 LECR , por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 28 CP en relación con el art. 248 y 250.1 del mismo texto legal .

   Motivo Cuarto.- Subsidiario al anterior, al amparo del art. 852 LECR , por infracción de precepto constitucional, por haber incurrido la sentencia en vulneración del art. 9.3 en relación con el art. 24.1 y 17 CE , en relación con el art. 250 C.P . en cuanto a la arbitrariedad en la fijación e imposición de la condena de 3 años y 6 meses de prisión al recurrente.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª Mónica , mediante escritos de fechas 25 de enero y 7 de octubre de 2018, respectivamente, suplicó a la Sala se dicte resolución por la que se acuerde la inadmisión de los mismos por falta de fundamentación y, subsidiariamente, su desestimación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la destimación de los motivos, de conformidad con lo expresado en sus informes de fechas 11 de enero y 22 de octubre de 2018, respectivamente; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2018, la representación procesal de D. Horacio , se adhiere íntegramente al recurso de casación interpuesto por D. Geronimo .

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de enero de 2019.

1. El primer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y en el artículo 852 LECrim , al resultar lesionado el artículo 24.2 CE , que tutela el derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo el recurrente afirma que en ningún momento del procedimiento ni la Fiscalía ni la Acusación Particular han presentado prueba incriminatoria alguna capaz de llevar al Juzgador a entender que el acusado asesoró actuando espuria y dolosamente y no de acuerdo a su mera labor profesional, ni que desvirtúe el informe de fecha 22 de marzo de 2007 (f.377) sobre irregularidades fiscales, el cual es acorde con la legislación tributaria. Tampoco existe prueba alguna de que el Sr. Geronimo tuviera conocimiento del estado mental de D. Olegario , ni que de ser conocido, el mismo fuera suficientemente grave como no ser capaz por sí mismo, así se desprende de las periciales practicadas, y testificales de los Sres. Tomás , Valentín , Millán y de Samuel , ni de que el acusado engañara al mismo, ni que su intención fuera apropiarse dolosamente del dinero del señor Olegario en beneficio propio y perjuicio de tercero. Haciendo referencia a que lo que ha provocado la pérdida del Sr. Olegario es la inactivada de la fundación Malagueña de Tutela que no renovó la póliza, por lo que nos encontramos ante unos hechos que deberían haberse dilucidado en un procedimiento de rendición de cuentas en el ámbito civil.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017, de 20 de mayo , que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

3. La sentencia de instancia, valora la prueba practicada, y así, en primer lugar, hace referencia a la toma de contacto del recurrente con el perjudicado a través de su padre, quien le comunicó a su hijo que Olegario carecía de todo apoyo familiar, fue quien los presentó, ya que era su vecino, y al que venía prestando ayuda al saber que se había quedado solo, llevándole comida en ocasiones e incluso acompañándole a buscar una residencia, toma de contacto basada en que su hijo era economista, dedicado a asesoramiento fiscal y gestión de patrimonios, según las declaraciones de Leonardo .

   Por otro lado, la sentencia declara acreditada la situación mental del perjudicado a través de los informes médicos, en concreto se hace referencia documental obrante en autos, informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de Málaga (folios 173 a 177), hojas de seguimiento de consultas de fecha 16 de febrero de 2007 (folios 178 y 179), informe médico de la Residencia Octavio Picón (folio 188) y de las periciales de los Médicos Forenses don Carlos José (folios 41 y 136-137) y doña Josefina (folios 147 a 149), ratificados y ampliados en el plenario, de los que concluyen que el Sr. Olegario estaba diagnosticado de deterioro cognitivo de tipo senil moderado- severo, lo que impedía el normal autogobierno de su persona, que sufría desorientación temporal y espacial, no reconocía el valor facial del dinero o documento público, precisando de terceras personas para las necesidades básicas, tenía una percepción distorsionada de la realidad, no reconocía su firma y prácticamente no sabía leer ni escribir, informes que pese a ser de marzo de 2009 y octubre de 2010, el Tribunal afirma que ambos peritos concluyen que a la vista de la exploración del perjudicado y la documentación obrante en autos que desde febrero de 2007, Olegario presentaba un deterioro de la memoria y de su estado cognitivo y que su estado en 2007 era de incapacidad de autogobernarse su persona y sus bienes, por ende en las competencias de economía, comprensión de lo hablado o lo escrito y actividades cerebrales de cierta dificultad como cálculos. Y en base a la misma se afirma, no solo el estado mental del perjudicado, sino que el acusado Sr. Geronimo conocía el mismo.

   También valora el Tribunal la abundante documental obrante en autos, a saber:

   1. Carta que Geronimo , como administrador de Lualconsult S.L., remitió a Olegario en que se recoge lo que dice le ha comunicado verbalmente, que si a la Agencia Tributaria iniciase un procedimiento la cuota a pagar seria de 129.066,63 y la sanción a imponer 64.533,15 euros, de manera que la regulación total de la suma de 322.000 euros de que disponía el sr. Olegario ascendería a 193.599, 78 euros, con cita del art. 39 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (F.377), sobre la que afirma el Tribunal que era algo que el perjudicado no tenía capacidad para comprender más allá del anuncio de la posibilidad de perder la mayor parte de su dinero.

   2. Documentos bancarios de diferentes entidades financieras de retirada por parte del Sr. Geronimo de los fondos de que disponía el Sr. Olegario , que ascendían a un total 322.000 euros (F. 356, 359,726 a 730, 1011 y 1012).

   3. Suscripción el 8 de marzo de 2017 por el perjudicado de un contrato de Servicios Bancarios y Financieros con la entidad Fibanc, ingresando todo su dinero 322.000€ (F. 49 y 50).

   4. Suscripción con Fibanc el 5 de abril de 2017 de una póliza de Seguro de Vida "Valor Plus Serie II" nº NUM004 con una imposición de 150.000 euros (F. 61, 62) y el 23 de abril de 2007 otra póliza del mismo tipo nº NUM005 por otros 150.000 euros (F. 63, 65), que en realidad no se trataba de un seguro de vida sino un fondo de inversión con vencimiento a los diez años, apareciendo como beneficiario a su vencimiento en 2016, el propio Sr. Olegario , que en esa fecha tendría 92 años, pero en caso de fallecimiento antes del vencimiento el beneficiario sería el acusado Geronimo , figurando el mismo como autorizado en la cuenta de servicios financieros con las mismas facultades que el titular del contrato respecto del mismo y cualesquiera otros asociados a dicha cuenta y contrato.

   5. Suscripción de una póliza de crédito en cuenta corriente n° NUM006 con un límite de 180.000 euros, con vencimiento el 10 de mayo de 2010 (F. 52-58) -con la excusa de que el perjudicado debía tener liquidez- de la que el acusado Sr. Geronimo del 26 de abril de 2017 al 16 de enero de 2018 realizó varias transferencias por importe total de 129.700 euros a Datura Big S.L, entidad perteneciente al acusado Ceferino y de la que también era apoderado Geronimo .

