STS 1957/2002, 26 de Noviembre de 2002

PonenteJosé Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso1128/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1957/2002
Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de los acusados Javier y Leticia , por la representación del responsable civil subsidiario AEGON S.A, y por la representación de la Acusación Particular Dª Daniela , D. Pedro Enrique , Dª Teresa , D. Gabino y Dª. Gabriela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil, que condenó al acusado Javier como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Javier y Leticia por el Procurador Sr. D. Anibal Bordallo Huidobro, la acusación particular por el Procurador Sr. Albito Martínez Diez y el responsable civil subsidiario por el Procurador Sr. D. Antonio Sánchez Jauregui.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Zaragoza, instruyó procedimiento abreviado con el número 155 de 1998, contra el acusado Javier y Leticia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintiuno de noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: Javier , es mayor de edad, y ha sido ejecutoriamente condenado, el 17 de julio de 1996, por un delito de apropiación indebida, a la pena de 6 meses de arresto mayor; el 14 de marzo de 1997, por un delito de apropiación indebida y otro de estafa, a la pena por cada uno de ellos, de dos meses de arresto mayor; el 22 de abril de 1997, por un delito de apropiación indebida, a la pena de dos meses de arresto mayor, y el 2 de junio de 1997, por un delito de estafa, a la pena de dos meses de arresto mayor.

    Leticia , es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

    Ambos mantenían una relación de pareja conviviendo juntos.

    Segundo.- Javier , mediante el oportuno contrato con Aegón Unión aseguradores S.A. desempeñaba las labores de asesor de inversiones personales, contactando y contratando para ello con diversos clientes.

    En el desarrollo de tal labor, conoció a Juan , con el que mantuvo una estrecha relación, lo que motivó que bien, sólo o junto con su compañera, se relacionaran con él y su esposa, acudiendo, incluso, a su domicilio, y en alguna ocasión, a la localidad riojana de San Asensio

    Tercero.- Como consecuencia de la labor de captación que en el ejercicio de su profesión realizaba, el Sr. Javier consiguió, en las fechas que se dirán a continuación, del Sr. Pedro Enrique la entrega, con la finalidad de invertirlas, de las siguientes cantidades.

    El 17 de diciembre de 1996, 300.000 pesetas, mediante talón del Banco Directo Argentaria, que el Sr. Javier ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la Caja Rural de Zaragoza.

    El 18 de diciembre de 1996, 3.000.000 de pesetas, mediante talón del Banco Directo Argentaria que el Sr. Javier ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la Caja Rural de Zaragoza.

    El 10 de enero de 1997, 2.000.000 de pesetas, mediante talón del Banco Directo Argentaria, que el Sr. Javier ingresó, dado que era nominativo a Aegón, en una cuenta, titularidad de dicha entidad, abierta en el Banco Bilbao Vizcaya.

    El 13 de enero de 1997, 500.000 pesetas, mediante talón del Banco Directo Argentaria, que el Sr. Javier ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la Caja Rural de Zaragoza.

    El 24 de enero de 1997, 400.000 pesetas, mediante talón de la C.A.I, que el Sr. Javier cobró en ventanilla.

    El 5 de febrero de 1997, 1.000.000 de pesetas, mediante talón de Bankpyme, que el Sr. Javier ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la Caja de Badajoz.

    El 24 de febrero de 1997, 2.000.000 pesetas mediante talón del Banco Directo Argentaria, que el Sr, Javier ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la Caja de Badajoz.

    El 24 de febrero de 1997, 1.000.000 de pesetas, mediante talón del Banco Directo Argentaria, que el Sr. Javier ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la Caja de Badajoz.

    El 18 de marzo de 1997, 5.000.000 de pesetas, mediante talón del Banco Directo Argentaria, que el Sr. Javier ingresó en una cuenta de su titularidad abierta en la Caja Rural de Zaragoza.

    El 22 de abril de 1997, 300.000 pesetas, mediante talón de Solbank, que el Sr. Javier cobró en ventanilla.

    En una fecha no precisada, entre mayo y junio de 1997, 3.300.000 de pesetas, mediante talón de Bankpyme, que el Sr. Javier ingresó en una cuenta, titularidad conjunta de él y de Leticia , abierta en Caja Rioja.

    El 4 de junio de 1997, 700.000 pesetas, mediante talón del Banco Exterior de España, que el Sr. Javier cobró en ventanilla.

