STS 177/2018, 12 de Abril de 2018

Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento del Tribunal del Jurado número 208/2016, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 48 de los de Madrid, Rollo de Sala con número 1697/2016, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2017 , que contiene los siguientes hechos probados:

A) Sobre las 7 horas del día 22 de Enero de 2016, dos personas no identificadas, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto se dirigieron a la sucursal de Bankia sita en la Calle Villalobos n° 135 de Madrid, cubriendo sus rostros a los efectos de evitar ser reconocidos por los empleados de la misma, vistiendo uno de ellos una bata blanca tipo médico y tapando su rostro con una braga, mientras que el otro llevaba una barba postiza, y portando ambos sendos revólveres, esperando en las inmediaciones de la sucursal

la llegada de los empleados de la misma.

De esta forma, sobre las 7:50 horas del referido día 22 de Enero de 2016, uno de los atracadores abordó a Germán , empleado de la citada sucursal bancaria, a quien bajo la amenaza del arma que llevaba, le obligó a entrar en el banco, a quitar la alarma y activar el retardo de la caja fuerte para abrirla, permaneciendo el otro atracador en el exterior, de la sucursal realizando labores de vigilancia por si llegaba el resto de los empleados, siendo así que sobre las 8:00 horas llegó a su lugar de trabajo Norberto , empleado de la citada sucursal, a quien el individuo que permanecía fuera le mostró el revólver y le obligó a entrar en la entidad bancaria, y después a abrir el cuarto interior de los cajeros, le obligó a tumbarse boca abajo en el suelo, atándole con una brida en las muñecas.

Mientras tanto, el otro individuo desconocido permanecía en el interior de la sucursal con Germán esperando a que finalizaran los retardos de la caja fuerte al objeto de lograr su botín, y una vez finalizados los retardos de las cajas, le obligó a abrir la caja fuerte, apoderándose del metálico que se encontraba en su interior, en concreto 11.090 Euros, 4.562 Dólares Americanos y 100 eslotis polacos, dejando encerrado a Germán en el cuarto de cajeros, donde estaba inmovilizado Norberto , y huyendo del lugar junto con el otro individuo que esperaba en el exterior.

Una vez se dieron a la fuga, Germán liberó a su compañero Norberto cortando las bridas con unas tijeras.

No ha quedado acreditado que los acusados Carlos Antonio y Anselmo tuvieran participación en los hechos relatados.

B) En los meses de Marzo y Abril de 2016 los acusados Carlos Antonio , Leoncio y Anselmo , planificaron la realización de un atraco en la sucursal bancaria de Bankia sita en la calle Cardenal Silíceo n° 14 de Madrid, para lo que realizaron labores de vigilancia y control sobre dicha sucursal, así como de los empleados de la misma, realizando seguimientos a éstos a fin de controlar sus horarios laborales, así como la llegada de las sacas de dinero.

Para la realización del atraco los tres acusados referidos, puestos de común acuerdo, decidieron portar armas de fuego, así como guantes, máscaras de látex, pelucas, una chaqueta, un mono de trabajo de color azul, gorras, pañuelos, un tres cuartos de cuero de color negro, así como tres bridas de color negro, portando las armas ocultas bajo sus ropas, y el resto de efectos en dos bolsas, y se pusieron de acuerdo con el también acusado- Romeo , que se encargaría de llevarlos en el vehículo BMW, serie 1 de color gris, matrícula ....NFX , hasta la sucursal bancaria, lo que fue aceptado por este acusado, que tenía perfecto conocimiento de los planes de los acusados Carlos Antonio , Leoncio y Anselmo , si bien no consta que conociese que portasen armas de fuego.

El Grupo Especial para la prevención e investigación de delitos Contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico en la modalidad de robos con violencia e intimidación a sucursales bancarias cometidos en la Comunidad de Madrid, detectó las maniobras de los acusados, y en la madrugada del día 11 de abril de 2016, ante la certeza de que los acusados iban a cometer un atraco en dicha sucursal, estableció un dispositivo de seguridad y control en las inmediaciones de las calles de López de Hoyos, Ramos Carrión, Cardenal Silíceo, Luis Cabrera y Clara del Rey de Madrid.