   6. Operando por Internet, el recurrente realizó, entre el día 25 de abril de 2007 y el 3 de abril de 2008, transferencia por importe de 9.100 euros a favor de Ubicus Moda e Inversiones S.L., sociedad de la que era Administrador Horacio (F. 103 y 104), otra transferencia por 9.000 euros a favor de Ubicus Moda e Inversiones S.L, transferencia 6.000 euros a favor de Gespalual S.L., sociedad de Geronimo (F. 94 y 95) y transferencia de 16.116 euros a favor de Lualconsult S.L. cuyo administrador era el Sr. Geronimo (folio 707).

   7. Las cantidades anteriores, correspondientes a la póliza de crédito, dispusieron de ellas los acusados, no llegando en ningún momento a reembolsarlas, por lo que al vencimiento de la póliza de crédito la misma arrojaba un saldo deudor a favor del banco, quien para hacer efectivo su crédito procedió al rescate de las pólizas de seguro de vida, que habían sido pignoradas en garantía de saldo de dicha póliza y hacerse pago de lo adeudado, de tal forma que de los 322.000 euros de que disponía el Sr. Olegario , sus herederos sólo percibieron la suma de 77.742,30 euros más intereses (en total 85.086,55 euros).

   Por el recurrente se afirma que las irregularidades fiscales del Sr. Olegario fueron puestas de manifiesto por Don Geronimo en un informe que realizó con fecha 22 de Marzo del 2007 (folio número 377), y que en todo el procedimiento no se ha solicitado por ninguna de las partes las diligencias de pruebas, que pudieran contradecir lo afirmado en dicho informe y ratificado por el mismo. Al respecto la sentencia afirma "extremo este que no ha quedado acreditado más allá de su propia manifestación a cerca de la existencia de esas supuestas irregularidades fiscales" (Fundamento de Derecho Segundo 6°). La conclusión a la que llega el Tribunal no es ilógica ni arbitraria, el documento que cita el recurrente es una carta que el mismo envía al perjudicado explicando una de irregularidades fiscales que no han quedado acreditadas, siendo la carga de la prueba sobre la existencia de las mismas del acusado, ya que ningún documento al respecto, a excepción de la citada carta, se ha presentado que acredite las citadas irregularidades, con lo que el mismo incumple su carga procesal.

   En cuanto a la afirmación de la sentencia sobre que el acusado conocía el deterioro mental del Sr. Olegario , el acusado manifiesta que ello no es lo que se desprende de la prueba pericial y testifical practicada, haciendo expresa referencia a la misma. Al respecto, debemos apuntar, que la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal " a quo " contó con suficiente prueba, y en este caso tal y como hemos transcrito, el Tribunal ha llegado a la conclusión que el perjudicado presentaba en el año 2007 una incapacidad de autogobernar su persona y sus bienes, por ende en las competencias de economía, comprensión de lo hablado o lo escrito y actividades cerebrales de cierta dificultad como cálculos, en base a la documental obrante en autos, informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de Málaga hojas de seguimiento de consultas de fecha 16 de febrero de 2007, informe médico de la Residencia Octavio Picón y de las periciales de los Médicos Forenses don Carlos José y doña Josefina , ratificados y ampliados en el plenario. Como consecuencia de la citada prueba el Tribunal concluye el acusado Sr. Geronimo conocía el estado de Olegario , además de lo que su padre, vecino del perjudicado, le pudo informar sobre el mismo.

   Por otro lado, el recurrente afirma que la acción engañosa ha de estar vinculada causalmente al perjuicio económico alegado, y resulta que en este caso la causa del perjuicio no es el acto de disposición que se hace sino el hecho de no haber renovado la póliza la Fundación Malagueña de Tudela -administradora provisional del patrimonio del Sr. Olegario designado por el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Málaga desde el mes de julio de 2009-. El planteamiento del recurrente es totalmente artificioso, puesto que el perjuicio patrimonial se produce desde el momento que se suscribe la póliza de crédito en cuenta corriente n° NUM006 , con un límite de 180.000 euros, con vencimiento el 10 de mayo de 2010, con la excusa de que el perjudicado debía tener liquidez, puesto que si no hubiera suscrito con Fibanc el 5 de abril de 2017 la póliza de Seguro de Vida "Valor Plus Serie II", el perjudicado tendría total liquidez -322.000 euros-, además de percibir dos pensiones. Seguro de vida que resultó ser un fondo de inversión a diez años -cuando el Sr. Olegario tenía 82 años-, y en el consta como beneficiario el propio acusado, para el caso del fallecimiento del perjudicado, lo cual era muy probable que ocurriera por el estado físico y mental en que se encontraba, y que el acusado tenía que conocer. Pero es más, si el recurrente no hubiera transferido a las empresas que administraba o de las que era apoderado, 129.700 euros por un lado, y por otro 24.100 euros, o los hubiera devuelto, la póliza de crédito a su vencimiento no arrojaría un saldo deudor a favor del banco, y la entidad no hubiera tenido que rescatar la póliza de seguro de vida que se habían pignorado en garantía del saldo de dicha póliza.

   Por tanto, la sentencia de instancia analiza la prueba conforme a las atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECrim . Y tal prueba fue de distinta naturaleza, con declaración de los acusados, testigos, peritos y documental. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito por el que fue condenado y el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se articula en base al art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del art. 248.1 del Código Penal , al no concurrir los elementos del delito de estafa.

Por el recurrente se alega en este motivo que no hubo engaño, porque sí existían irregularidades fiscales, puesto que el contenido del informe ha sido confirmado por la Sala 3ª del TS de fecha 18 de octubre de 2012 , por lo que no se puedo producir el engaño, como elemento esencial del delito de estafa, ya que el Sr. Olegario al regularizar su situación tributaria tendría que haber pagado 193.599,78€ entre cuota a pagar por IRPF y sanción.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

3. Para la adecuada resolución del motivo debemos recordar que, como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

   Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

   Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

4. Tal y como hemos indicado el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, ya que insiste en que el Sr. Olegario para regularizar su situación tenía que abonar 193.599,78€ entre cuota a pagar por IRPF y sanción, cuando tal y como hemos analizado, las citadas irregularidades no han quedado acreditadas.

   Pero es más, el engaño no consiste exclusivamente en la suscripción del Seguro de Vida "Valor Plus Serie II", por el importe total de los ahorros del mismo - 322.000 euros-, sino que el mismo se hace a diez años, cuando el perjudicado tiene 82 años, está enfermo y tiene sus facultades mentales mermadas, tal y como conocía el Sr. Geronimo , figurando como autorizado indistintamente el Sr. Geronimo con el titular para todo tipo de operaciones, consignando en dicho documento como domicilio el despacho del recurrente y un teléfono que también correspondía a el mismo, siendo el beneficiario en caso de fallecimiento antes del vencimiento, el propio Sr. Geronimo .