    El 17 de julio de 1997, 3.000.000 de pesetas, mediante talón de Bankpyme, que el Sr. Javier ingresó en una cuenta titularidad exclusiva de Leticia , abierta en Banco Alicante.

    Igualmente, el Sr. Juan desembolsó, con destino inversor Aegón y mediante domiciliación bancaria, 1.350.000 pesetas.

    Cuarto.- Javier , pese a tener el encargo de invertirlas, unas veces concertó pólizas con Aegón Unión de Seguros, por importe de 10.150.000 pesetas, y otras, en concreto con fechas 20 y 21 de febrero de 1997, rellenó dos pólizas de solicitud de seguro, firmando de su puño y letra y simulando en las mismas la firma del Sr. Juan .

    En definitiva, quedaron en su poder bien directamente mediante el ingreso en cuenta de titularidad exclusiva, bien mediante el ingreso en la cuenta referida, titular de su compañera, o bien mediante el ingreso en una cuenta conjunta de ambos, la cantidad de 13.700.000 pesetas.

    Quinto.- El dinero así obtenido, y en la cuantía total referida, emplearonla los acusados en gastos diversos no precisados, y en la instalación de una tienda, dedicada a la industria de mercería y que giraba con el nombre de Valvanera, sita en las inmediaciones del domicilio del Sr. Juan , en cuyas proximidades también habitaban la pareja formado por el Sr. Javier y la Sra. Leticia .

    Sexto.- Como quiera que el Sr. Juan tuviera duda sobre la efectiva inversión de las cantidades desembolsadas, se le explicó por la pareja referida, con ocasión de acudir a al tienda de mercería el Sr. Juan acompañado por su hija, que parte del dinero se encontraba en una cuenta a nombre de Aegón, extremo que no era cierto, en espera de una oportunidad de mejor inversión, quedando con ello tranquilo el Sr. Juan .

    A finales de julio de 1997 el Sr. Javier y la Sra. Leticia se trasladaron a Alicante, no comunicando a nadie del traslado, ni llevando a cabo la contratación de las pólizas.

    Por ello, el Sr. Juan se trasladó a la sede de Aegón, con el fin de interesarse por las pólizas contratadas constatando entonces que no se habían realizado las contrataciones previstas y para las que había desembolsado las cantidades referidas, sino sólo parte de ellas.

    Séptimo.- El Sr. Juan que se encontraba afectado por una cardiopatía isquémica, insuficiencia cardiaca, infarto antiguo de miocardio, miocardiopatía dilatada, aneurisma ventricular izquierdo, diabetes melitus II síndrome prostático, mielopatía cervical intervenida y accidente cerbrovascular agudo con hemiparesia izquierda, diagnóstico que databa de 1995.

    En 1997 sufrió un nuevo accidente cerebro vascular transitorio, con neumonía basal derecha, y deterioro funcional.

    En septiembre de igual año, sufrió un empeoramiento general con incremento de disnea y además en extremidades inferiores, con bloqueo aurico-ventricular en tercer grado y severa afectación del funcionamiento cardiaco, falleciendo el día 24, sin que se haya acreditado que dicha muerte sea consecuencia. directa y exclusiva del disgusto originado como consecuencia de los hechos relatados.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Absolvemos libremente del delito de homicidio por imprudencia y del delito de estafa por los que venían siendo acusados por la acusación particular a Javier y a Leticia , y a Javier del delito de estafa por el que venían siendo acusado, con carácter principal, por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de tres cuartas partes de costas.

    Condenamos al acusado en esta causa Javier , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de tres mil pesetas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y a la accesoria de inhabilitación especial, durante igual tiempo, para el ejercicio de asesor de inversiones personales y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte, excluidas las de la acusación particular.

    Javier indemnizará a los herederos del Sr. Juan en la cantidad de 13.700.000 pesetas, más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la sentencia.

    Hasta el importe de 6.300.000 pesetas y sus correspondientes intereses responderá, conjunta y solidariamente con Javier , Leticia .

    Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Aegón Unión Aseguradora S.A respecto de la totalidad de 13.700.000 pesetas más intereses.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Javier y Leticia , por la representación del responsable civil subsidiario AEGON S.A. y por la representación de la Acusación Particular Dª Daniela , D. Pedro Enrique , Dª Teresa , D. Gabino y Dª. Gabriela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Javier y Leticia , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO Y TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del Principio Acusatorio, 24 de la Constitución Española.