En ejecución del plan urdido, sobre las 05:35 horas del día 11 de abril de 2016, los cuatro acusados referidos, se dirigieron a la sucursal antes indicada, a bordo del vehículo BMW conducido por el acusado Romeo , llegando a la zona de la Calle Clara del Rey, circulando a poca velocidad, dirigiéndose a la calle del Cardenal Silíceo, girando por las calles de la zona, inspeccionado los alrededores de la sucursal, pues el empleado Conrado llegaba a la sucursal a las 6:05 ó 6:10 horas, momento en que los agentes de policía, procedieron a su detención cuando después de circular por la calle Antonio Zapata, entraban en la calle López de Hoyos.

C) En el momento de la detención les fueron intervenidos:

Al acusado Leoncio , en su cintura, una pistola marca Vol Tran de color negro con un cartucho en la recámara y tres en su cargador del calibre 380 auto WW, la cual si bien estaba diseñada en origen para la detonación de cartuchos de fogueo, estaba modificada de forma que estaba capacitada para utilizar cartuchos de 9 mm, circunstancia conocida por el acusado. El arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Dicho acusado carecía de la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia que habilitara la tenencia y uso de la pistola referida.

Al acusado Carlos Antonio , en su cintura, un revólver Llama modelo "martial", con el número de serie limado, de color negro y empuñadura marrón, del calibre 38 especial con seis cartuchos de la marca Winchester calibre 38 sp en su tambor y otros seis en un bolsillo, uno de la marca S-W. Dicho revólver es un arma reglamentada y tenía el cañón recortado por haber sido inutilizado, dicha inutilización había sido sin embargo manipulada mediante su regenerado y recortado pasando a ser el arma operativa, circunstancias conocidas por el acusado. El arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Dicho acusado carecía de la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia que habilitara la tenencia y uso del revolver referido. Además le fueron intervenidos guantes de color negro, dos máscaras de látex, una de ellas con bigote, una peluca, una chaqueta y un mono de trabajo de color azul y dos gorras.

Al acusado Anselmo , en el interior de una funda sobaquera de cuero se le intervino un revólver marca CZ, con numeración borrada, cañón de color negro, empuñadura negra y el resto niquelado, del calibre 38, con seis cartuchos en su tambor, cuatro marca Winchester y dos marca S-B; diez cartuchos, calibre 38 special G.F.L. y seis cartuchos, calibre 38 SPL WAD CUT. Dicho revólver estaba diseñado en origen para cartuchos de fogueo, sin embargo el mismo se encontraba modificado sustituyendo el cañón obstruido por uno libre, capacitándolo para utilizar cartuchos armados de 38 especial como los intervenidos con el arma, circunstancias conocidas por el acusado. El arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Dicho acusado carecía de la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia que habilitara la tenencia y uso del revolver referido. Asimismo le fueron intervenidos: una máscara de látex con pelo blanco y cejas blancas, imitando a una persona mayor, una gorra, un pañuelo, un tres cuartos de cuero de color negro, tres bridas de color negro.

D) La acusada María Milagros entró en la sucursal de la entidad Bankia de la calle Cardenal Silíceo el día 30 de marzo de 2016, sin que conste que tenga relación alguna con el resto de los acusados, ni con el atraco que éstos habían planificado cometer en dicha sucursal.

E) El acusado Carlos Antonio es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado entre otras por: 1.- sentencia firme de fecha 28 de Febrero de 1995 dictada por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión por un delito de robo con intimidación, y 6 meses y un día por un delito de robo con intimidación, penas cumplidas el 23 de enero de 2013; 2.- sentencia firme de 9 de Junio de 1995 dictada por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión por un delito de robo con intimidación, un mes y un día por un delito de tenencia de armas, penas cumplidas el 23 de enero de 2013; 3.- sentencia firme de 20 de Marzo 1997 dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid , a la peña de 8 años y seis meses de prisión por un delito de robo con homicidio; 2 años por un delito de lesiones y 5 meses de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas, penas cumplidas el 23 de Enero de 2013; y 4.- sentencia firme de 9 de Julio de 2009 dictada por el Juzgado Penal n° 25 de Madrid , a la pena de 3 años de prisión por un delito de robo con violencia, 1 año por un delito de robo con violencia y 1 año de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas, penas cumplidas el 23 de enero de 2013.

El acusado Leoncio es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 29 de Noviembre de 2000 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid a las penas de: 5 años de prisión por un delito de robo con intimidación, 15 años de prisión por un delito de homicidio consumado, 9 años de prisión por un delito de homicidio en tentativa; dos penas de 5 años de prisión por dos delitos de detención ilegal, una pena de 4 años de prisión por un delito de detención ilegal y 2 años de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas, con el máximo de cumplimento del art. 76 CP . Por auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n° 4 de Madrid de fecha 16 de Agosto de 2012 se le otorgó la libertad condicional por la pena refundida de veinte años y cuarenta y cinco días, acordada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Madrid, al haber alcanzado el tercer grado penitenciario, auto en que consta que las tres cuartas partes de la pena impuesta se cumplieron el día 16 de Noviembre de 2008.