   Además, tal y como hemos analizado en el anterior Fundamento de Derecho, la sentencia de instancia también declarada probado que el engaño continua, ya que se suscribe por el Sr. Olegario , instado por el acusado, la póliza de crédito en cuenta corriente n° NUM006 , con un límite de 180.000 euros, con vencimiento el 10 de mayo de 2010, con la excusa, y con obvio engaño para el perjudicado que percibía dos pensiones, que debía tener liquidez, lo cual no solo resulta innecesario, sino que no obedecía a la realidad, pues el Sr Geronimo , firmó con el otro acusado, un contrato denominado "de reconocimiento de participación" mediante el cual ya cedió la futura póliza de crédito a Datura Big S.L.; y, también del hecho, en base a lo anterior, de que el recurrente transfirió a las empresas que administraba o de las que era apoderado, 129.700 euros por un lado, y por otro 24.100 euros, sin devolver las citadas cantidades, póliza de crédito que a su vencimiento arrojó un saldo deudor a favor del banco, y la entidad tuvo que rescatar la póliza de seguro de vida que se habían pignorado en garantía del saldo de la anterior póliza.

   También resulta acreditado el ánimo de engaño que presidía la acción del Sr. Geronimo , y no de ayudar financieramente al Sr. Olegario , el dato también acreditado de que el mismo, pese a ser su asesor fiscal y financiero, se desentendió de todo lo relativo al cobro de las pensiones que venía percibiendo Olegario , hasta el punto de que le fueron retenidas por no presentar la fe de vida, y en abril de 2008 el empleado del Consulado de Alemania, Romeo , se interesó por la situación para gestionar su cobro una vez que ya se encontraba en la Residencia de Ancianos el Sr. Olegario , quien le otorgó poder el 23 de mayo de 2008.

   En consecuencia, respetando los hechos probados en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, los mismos integran sin dudas el delito de estafa cuestionado del art. 248.1 del Código Penal . Siendo así, en los hechos probados constan todos y cada uno de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente.

1. El tercer motivo se articula en base al art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, afirmando que: a) es errónea la afirmación de que el Sr. Olegario no tenía teléfono cuando en el acto de la vista se aportaron facturas originales de la compañía Orange, que fueron admitidas como prueba, que acreditan que el Sr. Olegario sí tenía teléfono; b) también es errónea la afirmación de que el acusado conocía el deterioro mental del Sr. Olegario , cuando ni los notarios Tomás y Valentín , ni el médico doctor Pedro Francisco declararon que hubiera perdido la capacidad de juicio; c) también es errónea la afirmación de la sentencia sobre que el informe aportado que consta en el f. 377 es incompleto e inexacto, ya que la defensa aportó en juicio la STS de 18.10.12 , cuya fundamentación coincide con el citado informe; d) es erróneo lo afirmado en Hechos Probados sobre un transferencia de 16.116€ hecha a favor de Lualconsult SL el 3 de abril de 2008, ya que según se desprende del folio 87 de la actuaciones se trata de un recibo presentado a cobro a través de la cuenta, que podía haber sido devuelto en el plazo de 15 días.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10 , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en concreto de las testificales y pericial practicadas -notarios Tomás y Valentín , y el médico doctor Pedro Francisco -, citando documentos no litosuficientes como el contenido de la sentencia del TS aportada por el recurrente, sobre el informe que obra en el folio 377, y en relación a lo acreditado sobre que el Sr. Olegario no tenía teléfono y lo acreditado con la documental aportada en el juicio oral, debemos decir que la afirmación de la sentencia se refiere exclusivamente al teléfono en la vivienda, por lo no consta error alguno y en cuanto a la "transferencia", de la documental obrante en autos (folios 707 y 87), al igual que en las transferencias anteriores lo único que consta es que se trata de "pago" a Lualconsult SL.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El cuarto motivo (numerado, nuevamente, con el ordinal nº 3) se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr , por predeterminación del fallo, en concreto se hace constar que en los hechos probados (página 6) se hace constar que " A continuación como parte de su plan para hacerse con el dinero del vecino de su padre, el acusado Geronimo convenció al señor Olegario para que, como una especie de anticipo de beneficios, suscribiese, el 15 de mayo, una póliza de crédito...", ya que las frases "plan para hacerse con el dinero" y "convenció" es una descripción del tipo delictivo de estafa tal y como consta en la redacción del artículo 248.1 CP .

2. En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril ).

   Decíamos en nuestra sentencia STS 865/2006, de 28 de septiembre , que: "Como se lee, entre otras en STS 45/2001, 24 de enero , la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal )".

   El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

   En tal sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la Sentencia 194/2018, de 24 de abril , afirmando que el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

3. La utilización en los hechos probados de la sentencia recurrida de las frases "plan para hacerse con el dinero" y "convenció al señor Olegario ", no implica predeterminación del fallo, ya que el texto legal - art. 248.1 CP - lo que dispone es que "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.", por lo que no se usan expresiones contenidas en el precepto legal, además, las utilizadas son expresiones compartidas en el uso del lenguaje común, no sólo inteligible para los juristas. Incluso, en cierta medida, el relato fáctico siempre tiene que predeterminar el fallo, pues en caso contrario la condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados, lo que no tiene lugar en el presente caso.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El quinto motivo (cuarto según el recurso), se articula por infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ ), en cuanto el derecho a la asistencia letrada y libre elección de abogado, puesto que la sentencia recurrida en el párrafo 3º de la página 18 establece como criterio para la extensión de la pena de multa el hecho de que "ambos acusados están asistidos de letrados de su libre elección lo que pone de manifiesto cierta capacidad económica", elección de abogado que es un derecho y no puede ser que de la libre elección de abogado se deriven consecuencias, ya que de hacerlo, como en este caso, influyendo en la gravedad de la pena de multa, estaríamos condicionando el ejercicio libre de dicho derecho y dejándolo sin efecto.

2. El Tribunal Constitucional ha establecido de forma reiterada que el derecho a la asistencia letrada tiene una doble proyección constitucional, reconociendo nuestra Constitución, por una parte en el art. 17.3 CE el derecho del detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad protegido por el núm. 1 del propio artículo, mientras que el art. 24.2 de la Constitución lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido, especialmente del penal, según declaran las SSTC 21/1981, de 15 de junio , y 48/1982, de 5 de julio , y, por tanto, en relación con el acusado o imputado (FJ 4). Por tanto, y frente a lo alegado por los recurrentes, el derecho fundamental en cuestión en el momento de la detención es el consagrado en el art. 17.3 CE y no el que corresponde al acusado en el proceso penal.