    Y la representación del responsable civil subsidiario Aegón, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 se considera infringido el artículo 120 nº 4 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba.

    y la representación de la Acusación Particular, formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849. nº2 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, se invoca un error de hecho.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se consideran violados los artículos 248.1 en relación con el 250.1º, apartados 3,6 , 7 y artículo 74 del Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación de los artículos 27, 248.º1, 250 del código penal, en relación a Leticia ..

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 142.1 del Código Penal.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de ley del artículo 849 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 110.3 del Código Penal.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 nº1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los motivos interpuestos, excepto el motivo octavo de la Acusación Particular que lo apoya parcialmente. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Javier Y Leticia

UNICO.- En el también motivo único, por renuncia de los otros que había preparado por quebrantamiento de forma, se denuncia por el recurrente, la vulneración del principio acusatorio reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, al amparo del art. 849.1º y de la LECr.

Se basa en que el Ministerio Fiscal y la acusación particular sólo acusaron por delito de estafa, pero no por el de apropiación indebida, por el que el recurrente fue condenado.

El principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/93, entre muchas y STS 1666/2000 de 27 de octubre).

"El debate procesal -dice la STC 95/95 citando el F.J.2 de la STC 205/89 que, a su vez, había reiterado la STC 161/94-, vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración por la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse". Se concreta, por exigencias de la congruencia, en la identidad de hechos y en la homogeneidad delictiva.

El motivo no puede prosperar pues, como señala pertinentemente el Fiscal al impugnarlo, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas calificó de estafa pero también, alternativamente, de apropiación indebida, como consta en las actuaciones (tomo VI, folios 840 a 842) y en la combatida se hace constar expresamente en el número cuatro de los antecedentes de hecho.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE "AEGON S.A." RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, recogida en el art. 24.2 de la CE.

Se aduce la falta de prueba que vincula al acusado Javier con la sociedad recurrente por un título laboral, pues el contrato entre ambos era de naturaleza mercantil.

Como la recurrente reconoce, con cita expresa de sentencias de esta Sala, la presunción de inocencia no es aplicable a la responsabilidad civil, por ser un derecho individual del que solo son titulares los acusados de un hecho delictivo (SS 1257/2000, de 14 de julio y 1458/2001, de 10 de julio).

Cuestión distinta es negar, por no haberse acreditado, que existan relaciones laborales entre el acusado que fue condenado, Sr. Javier , y la sociedad recurrente, que fue declarada responsable civil subsidiario, lo que constituye el objeto del motivo siguiente en el que se impugna la aplicación del art. 120 del CP.

Este ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 120.4 del Código Penal.

Se aduce que la actuación del acusado en sus relaciones con el luego fallecido Sr. Juan , fue en un marco particular entre amigos al que era ajena por completo la aseguradora AEGON S.A., siendo errónea la inferencia del Tribunal sentenciador en sentido contrario.

  1. - En los hechos probados segundo y tercero se dice que el acusado Javier , en virtud de contrato con Aegón Unión Aseguradora S.A., desempeñaba las labores de asesor de inversiones personales contactando y contratando para ello con diversos clientes, entre ellos Juan , que en ese contexto de captación le hizo, entre diciembre de 1996 y julio de 1997, sucesivas entregas de dinero con la finalidad de invertirlas, precisándose en el hecho probado cuarto que lejos de hacerlo no cumplió el encargo y unas veces contrató pólizas con Aegón SA, por importe de 10.150.000 pts, y otras, rellenó dos pólizas de solicitud de seguro, firmando de su puño y letra simulando la firma del Sr. Juan , quedando en poder del acusado, bien directamente mediante el ingreso en cuenta de su titularidad exclusiva, o bien en otra de su compañera o bien mediante el ingreso de una cuenta conjunta de ambos hasta un total de 13.700.000 pts.