El acusado Anselmo es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 23 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado de lo penal n° 22 de Madrid a la pena de seis meses de prisión por un delito de amenazas; y por sentencia firme de 6 de Julio de 2006 dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 8 años de prisión por un delito de homicidio en grado de tentativa, cumplida el 25 de mayo de 2012. Antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, siendo el primero cancelable.

El acusado Romeo es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 8 de Enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo penal n° 17 de Madrid a la pena de dieciocho meses de prisión por un delito de lesiones. Antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia(sic)

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La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

1°) Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Carlos Antonio , Anselmo , Leoncio , Romeo y María Milagros , del delito de pertenencia a grupo criminal de que eran acusados por el M. Fiscal.

2°) Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Carlos Antonio y Anselmo , del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de arma, en concurso ideal con un delito de detención ilegal, y del delito de detención ilegal de que eran acusados por el M. Fiscal y las dos acusaciones particulares.

3°) Que debemos absolver y absolvemos a la acusada María Milagros del delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas, de que era acusada por el M. Fiscal.

4°) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Antonio ,. Anselmo y Leoncio , como responsables en concepto de autores de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los acusados Carlos Antonio y Leoncio , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Anselmo , a las siguientes penas:

Para Carlos Antonio .TRES AÑOS y CINCO MESES de PRISION, con su accesoria-de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para Leoncio , TRES AÑOS y CINCO MESES de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para Anselmo , DOS AÑOS y DIEZ MESES de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5°) Que debemos condenar y condenamos al acusado Romeo , como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6°) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Antonio , Anselmo y Leoncio , como responsables en concepto de autores de tres delitos, uno por cada acusado, de tenencia ilícita de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los acusados Carlos Antonio y Leoncio , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Anselmo , a las siguientes penas:

Para Carlos Antonio ; DOS AÑOS y NUEVE MESES de PRISION, con su accesoria' de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para Leoncio , DOS AÑOS y NUEVE MESES de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para Anselmo , DOS AÑOS y TRES MESES de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7°) Los acusados Carlos Antonio , Leoncio y Anselmo abonará cada uno 2/15 partes de las costas procesales, y el acusado, Romeo abonará 1/15 parte de las costas procesales, declarando de oficio las 8/15 partes restantes, y sin inclusión de las de las acusaciones particulares.

Reclámese las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa(sic)

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Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, en base a los apartados e y b del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 19 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

«Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Leoncio , D. Carlos Antonio y D. Romeo , y el supeditado al primero, interpuesto por D. Gustavo contra la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de madrid, de fecha 4 de mayo de 2017 , confirmando la misma; sin especial imposición de las costas de este recurso (sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de D. Leoncio , D. Romeo , D. Carlos Antonio y D. Anselmo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Leoncio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Primer motivo de casación: Quebrantamiento de forma, al amparo de los dispuesto en el artículo 851 apartado 1, en sus tres incisos, y tal y como establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal "Cuando en la Sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulten manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo".

2. - Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", en concreto vulneración del artículo 16 apartado 2 del Código Penal .

3. - Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", en concreto valoración indebida del informe pericial obrante a los folio 1.190 a 1.207, pericial balística, impugnada por esta defensa en las conclusiones definitivas.

4. - Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", en concreto desproporción de la pena aplicada.

5. - Quinto motivo de casación.- Por Vulneración de Precepto Constitucional, al amparo de lo previsto en el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto que "... en todos los casos en que, según la Ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional" por entender, dicho sea con los debidos respetos, que se ha incurrido en infracción de los derechos constitucionales previstos en el art. 24.1 y 2 . y artículo 14 de la Constitución Española .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Romeo , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del hoy recurrente, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna .

   Ello ha implicado que en la sentencia impugnada se haya producido una aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal , en relación con indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal , e indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal , en lo que se refiere al delito de robo con intimidación en grado de tentativa; e indebida inaplicación DEL ARTÍCULO 16.2 del Código Penal en relación con la aplicación del art. 16.1 del Código Penal .

2. - Motivo segundo de casación: fundamentos doctrinales y legales.