   Asimismo, el citado Tribunal ha afirmado que la esencia del derecho del a la asistencia letrada es preciso encontrarla, no en la modalidad de la designación del Abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que quiere la Constitución es proteger al detenido/imputado con la asistencia técnica de un Letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda profesional y esta finalidad se cumple objetivamente con el nombramiento de un Abogado de oficio, el cual garantiza la efectividad de la asistencia de manera equivalente al Letrado de libre designación ( STC 196/1987, de 11 de diciembre , FJ 5). No obstante, también hemos declarado que la privación de la posibilidad de libre elección de Abogado y su consiguiente nombramiento imperativo de oficio, constituye una indudable restricción del derecho, que el legislador no puede imponer a su libre arbitrio, pues las limitaciones de los derechos fundamentales requieren no sólo que respeten su contenido esencial, sino también que sean razonables y proporcionadas al fin en atención al cual se establecen (FJ 5 de la citada STC 196/1987 )" ( STC 7/2004, de 9 de febrero ).

3. En el presente caso, ninguna lesión del derecho a la asistencia letrada ha tenido lugar, puesto que el acusado Sr. Geronimo no solo ha estado en todo momento asistido de letrado, sino que ha podido elegir libremente a la persona que le ha defendido en el proceso. El recurrente enlaza la citada infracción con el hecho de que el Tribunal establezca como criterio para la extensión de la pena de multa el hecho de que "ambos acusados están asistidos de letrados de su libre elección", afirmando que ello pone de manifiesto cierta capacidad económica, criterio que comparte este Tribunal, ya que ello constituye un dato objetivo o indicio para fijar la pena de multa, ya que ello legalmente es así, puesto que el art. el art. 50.5 del Código Penal dispone que "5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.".

   En todo caso, la cuantía, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, debe fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal " ad quem " vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS 03/06/2002 , de 3 de junio).

   Obviamente, el poder ser asistido mediante abogado de libre elección constituye un indicio de capacidad económica, pero lo más importante es que la cuota fijada por el Tribunal de 20 euros para una persona como el Sr. Geronimo que, según sus propias manifestaciones, es economista y trabaja como asesor financiero y gestor de patrimonios, y como afirma la sentencia, consta en la causa que el acusado es titular de bienes de distinta naturaleza y cuentas bancarias, no es una cuota elevada, ya que la cuota diaria tiene un mínimo de dos euros -reservada para los casos de ausencia total de recursos económicos-, y un máximo de 400 euros, según el art. 50.4 CP , por lo que la cuantía de la multa impuesta resulta proporcionada.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El último motivo se basa en infracción de Ley, y se formula al amparo del art. 849.1 LECr , en especial el art. 21.6 CP , por cuanto la duración del procedimiento y las paralizaciones en la tramitación del mismo, justifican la aplicación del atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El recurrente en el desarrollo del motivo cita como periodos de paralización los siguientes: 1º.- 4 meses desde denuncia inicial (03/06/10) a la incoación Diligencias Previas (05/10/10). 2°.- 8 meses total paralización del 09/04/12 (Auto PA y remisión a Fiscalía) al 14/12/12 (devuelve Fiscalía actuaciones). 3º.- 16 meses total paralización del 24/07/14 (Audiencia Provincial incoa procedimiento) al 09/12/15 (Audiencia Provincial señala juicio). Cómputo total: 28 meses, es decir, 2 años y 4 meses de total paralización, sin ningún tipo de actuación por parte de los órganos judiciales. Lo que le ha producido un perjuicio al acusado ya que en el citado periodo ha tenido lugar el fallecimiento de su letrado y del testigo D. Romeo , cuyo interrogatorio durante la vista oral hubiera influido de forma esencial en el fallo.

2. La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio : "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26- 12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

3. En el presente caso, la duración del proceso ha sido de seis años y seis meses -desde que se denuncian los hechos 7 de junio de 2010, hasta que se dicta sentencia el 16 de diciembre de 2016 -, el 9 de abril de 2012 se dicta el primer auto de incoación de Procedimiento Abreviado, y el Ministerio Fiscal interesa la ampliación del mismo el 22 de diciembre de 2012, dictándose nuevo auto de PA el 17 de mayo de 2013 y auto de apertura de Juicio Oral el 11 de julio de 2013, plazo que dada la complejidad de la causa, con cuatro imputados, y varios responsables civiles subsidiarios -Lualconsult SL, Gespalual SL, Ubicos e Inversiones SL, Datur Big SL y Banco de Finanzas e Inversiones- así como un responsable civil directo -HCC Europe-, que no ha sido posible contar con el testimonio del perjudicado y que ha sido imprescindible recabar mucha información bancaria, en principio no puede calificarse como un plazo irrazonable del proceso.

   No obstante lo anterior, en relación a los periodos de paralización del procedimiento que se ponen de relieve por el recurrente, los cuatro meses desde la denuncia hasta la incoación de Diligencias Previas, 8 meses desde la incoación de Procedimiento Abreviado con remisión las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificación, hasta que se devuelven las mismas de Fiscalía -interesando nuevas diligencias de investigación-, y 16 meses de plazo de señalamiento del juicio por la Audiencia Provincial -se reciben las actuaciones el 21 de julio de 2014 y el 9 de diciembre de 2015 se dicta auto de admisión de pruebas y se acuerda que se proceda al señalamiento del juicio oral para los días 2 y 3 de febrero de 2016, dada la carga de trabajo que pesa sobre la citada Sección de la Audiencia Provincial de Málaga-, estimamos que sí se trata de una dilación indebida por los retardos en la tramitación y señalamiento de juicio oral, ya que como dijimos en nuestra sentencia 474/2016, de 13 de julio "Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).".

   Ahora bien, la atenuante que hemos apreciado que concurre en el presente caso, no puede apreciarse como muy cualificada, ya que ello requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". Circunstancias éstas que no concurren en el presente caso.

   En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo, apreciando la concurrencia de la atenuante simple del artículo 21.6ª del Código Penal de dilaciones indebidas y, en cuanto a la concreta individualización de la pena debemos partir de que el art. 66.1.1ª del CP dispone que "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.", por tanto el margen penológico previsto legalmente para un supuesto como el analizado en el que concurre una sola circunstancia atenuante, es de un año a tres años y seis meses de prisión, y de seis meses a nueve meses de multa ( art. 250.1 CP : de un año a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa).