  2. -La progresiva interpretación del art. 22 del Código Penal de 1973 amplió sucesivamente su ámbito y sin llegar a ser considerado enteramente objetiva fue favoreciendo la apertura cada vez mayor de un ponderado objetivismo asentado en la idea del riesgo. El actual art. 120.4º del CP vigente recoge el texto del antiguo art. 22 con algunas precisiones terminológicas. Dicho artículo no exige relación laboral, dependencia ni jerarquía como sugiere el recurso, ni tampoco un determinada calificación o tipificación contractual. Basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte el delito siempre supone una extralimitación, para la que no hay autorización del principal. La extralimitación que exime al responsable civil es aquella en la que los actos delictivos están desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado justifica la correcta decisión de la combatida al considerar a Aegón S.A. responsable civil subsidiario, pues lo relevante -como se dice en el fundamento quinto- es que la actividad del inculpado penal redundó en beneficio de aquella y que entre ambas existía una cierta dependencia o relación, con independencia de que el vínculo sea lateral o no, permanente o transitorio, estando obligada la sociedad aseguradora a cuidar que en el desempeño de su funciones se acomodase a las normas de cuidado y diligencia exigibles y pactadas contractualmente.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en lo que se refiere al quantum de la responsabilidad civil que, a juicio de la mercantil recurrente "debe ser minorado en un total de 950.000 pts."

Se basa en un talón de 700.000 pts (folio 52) y en una transferencia de 250.000 pts (folio 497) y se queja de que la combatida nada dice al respecto, lo que hubiera sido impugnable como incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3º de la LECr, si hubiera sido planteado en las conclusiones y no ahora per saltum lo que es, por sí sola, causa de inadmisión que ahora sería de desestimación. En todo caso de los documentos invocados no se deduce lo que se pretende. El talón de 700.000 pts, de 4 de junio de 1997, lo que acredita como se dice en el factum y subraya oportunamente el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, es que lo cobró el acusado Javier en ventanilla (Hecho probado tercero). La transferencia a favor del Sr. Juan de 250.000 pts, por la Caja de Ahorros de la Inmaculada, el 7 de mayo de 1997, no aparece en la detallada relación que hace la combatida para establecer el total de la indemnización, a lo que se une el estrecho espacio de la casación para fijar, por regla general, el quantum indemnizatorio.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se estima que los hechos son constituvos de un delito de estafa porque existió un auténtico engaño, como se sigue del contrato del acusado Javier con la aseguradora AEGON y de la documentación bancaria, que ponen de manifiesto el gasto o movilización rápida y sistemática del dinero defraudo y que la actividad que realizaba el acusado en sus relaciones con la mercantil de seguros, como asesor de inversiones personales, no era una actividad habitual sino coyuntural.

La documentación que se invoca no acredita el error del Tribunal sentenciador que la ha tenido en cuenta para llegar a la convicción de que el acusado, en su condición real de asesor de inversiones, como agente de seguros -estipulaciones de los capítulos I y II del contrato- fue recibiendo del fallecido Sr. Juan , las cantidades que se mencionan en los hechos probados, que fueron analizadas en el fundamento segundo del recurso del acusado y sobre los que se ha de incidir en el motivo cuarto de este recurso.

Este, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la LECr vuelve a denunciarse error de hecho en la apreciación de la prueba.

El estricto espacio de esta vía impugnativa exige para su éxito la concurrencia de una serie de requisitos que se expresan en la propia redacción del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la prolongada y acorde jurisprudencia de esta Sala que lo viene interpretando: el error debe incidir sobre hechos relevantes para la adopción del fallo, y debe ponerse de manifiesto y acreditarse mediante prueba de inequívoco carácter documental, y que a través del documento, que conste incorporado a los autos, se revele naturalmente y sin ningún género de dudas el error denunciado, sin necesidad de complementarse con otras pruebas o con elaborados razonamientos, y, además, lo que de los documentos se desprenda no debe estar contradicho por otras pruebas, cuya resultancia haya preferido acoger el juzgador en su facultad de libre valoración y en conjunto de todo el acervo probatorio. (Sentencias de 30 de enero, dos de 28 de febrero, 27 de abril, 8 de junio, 2 de octubre de 1998, 1339/2000, de 27 de junio y 2016/2001, de 2 de noviembre).

El "error valorativo" que se denuncia no es relevante para el fallo pues consistió, según la recurrente, en que la combatida dice que el talón de 3.300.000 pts, de Bankpime fue librado entre mayo y junio de 1997, siendo así que consta en las actuaciones que el 29 de mayo de ese año se ingresó su importe en la cuenta de los acusados por compensación bancaria, y el siguiente 6 de junio salió de la cuenta del Sr. Juan .