   Por infracción de Ley, al amparo del art 849.1 de la LECrim , en base a norma penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal; concretamente infracción penal, por indebida inaplicación del art. 16.2 del Código Penal , en relación con la aplicación del art. 16.1 del Código Penal .

3. - Motivo tercero de casación: fundamentos doctrinales y legales.

   Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en base a norma penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal; concretamente infracción penal, por indebida aplicación de los arts. 237 242 del Código Penal e indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Carlos Antonio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Motivo primero de casación.-

   Breve extracto de su contenido: Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

   Se formaliza el presente motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente los artículos 242 1 °, 2 ° y 3° del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal , relativo al grado de ejecución de aquel, por considerar la sentencia que ahora recurrimos que dicho robo fue llevado a cabo en grado de tentativa, no apreciando la figura del desistimiento como viene defendiendo esta defensa ya desde el primer momento de la detención de los acusados en fase de instrucción, y ya con posterioridad en la fase del plenario y en la formalización del recurso de apelación.

2. - Motivo segundo de casación.-

   Breve extracto de su contenido: Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 10 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

   Se formula el presente motivo de casación, al amparo como señalábamos anteriormente de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 564.2.3 del Código Penal en relación con el artículo 22.8 del mismo texto legal , relativo a la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Anselmo , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Primer motivo de casación. Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender improcedente la calificación del hecho como delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas, de los artículos 237 , 242.1 º, 2 º y 3º del Código Penal , en relación con los art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal , con infracción por aplicación indebida de los preceptos citados.

2. - Segundo motivo de casación. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción por aplicación indebida de los artículos 61 y 66 del Código Penal , en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión del motivo segundo del recurso presentado por el penado Carlos Antonio mostrando la adhesión al mismo, debiendo ser inadmitido el resto de los motivos de todos los recurrentes, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 5 de abril de 2018.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, condenó a los acusados Carlos Antonio , Anselmo y Leoncio como autores de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas, con la agravante de reincidencia en Carlos Antonio y en Leoncio , a las penas de tres años y cinco meses de prisión a estos últimos y de dos años y diez meses de prisión a Anselmo ; y al acusado Romeo , como cooperador necesario de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, a la pena de dos años de prisión. Además condenó a los tres primeros como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante de reincidencia en Carlos Antonio y en Leoncio a las penas de dos años y nueve meses de prisión a estos últimos y de dos años y tres meses de prisión a Anselmo . Contra la sentencia interpusieron recurso de apelación los acusados Leoncio y Anselmo , adhesivo con idéntico contenido, en el que alegaron contradicción entre los hechos probados; infracción del artículo 16.2 del Código Penal (CP ) por no apreciación del desistimiento voluntario; infracción de ley por indebida admisión del informe pericial que aparece a los folios 1.190 a 1.207; infracción de la presunción de inocencia al no haber prueba de cargo que demuestre que no hubo desistimiento; infracción de ley por desproporción de la pena aplicada. El acusado Carlos Antonio interpuso igualmente recurso de apelación, y alegó infracción de ley en la calificación jurídica de los hechos, en coincidencia con el motivo segundo de los anteriores recursos, sosteniendo la existencia de un desistimiento voluntario. Y el acusado Romeo , interpuso recurso de apelación alegando vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto al conocimiento de los planes de los demás acusados; infracción del artículo 16 CP por no apreciación del desistimiento voluntario; infracción de los artículos 237 y 242 CP por no haber prueba de que conociera el propósito de los demás; y, finalmente, infracción de los artículos 28 y 29 CP , ya que, en todo caso, se trataría de un cómplice.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó los recursos de apelación, y contra esta sentencia interponen todos ellos recurso de casación.

Motivos de recurso comunes

En el motivo quinto del recurso formalizado por Leoncio , y en el motivo primero de los recursos formalizados por Carlos Antonio y Romeo , alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirmando la inexistencia de prueba de cargo bastante. Los dos primeros sostienen que no se ha practicado prueba que contradiga la versión de los acusados respecto de la concurrencia de un desistimiento voluntario. Y el tercero, además, en relación con su conocimiento de los propósitos delictivos de los coacusados y, por lo tanto, de su participación consciente en los hechos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Por otro lado, también ha señalado esta Sala, en relación a procedimientos en los que la sentencia de instancia ha sido ya recurrida en apelación, como ocurría en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   En cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8).