   Teniendo en cuenta las circunstancias, que en cuanto a la fijación de la pena son valoradas por el Tribunal de instancia -el importante montante económico, el abuso de la situación de desvalimiento del perjudicado por razón de edad, salud y ausencia de apoyo familiar, y la desatención del acusado sobre el extremo de si el mismo percibía o no la pensión-, y que las mismas tienen una especial importancia, sobre todo el extremo de la mecánica delictiva reiterada en el tiempo, y el hecho de que lo que desviado por el acusado excede en mucho de la cantidad fijada como agravatoria en el tipo penal -50.000 euros-, frente a la escasa entidad de la atenuante apreciada, ya que la duración del proceso no puede calificarse como un plazo irrazonable, aunque los periodos de paralización sí impliquen una dilación indebida del mismo, estimamos que las penas proporcionadas a la gravedad de los hechos y a las circunstancias descritas, deben ser las de tres años de prisión y ocho meses de multa.

   El motivo se estima parcialmente.

   Recurso de Horacio

1. El primer motivo del recurso se articula al amparo del artículo 852 de la LECrim ., y se funda en la infracción de precepto constitucional, por haber incurrido la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 en vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en cuanto inexistencia de prueba de cargo contra don Horacio .

En el desarrollo del motivo hace constar que en la sentencia se declaran probados una serie de hechos llevados a cabo de modo exclusivo por el Sr. Geronimo y se da por supuesto, sin establecer la causa o motivo y sin razonar, que Don Horacio , es conocedor de tales hechos, además no hay inferencia lógica a partir de los hechos probados para determinar que concurre en Don Horacio concierto con Don Geronimo . No siendo concluyentes las conclusiones a las que llega la sentencia ya que el Sr. Horacio suscribe el contrato de de "reconocimiento de participación" con el Sr. Geronimo como autorizado por el Sr. Olegario , constando anexo al contrato, según consta en el mismo, la autorización por Don Olegario al Sr. Geronimo en las cuentas de dicho Sr. en la entidad Fibanc, fechada el 8 de marzo de 2007 (F. 49- 51), nunca conoció a Don Olegario , por lo que desconocía si su capacidad se encontraba mermada para autorizar al Sr. Geronimo , el Sr. Horacio desconocía a la firma del contrato que la póliza de crédito cuya cesión para inversiones era el objeto de contrato, no se encontrara formalizada en tal fecha, el Sr. Horacio era cliente del despacho de Don Geronimo , quien gestionaba las empresas de aquel por lo que su confianza en él sería lógica, la operación firmada por Don Horacio como apoderado de Datura Big, S.L., con el Sr. Geronimo , se encontraba dentro de la práctica habitual de su actividad, por lo que nada hubo de extrañarle, el Sr. Horacio no actuó ni operó sobre las cuentas del Sr. Olegario , no tuvo conocimiento ni de los actos previos ni de los actos posteriores, como tampoco tuvo conocimiento de las consecuencias de la no renovación de la póliza sobre la que él nada tuvo que ver, el Sr. Horacio no dispuso para sí o para un tercero de las cantidades transferidas por el Sr. Geronimo a otras empresas.

2. Tal y como hemos indicado en el análisis del anterior recurso, cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto debe analizarse un juicio sobre si existió prueba cargo, obtenida legalmente, si la misma es suficiente, y por último, si el Tribunal cumplió con su deber de motivación y si los razonamientos resultan razonables, en cambio, no le corresponde a este Tribunal llevar a cabo una nueva valoración de la prueba.

En cuanto a la participación en los hechos del recurrente el Tribunal de instancia declara acreditado mediante la documental obrante en autos, y las testificales practicadas que al tener el acusado Geronimo plenos poderes de disposición sobre los contratos asociados al contrato de servicios bancarios y financieros suscritos por el Sr. Olegario con Fibanc y para apoderarse efectivamente del dinero de este, en fecha 1 de abril de 2007 firmó con el acusado, Horacio , como representante de la entidad Datura Big S.L., de cuya gestión también se encarga Geronimo en su asesoría, un contrato que denominado "de reconocimiento de participación" mediante el cual ya cedió la futura póliza de crédito a Datura Big S.L., a cambio de una de participación en sus beneficios, estableciéndose que Lualconsult S.L. era la encargada de gestionar y controlar las inversiones realizadas. Según dicho documento Daura Big S.l. se dedicaba a "la intermediación de productos financieros (Private Placement Investment Program), farmaceúticos, comodities y currency" y estaba interesada en captar inversores. Dicha entidad, Datura Big S.L., y Ubicus Moda e Inveriones S.L. pertenecían a Horacio , quien gestionaba las mismas, si bien formalmente aparecía como administrador Geronimo al encargarse en su asesoría de los temas fiscales y contables de la misma.

Por otro lado, el acusado Geronimo , entre el 26 de abril de 2007 y el 16 de enero de 2008, transfirió con cargo a la póliza de crédito antes citada la suma de 129.700 euros a Datura Big S.L., y para dar apariencia de normalidad a esta actuación, el 31 de enero de 2008, el acusado Horacio , como apoderado de Datura Big S.L., realizó una certificación en la que se afirmaba que dicha entidad había recibido del Sr. Olegario durante el ejercicio de 2007 la suma de 124.881 euros y que "la rentabilidad dada durante el ejercicio 2007 ha sido de 18.317,49 euros" sin embargo dicha suma no fue abonada al Sr. Olegario , alegándose que ello fue debido a la crisis económica mundial las inversiones no han llegado a buen fin, si bien no se ha acreditado la realidad de dichas inversiones.

Además, como en la cuenta/contrato de servicios bancarios y financieros aun quedaba saldo, el acusado Geronimo , con el fin de beneficiarse de todo el capital del vecino de su padre, operando por Internet realizó transferencias a favor distintas sociedades por el gestionadas. En concreto realizó: el 25 de abril de 2007, transferencia 9.100 euros a favor de Ubicus Moda e Inversiones S.L., el 26 de abril de 2007, transferencia 9.000 euros a favor de Ubicus Moda e Inversiones S.L., el 13 de junio de 2007, transferencia 6.000 euros a favor de Gespalual S.L., y el 3 de abril de 2008 transferencia de 16.116 euros a favor de Lualconsult S.L. (folio 707).

Como consecuencia de lo anterior, el 31 de mayo de 2015 los acusados Geronimo y Horacio , de común acuerdo, habían dispuesto de 149.744 euros con cargo a la póliza de crédito de que era titular Olegario . Suma de dinero que no fue restituida al Sr. Olegario , de modo que al vencimiento del plazo de la póliza de crédito de Fibanc la misma arrojaba un saldo negativo a favor del banco.

En la Fundamentación de la sentencia, acerca de la autoría del acusado -FD 2º-, el Tribunal tiene en cuenta una serie de indicios de los que deduce que el Sr. Horacio y el Sr. Geronimo tenían un plan para hacerse con el dinero del Sr. Olegario , el primero de los indicios es la fecha de la suscripción del contrato de "reconocimiento de participación", celebrados entre el Sr. Horacio y el Sr. Geronimo , el primero como administrador de Datura Big S.L. y el segundo como apoderado de Olegario , en concreto el 1 abril de de 2017, mediante el cual se cede a Datura Big S.L., la póliza de crédito en cuenta corriente n° NUM006 a cambio de una de participación en sus beneficios, estableciéndose que Lualconsult S.L. era la encargada de gestionar y controlar las inversiones realizadas, póliza que no se suscribió hasta el 15 de mayo de 2017, de lo que se desprende que el Sr. Horacio tenía conocimiento de los planes del Sr. Geronimo y decide participar en los mismos.