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

1.- Los motivos tercero y sexto son prácticamente inescindibles. En el tercero se elige la vía procesal del art. 849.2º de la LECr para denunciar el error de hecho de la sentencia a quo por no haber estimado la relación de causalidad entre la actuación del acusado que perjudicó gravemente el patrimonio del Sr. Juan y causó su fallecimiento de éste, conociendo que su salud era en extremo delicada. La sentencia recurrida ignora por completo a este respecto la prueba pericial. En el motivo sexto, por el cauce procesal del art. 849.1º, se denuncia la infracción del art. 142.1 del CP por falta de aplicación, por haber absuelto la sentencia a los acusados del delito de imprudencia grave con resultado de muerte.

A ambas cuestiones se refiere la sentencia impugnada, en su doble aspecto fáctico y jurídico, en el séptimo de los hechos probados y con gran amplitud en el fundamento primero.

  1. - Consta, efectivamente, en el factum que el Sr. Juan se encontraba afectado por una cardiopatía isquémica, insuficiencia cardiaca, infarto antiguo de miocardio, miocardiopatía dilatada, aneurisma ventricular izquierdo, diabetes melitus II, síndrome prostático, mielopatía cervical intervenida y accidente cerebrovascular agudo con hemiparesia izquierda, diagnóstico que databa de 1995.

    En 1997 sufrió un nuevo accidente cerebro vascular transitorio, con neumonía basal derecha, y deterioro funcional.

  2. - La doctrina de esta Sala (sentencias 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02 de 5 de noviembre) admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos cuando concurra una de las dos siguientes circunstancias: a) que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que los justifiquen.

  3. - En el fundamento primero son analizados todos y cada uno de los informes médicos que se practicaron y se mencionan en el recurso de los que en modo alguno se aparta la sentencia para concluir que la grave patología que sufría el Sr. Juan no era previsible para los acusados que tuviera el resultado fatal que se produjo, ni mucho menos existió relación causal entre su actuación y el óbito, reprochando al Juzgado Instructor que no hubiera atajado en su momento la pretensión de una calificación por imprudencia. La argumentación de la combatida fue correcta pues no se dieron ninguno de los elementos estructurados del delito culposo, especialmente la infracción del deber objetivo de cuidado, elemento normativo que en el Código Penal derogado y en el vigente sigue siendo su elemento vertebral.

    Los motivos tercero y sexto han de ser desestimado.

CUARTO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la violación de los arts. 248.1, en relación con el 250.1º, apartados 3,6 y 7 y art. 74, todos del CP.

Se reprocha a la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos nucleares como delito de apropiación indebida cuando, a juicio de la recurrente, lo eran de un delito de estafa pues desde el primer momento el acusado tuvo intención de engañar al Sr. Juan y fue el ideador, promotor y ejecutor de toda la maniobra engañosa, como caso típico de negocio civil criminalizado, siendo la acusada absuelta su cooperadora necesaria.

El argumento conecta con el del motivo primero, como se dice en el recurso, y ya se dijo en el fundamento correlativo de esta sentencia.

  1. - Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 15-11-94, 1-7-97, 27-11-98, 1311/2000 de 21 de julio, 1566/2001, de 4 de septiembre, 445/2002 de 8 de marzo, 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio y 1708/2002 de 18 de octubre- que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente el Ministerio Fiscal, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido.

En el delito de estafa el engaño es la piedra angular de la infracción y es el más significativo, esencial y definitorio, como dolo característico que marca la diferencia con la apropiación indebida, consistiendo el elemento objetivo del injusto precisamente en la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido (S. 104/2001 de 30 de enero). El engaño ha de ser suficiente y es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente oculta la realidad, juega dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero (S. 109/99, de 27 de enero).

De acuerdo con esta doctrina se verifica la acertada subsunción de los hechos realizada por el Tribunal sentenciador y el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º se denuncia la infracción de los mismos preceptos que en el motivo anterior, esto es los arts. 248.1, en relación con el art. 250.1º apartados 3, 6 y 7 y art. 74 todos del CP referidos, esta vez, a la intervención en los hechos de la acusada que fue absuelta Leticia que, en opinión de la recurrente, fue coautora, por cooperación necesaria, de un delito de estafa.

En el fundamento tercero de la combatida se razona que el Ministerio Fiscal no había acusado a la Sra. Leticia por ningún delito y la acusación particular únicamente por delito de estafa que no es "homogéneo con el de apropiación indebida, lo que veda cualquier otro pronunciamiento condenatorio, salvo que se vulnerara el principio acusatorio".