El segundo indicio que se desprende de los razonamientos del Tribunal, es que entre el 26 de abril de 2007 y el 16 de enero de 2008, el Sr. Geronimo transfirió con cargo a la póliza de crédito antes citada la suma de 129.700 euros a la entidad Datura Big S.L, cuyo apoderado era Horacio , el cual realizó una certificación, que obra la folio 385, en la que se afirma que dicha entidad ha recibido del Sr. Olegario durante el ejercicio de 2007 la suma de 124.881 euros y que "la rentabilidad dada durante el ejercicio 2007 ha sido de 18.317,49 euros ", y pese a ello, la citada suma no se abona al Sr. Olegario .

También, señala el Tribunal como indicio, el hecho de no haber quedado acreditada la realidad de dichas inversiones certificadas por el recurrente, ni el motivo de las transferencias que recibió Ubicos Moda e Inversiones S.L, que pertenecía al acusado y la gestionaba, los días 25 y 26 de abril de 2017, por importe de 9.100 y 9.000 euros, respectivamente.

Y, en definitiva, que el 31 de mayo de 2015 los acusados habían dispuesto de 149.744 euros con cargo a la póliza de la que era titular el Sr. Olegario , cantidad que no habían restituido, por lo que al vencimiento del plazo de la misma, ésta arrojaba un saldo deudor a favor del banco.

En consecuencia, la sentencia de instancia analiza la prueba conforme a las atribuciones que le corresponden, valorando una serie de indicios que son contundentes. Que la prueba sea indiciaria no significa que tenga menor valor o menor fuerza que la prueba directa, así lo ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre - en la que se recuerdan las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 , que resumen una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Por lo expuesto, hemos de concluir, que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito por el que fue condenado, sin que puedan ser tenidas en cuenta por este Tribunal las alegaciones del mismo sobre la absolución de otro de los acusados, ya que cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En conclusión, el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, de las que han quedado acreditados una serie de indicios, siendo la inferencia racional, asentada en las máximas de experiencia del Tribunal.

El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849 de la LECrim ., y se basa en la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 y 250.1 del Código Penal , ya que falta el elemento del engaño bastante para determinar la existencia de un delito de estafa.

El cauce casacional elegido implica que sólo se planteen y discutan problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Tal y como ya hemos indicado, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, el motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado.

2. El recurrente en el anterior motivo ha pretendido la modificación de los hechos probados por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , que ha sido desestimado, por lo que debe ser respetado el relato fáctico.

En primer lugar, debemos apuntar, que desde la perspectiva subjetiva, las exigencias del tipo de estafa, que se imputa al recurrente, se integran por el conocimiento de que el sujeto con el que se coopera lleva a cabo una actuación engañosa, dirigida a la obtención de lucros ilícitos, y la voluntad de que el acto del partícipe, contribuya a tal programa delictivo.

Tal y como hemos analizado en el anterior Fundamento de Derecho, el Tribunal ha contado con prueba indiciaria para valorar la conducta llevada a cabo por el recurrente, el conocimiento por el mismo de que el Sr. Geronimo estaba actuando de forma engañosa, y con el que coopera el Sr Ceferino , solo puede alcanzarse mediante inferencias, tal y como hace el Tribunal, y ello es lo que se desprende del relato fáctico. La conducta del recurrente -la suscripción del contrato de "reconocimiento de participación", celebrado con el Sr. Geronimo , el primero como administrador de Datura Big S.L. y el segundo, como apoderado de Olegario , en concreto el 1 abril de de 2017, mediante el cual se cede a Datura Big S.L., la póliza de crédito en cuenta corriente n° NUM006 a cambio de una de participación en sus beneficios, suscrita el hasta 15 de mayo de 2017, que el Sr. Geronimo transfirió con cargo a la póliza de crédito antes citada la suma de 129.700 euros a la entidad Datura Big S.L, cuyo apoderado Ceferino , el cual realizó una certificación, en la que se afirma que dicha entidad ha recibido del Sr. Olegario durante el ejercicio de 2007 la suma de 124.881 euros y que la rentabilidad dada durante el ejercicio 2007 ha sido de 18.317,49 euros, y pese a ello, la citada suma no se abona al Sr. Olegario , ni acreditada la realidad de las inversiones- integra la estafa por la que viene condenado el recurrente, con una participación adhesiva a la inicialmente planeada por el otro acusado.

El motivo debe ser desestimado.

1. El tercer motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario a los anteriores, se articula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal en relación con el art. 248 y 250.1 del mismo texto legal .

Se hace constar por el recurrente que el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el recurrente como cómplice en base al art. 29 del CP , interesando la pena de 11 meses de prisión y multa, y la responsabilidad civil por importe de 129.700€, mientras que la Acusación Particular entendía que la participación en los hechos del recurrente era como autor del delito de estafa, afirmando que, en todo caso, la participación del mismo sería accesoria o auxiliar para favorecer el "plan" que la sentencia reitera como ideado y realizado por el Sr. Geronimo , pues la formalización del contrato, única actuación que no puede ser absolutamente determinante para la ejecución del hecho delictivo.

2. La STS 677/2003, de 7 de marzo , recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad. Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

   Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la " conditio sine qua non ", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible

   Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" ( STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

   El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, quiere ello decir, que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

3. Por el recurrente se apunta que la participación del Sr. Horacio por tratarse de una participación accesoria o auxiliar, que en su caso, solo habría favorecido al plan que la sentencia describe como ideado y realizado en todas sus acciones por el Sr. Geronimo , supondría en su caso una responsabilidad como cómplice, ya que la formalización del contrato sería un hecho no condicionante del resto de actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Geronimo , no siendo la actuación del Sr. Horacio determinante para la ejecución del hecho delictivo.

   La alegación que no puede prosperar. En primer lugar, contradice el relato fáctico declarado probado, en el que se detalla la actuación desarrollada por el Sr. Horacio , que en modo alguno cabe ser calificada como secundaria o no esencial. En segundo lugar, debemos recordar que el coautor no necesita haber conocido expresamente y con anterioridad a su intervención en los hechos las acciones del otro acusado, por cuanto esta Sala, ha admitido como supuestos de coautoría, los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho. ( SSTS. 29.3.93 , 417/98, de 24.3 , 474/2005, de 17.3 , 1049/2005 de 20.9).

   Por tanto, la conducta del recurrente, se integran en el delito de estafa como un cooperador necesario de la misma, no como cómplice.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El cuarto motivo, subsidiario al anterior, se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, al haber incurrido la sentencia en vulneración del art. 9.3 en relación con el art. 24.1 C.E ., y 17 de la C .E., en relación con el art. 250 del C.P . en cuanto a la arbitrariedad en la fijación e imposición de la condena de 3 años y 6 meses de prisión al recurrente, y en la fijación del montante de la responsabilidad civil.

2. La Jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.

   En cuanto a la individualización de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. (718/2014, de 10 de abril).

3. Entiende el recurrente que de acuerdo con la sentencia la actuación delictiva del Sr. Horacio se circunscribe a la suscripción, el día 1 de abril de 2007, como apoderado de la mercantil Datura Big, S.L. de un contrato de "reconocimiento de participación", con la mercantil Lualconsult, S.L., que gestionaba el acusado Don Geronimo mediante el cual se habría dispuesto para la entidad Datura Big, S.L., de la cantidad total de 149.744 euros, y que toda la operativa bancaria que habría tenido lugar desde la salida inicial de la cantidad de 322.000 euros del Sr. Olegario de sus cuentas de origen, para suscribir unas pólizas de crédito y unos seguros de vida, que habrían sido pignorados en garantía de aquellas, y que fueron rescatados por el banco, son hechos absolutamente ajenos a lo que la sentencia considera como llevado a cabo por el acusado Sr. Horacio . En base a ello entiende que no resulta proporcionado imponer a ambos acusados la misma pena, ni fijar la misma responsabilidad civil en la suma de 236.913,45€.

   La sentencia de la Audiencia Provincial individualiza la pena de forma correcta y motivada, ponderando adecuadamente tanto la gravedad del hecho como las circunstancias personales de los autores, de acuerdo con el libre arbitrio del tribunal sentenciador, habiendo tenido en cuenta para fijarla, por un lado, que la cuantía de lo defraudado excede con mucho de los 50.000 euros que justifican la aplicación del art. 250 C.P -los autores del delito en total dispusieron de 149.744 euros con cargo a la póliza de crédito suscrita a nombre de Olegario aunque el perjuicio causado al mismo fue mayor-, además que los acusados abusaron de la situación de desvalimiento en que se encontraba el perjudicado, tanto por razón de su edad y salud, como por carecer de cualquier tipo de apoyo familiar, llegando incluso a despreocuparse de si percibía o no su pensión; y, por otro lado, el Tribunal también tiene en cuenta en relación a la extensión de la pena el tiempo transcurrido desde la comisión del delito y que no consta que los acusados hayan cometido ningún otro delito ( art. 66,1- 6º C. Penal ).

   No obstante lo anterior, conforme a lo analizado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, en el que se estima parcialmente el motivo sexto del recurso interpuesto por la representación del otro acusado Sr. Geronimo , y en virtud de lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim ., que establece que: "Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.", procede, al concurrir en la realización de los hechos la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponer al recurrente las penas de tres años de prisión y ocho meses de multa, con la cuota de 20 € fijada en la sentencia, siendo extensibles al Sr. Horacio las mismas circunstancias que son valoradas para el otro acusado para entender que la pena impuesta es proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias que son valoradas en la sentencia recurrida y que hemos citado anteriormente al analizar el canon de motivación de la sentencia de instancia.

   Por último, en cuanto al quantum de la responsabilidad civil impuesta al recurrente, no podemos obviar, que existe entre ambos acusados una corresponsabilidad por el resultado del perjuicio causado, y en base a ese régimen de corresponsabilidad civil la sentencia establece una responsabilidad civil solidaria entre ambos.

   Tal y como indicábamos en nuestra sentencia 129/18 , de "Por regla general en el caso de ser varios los responsables de un delito, no obstante el carácter solidario de su responsabilidad, las Audiencias precisamente por las repercusiones que el pago de cada partícipe puede producir en las obligaciones de los demás ante la posibilidad del ejercicio de las acciones de repetición, deben fijar la cuota de la que deba responder cada partícipe, pero cuando se trata de un único delito y la participación de los acusados es de idéntico grado, el señalar una cantidad única no tiene más trascendencia que la de entender la responsabilidad civil por partes iguales ( STS 416/2007 de 23 mayo ).

   En consecuencia, la sentencia no ha infringido ningún precepto legal ni constitucional al determinar la responsabilidad civil dimanante del delito imputado al acusado cooperador necesario del mismo, conforme a lo dispuesto en el art. 116 del CP , pues estamos ante un mismo delito y la participación en idéntico grado de ambos acusados son autores -directo y por cooperación necesaria-.

   El motivo ha de ser desestimado.

   Recurso de HCC EUROPE

   ÚNDECIMO.- 1. El recurso se articula, en su conjunto, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la LECrim ., con tres causas íntimamente relacionadas entre sí: 1ª Por aplicación indebida del artículo 117 del CP , en tanto no procede la declaración de responsabilidad civil directa de la compañía HCC EUROPE, en relación con los artículos 76 y 19 de la Ley de Contrato de Seguro ; 2ª Aplicación indebida del artículo 120.4 del Código Penal , en cuanto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Lucalconsult SL tomadora del seguro de responsabilidad civil, que tampoco es procedente; y 3ª Error en la apreciación de la prueba basado en la póliza de contrato de seguro que consta en las actuaciones, en la que se establece como causa de exclusión de responsabilidad de la aseguradora, en concreto la señalada en el apartado 3. b), haber ocasionado el daño a consecuencia de haberse desviado a sabiendas de la ley, disposiciones, instrucciones o condiciones de los clientes o de personas autorizadas por ellos o por cualquier infracción del deber profesional hecha a sabiendas.

2. El artículo 117 del Código Penal establece la acción directa de los perjudicados contra el asegurador, al señalar que "Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.". Y la legislación específica en materia de seguros, también reconoce esta acción directa en el artículo 76 de la Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , respecto al seguro voluntario.

   El reconocimiento de la acción directa se produjo originariamente por la jurisprudencia, sin embargo, se limitaba a los casos de seguro voluntario ( STS, Sala 2ª, de 18 de marzo de 1987 ), respondiendo en casos de seguro obligatorio la aseguradora de forma subsidiaria, pero el artículo 117, introducido en el CP de 1995 , no establece diferencia alguna en cuanto al tipo de cobertura, por lo que la acción directa contra el asegurado se da en ambos casos. Así se reconoce a los perjudicados, no ya la facultad de ejercer un derecho del asegurado, sino un verdadero "derecho propio" frente al asegurador, en palabras de la STS 225/2007, de 21 de marzo , "el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados".