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

En el séptimo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 110.3 del CP por haber reconocido la sentencia solamente los intereses legales desde la fecha de la misma y no desde el momento en que las cantidades defraudadas salieron efectivamente del patrimonio del perjudicado, tal como habían sido solicitadas en el escrito de acusación y se recogen en el apartado tercero de los hechos probados.-

El "dies a quo" para el cobro de los intereses es el de la sentencia de instancia cuando se trata de cantidad líquida de acuerdo con el art. 921, párrafo cuarto, de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, que era la vigente cuando la sentencia se dicta, y lo mismo establece el art. 576 de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, ni siquera es necesario que el juzgador de instancia lo acuerde así puesto que está determinado ope legis (SS Sala Civil del TS 7-7-90, 18-3-93 y 5-4- 93).

Las disposiciones contenidas en el citado artículo 921 de la ley de Enjuiciamiento Civil derogada establecen el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, para las cantidades a cuyo pago se condena desde la sentencia de instancia, que se corresponden con lo dispuesto en el artículo 576 de la vigente con la finalidad de evitar el perjuicio que pudiera suponer la tardía entrega a quien corrsponda de las cantidades a cuyo pago ya se ha condenado en una resolución judicial. Pero tales previsiones no son incompatibles con la reparación de los perjuicios provocados por una acción delicitiva. A estos efectos, el artícuoo 101 del Código Penal derogado y el artículo 110 del vigente, disponen que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Cuando, como es aquí el caso, la conducta delictiva ha consistido en la apropiación de unas cantidades detinadas a ser invertidas, se produce un perjuicio económico que será el interés pactado, o en su defecto el legal, sobre las cantidades apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de la apropiación, como aquí sucede y se relaciona en el apartado 3º -del factum-, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el interés que dejó de percibir precisamente a causa de la comisión del delito. Se evita de esta forma, además, un enriquecimiento injusto. Así lo ha entendido esta Sala en la SSTS 95/1999, de 12 de mayo de 2000, 605/1998, de 30 de abril y 715/1996, de 18 de octubre.

El motivo ha de ser estimado.

SEPTIMO

En el motivo octavo, al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción de los arts 122 y 123 del CP por haber excluido la sentencia de las costas las correspondientes a la acusación particular.

Se alega que desde la presentación de la querella la recurrente intervino intensamente en la investigación. La queja ha de prosperar parcialmente, tal como la apoya con acierto el Ministerio Fiscal, distinguiendo entre la acusación fundada por un delito de contenido patrimonial y la acusación infundada por el delito de imprudencia grave con resultado de muerte.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicada por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Las sentencias 175/2002, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recordaban recientemente que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada, o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

El motivo se estima en el sentido de imponer al condenado el pago de la mitad de la costas de la acusación particular.

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Daniela , Pedro Enrique , Teresa , Gabino y Gabriela . Declarándose de oficio las costas del presente recurso, con devolución del depósito que constituyó en su día.

DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Javier y Leticia y por la representación de la responsable civil subsidiaria AEGON S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, con fecha veintiuno de noviembre de dos mil, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, por delito de estafa contra el acusado Javier , nacido en Zaragoza, el día 28 de agosto de 1953, con DNI nº NUM000 , hijo de Carlos Antonio y de Amanda , domiciliado en Alicante, CALLE000 nº NUM001 , de profesión asesor fiscal, de estado divorciado, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado y contra la acusada Leticia , nacida en Zaragoza, el día 20 de diciembre de 1958, con DNI NUM002 , hija de Isidro y de Antonia , domiciliada en Alicante, CALLE000 nº NUM001 , de posesión auxiliar de enfermería, de estado soltera, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privada, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que ha sido casada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala II del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio.

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluido el relato de hechos probados.

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los fundamentos sexto y séptimo de la precedente sentencia casacional.

Se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia en sus propios términos, incluida la indemnización acordada, como responsabilidad civil, que devengará el interés legal más dos puntos, desde la fecha de la sentencia, y el interés legal del dinero, desde las fechas de apropaición de las diferentes apropiaciones parciales, relacionadas en el tercero de los hechos probados, hasta la de la sentencia. Condenamos a Javier al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia correspondientes a la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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