   En consecuencia, los perjudicados pueden dirigirse directamente contra el asegurador, contra el asegurado, o contra ambos, existiendo entre ellos responsabilidad solidaria, por lo que, ya la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1977 , declaró que no era necesario demandar a ambos, que el perjudicado podía dirigirse contra cualquiera de ellos, dado lo dispuesto en el artículo 1144 CC que autoriza al acreedor para que pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios (litisconsorcio facultativo o voluntario). Facultad que le es extensiva al Ministerio Fiscal en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la LECrim , que dispone que "La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables." (legitimación extraordinaria).

   A lo anterior debemos añadir que, de manera reiterada, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones civiles no pierden su configuración como tales por el hecho de que se ejercite el procedimiento penal. En palabras de STS, Sala 1ª, 771/2011, de 27 de octubre , "la causa petendi (causa de pedir), como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ), si bien la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995, RC n.º 1544/1999 ). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )".

   Es doctrina reiterada de este Tribunal con respecto a la alegada inasegurabilidad del dolo ( SSTS 615/2015, de 15 de octubre , 488/2014, de 11 de junio , y 588/2014 de 25 de julio ), que lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado "sin perjuicio del derecho de repetir" por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo , o 2172/2001, de 26 de noviembre , referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo , en el ámbito sanitario).

   En este caso, si bien la póliza de seguros excluye los daños intencionados, se refiere, exclusivamente, frente a quien los ha producido, pero ello no excluye la responsabilidad de la aseguradora de los causados por el asegurado a terceros, que sean consecuencia de la comisión del delito, ya que se trata de una cláusula limitativa de derechos que debe atenerse a las prescripciones del artículo 3 de la LC ., al respecto este Tribunal ha mantenido la responsabilidad de la compañía de seguros, reservándole el derecho de repetición cuando se hubiese incluido en la póliza una cláusula específica excluyendo ese riesgo, tal y como ocurre en este caso, al reputarla limitativa de derechos, no oponible frente al perjudicado ( SSTS 1214/2002, de 1 de julio , y 707/2005, de 2 de junio entre otras).

   En el sentido indicado se pronuncia la Sentencia de este Tribunal nº 173/2009, de 27 de febrero , al señalar que "8- En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000 , 225/2003, de 2 de Junio de 2005 , entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho. 9.- Como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado - disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S ., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado ( art. 120. 4º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995 , siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso ( STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006)."

   Por lo expuesto, resulta acertado el criterio del Tribunal de instancia declarando la responsabilidad civil directa de HCC Europe, ya que la citada asegurada tenía con la que la mercantil Lualconsult SL concertada póliza de seguro de responsabilidad civil nº NUM007 , por lo que debe responder frente a terceros perjudicados, sin perjuicio de su derecho de repetición.

3. En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria, el art. 120.4 CP estable que son responsables civiles en defecto de los que sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios", la misma exige una relación de dependencia centre quien protagoniza la infracción penal y el responsable civil subsidiario, relación de dependencia que, según reiterada jurisprudencia, debe ser entendida en sentido muy amplio.

   La doctrina más reciente, encuentra el fundamento de esta responsabilidad, prescindiendo de razones subjetivas y la sitúa dicho en consideraciones de orden objetivo, por entender que quien se beneficia de la actividad de una persona ha de soportar los perjuicios de de tal actividad pudieran derivarse (" cuyus commoda, cuyus incommoda ") es decir, atiende a la teoría del riesgo creado. ( STS 171/2016, de 3 de marzo ).

   Al respecto, resulta ilustrativa nuestra sentencia 822/2005, de 23 de junio , que dispone que: "Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando , sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

   La responsabilidad civil subsidiaria no procedería solo en el caso de que los actos delictivos estén desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios ( STS nº 1957/2002, de 26 de noviembre ), lo cual aquí no ocurre. Ciertamente, la base legal de la responsabilidad civil de la entidad Lucalconsult SL, se desprende con claridad de los hechos probados, pues el acusado Sr. Geronimo , a través de la misma, desarrollaba su actividad profesional y era su representante legal, actuando indistintamente, en unos casos en su propio nombre, y en otros como representante legal de la citada mercantil, sin que haya desconexión alguna, constando incluso una transferencia realizada el 3 de abril de 2018 por parte del Sr. Geronimo del saldo que le quedaba al Sr. Olegario del contrato de servicios bancarios y financieros, de 16.116 euros a favor de la citada mercantil, así como, en el llamado contrato de "reconocimiento de participación", Lucalconsult SL era la encargada de gestionar y controlar las supuestas inversiones realizadas; responsabilidad civil subsidiaria de la que surge la correlativa responsabilidad civil de la aseguradora.

4. Por último, se alega en este motivo error en la apreciación de la prueba basado en la póliza de contrato de seguro que consta en las actuaciones, en la que se establece como causa de exclusión de responsabilidad de la aseguradora, en concreto la señalada en el apartado 3. b). Ningún error en la valoración de la prueba ha tenido lugar por el Tribunal de instancia, ya que el citado artículo se ha interpretado en sus justos términos, si bien con las conclusiones a los que nos hemos referido en el ordinal segundo, es decir que la citada cláusula no es oponible frente a terceros, tal y como hemos analizado.

   El recurso debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, han de desestimarse los recurso de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Horacio y HCC Europe, y estimarse parcialmente el interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo , con imposición a los dos primeros recurrentes de las 2/3 partes de las costas de esta instancia, declarando de oficio 1/3 de las costas devengadas, correspondientes al último recurrente citado ( art. 901 de la LECr .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Horacio y por HCC EUROPE , contra Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda , en el Procedimiento Abreviado 134/2013.

2. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Geronimo , contra la citada resolución.

3. ) Imponer a los recurrentes D. Horacio y HCC EUROPE , las 2/3 partes de las costas de esta instancia, declarando de oficio el tercio restante, correspondiente a las costas del recurrente D. Geronimo .

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1469/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Francisco Monterde Ferrer

4. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 12 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1469/2017 interpuesto por D. Geronimo , representado por el procurador D. Carlos de Grado Viejo, bajo la dirección letrada de D. Pedro Quesada Millán ; la mercantil HCC EUROPE, representada por la procuradora Dª Pilar Moliné López, bajo la dirección letrada de D. Javier López García de la Serrana y Dª Inmaculada Jiménez Lorente; y por D. Horacio , representado por el procurador D. Javier Pedro Francisco Fernández, bajo la dirección letrada de Dª María de la Concepción Díaz Gómez, contra Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda , en el Procedimiento Abreviado 134/2013 por un delito de estafa que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Sexto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Geronimo , y declarar que concurre en la realización de los hechos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , atenuante simple de dilaciones indebidas. Pronunciamiento que se debe hacer extensible al recurrente D. Horacio , de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim .

En consecuencia, procede imponer a ambos acusados las penas de tres años de prisión y ocho meses de multa, para cada uno de ellos, por el delito de estafa por el que vienen condenados, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.