2. En el caso, las dos cuestiones planteadas al amparo de la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, ya fueron planteadas al Tribunal de apelación y resueltas en los fundamentos jurídicos cuarto y séptimo de la sentencia ahora impugnada, con argumentos que esta Sala considera razonables y que no es preciso reproducir aquí en su integridad. No se cuestiona la validez de las pruebas practicadas, declaración de los acusados, testifical de los agentes policiales que intervinieron en la investigación y los resultados de las escuchas telefónicas, y son valoradas de forma expresa y consistente por el Tribunal de apelación sobre la base de lo consignado en la sentencia de instancia. Así, en cuanto al primer aspecto, el Tribunal tiene en cuenta que, como se decía en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se trata de una mera alegación de los acusados, pues no consta cual pudo ser la causa del alegado desistimiento cuando se trataba de una acción largamente planificada, sin que los acusados se refirieran a ello en sus primeras declaraciones, mencionándolo, sin embargo, en el acto del plenario. Se añade en la sentencia impugnada en casación que, inicialmente, solo declararon Anselmo y Romeo , y ninguno de ellos mencionó que hubieran cambiado de opinión y decidido abandonar el local, mencionándolo solamente en el juicio oral. Por el contrario, ambos manifestaron desconocer lo que iban a hacer en ese lugar. Se tiene en cuenta igualmente que los acusados llegaron al lugar portando armas de fuego cargadas y en condiciones de uso, así como elementos para disfrazar su apariencia; y que llegaron al lugar con una media hora de anticipación para inspeccionar los alrededores de la sucursal bancaria que pretendían atracar y por ello, al faltar tiempo para la hora de apertura, pasaron frente a la puerta de aquella sin detenerse.

   En cuanto a la segunda alegación, sostenida por el recurrente Romeo , señala el Tribunal, entre otros argumentos, que, aceptado por el recurrente el aspecto objetivo de su conducta, el elemento subjetivo surge de la aplicación de la lógica y de las máximas de experiencia a la valoración de los indicios disponibles, pues, estando acreditado por las conversaciones telefónicas que habían acordado con el recurrente que los llevaría al lugar, que lo harían a las cinco de la madrugada, y que llevaban dos bolsas voluminosas con distintos efectos, no resulta coherente que quien se encarga del transporte en su vehículo particular ignore el propósito de los coacusados y acepte su participación cuando es encargado asimismo de esperarlos y de facilitarles la huida.

   Por lo tanto, la respuesta dada por el Tribunal de apelación a las alegaciones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, así como a la doctrina de esta Sala sobre el particular, por lo que los tres motivos se desestiman.

En el motivo segundo del recurso formalizado por Leoncio , en el motivo primero del recurso formalizado por Anselmo y por Carlos Antonio , y en los motivos segundo y tercero del recurso formalizado por Romeo , al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alegan infracción de los artículos 237 , 242, 16 y 62 del CP . Con argumentos y desarrollos no siempre coincidentes, sostienen que los hechos probados incorporan el desistimiento; que no existe prueba suficiente que permita descartar la existencia del desistimiento que alegan, pues fueron detenidos cuando ya se alejaban del lugar; que se trata de un supuesto de tentativa inacabada y que la pena debió reducirse en dos grados; que se trataría de actos preparatorios; y, finalmente, que ha existido error en la valoración de la prueba.

1. Hemos reiterado que este motivo de casación impone el respeto a los hechos probados, de manera que solamente permite verificar si el Tribunal ha interpretado y aplicado los preceptos que resultan pertinentes, pero siempre en relación con el relato fáctico contenido en la sentencia, sin que sea posible prescindir de ninguno de los hechos relevantes, ni añadir oreos diferentes.

   Por otro lado, las cuestiones relacionadas con la valoración de la prueba, aunque hayan sido indebidamente planteadas al amparo del apartado primero del artículo 849 de la LECrim , ya fueron examinadas en el anterior fundamento jurídico.

   Y, finalmente, en cuanto al error en la apreciación de la prueba, sin perjuicio de lo ya dicho, no se designan documentos que lo demuestren como exige el artículo 849.2º de la LECrim .

2. En lo que se refiere a las cuestiones jurídicas, propias de un motivo de esta clase, alegan los recurrentes que los hechos incorporan el desistimiento; que se trata de tentativa inacabada y que la pena debió reducirse en dos grados; y que se trataría de actos preparatorios.

   En cuanto a esta última cuestión, la ejecución propiamente dicha ya había comenzado, desde el momento en que, preparados con armas y los elementos de disfraz, se dirigen hasta el local y llegan al mismo inspeccionando los alrededores. En cualquier caso, la cuestión es irrelevante, pues aunque se entendiera que no había comenzado aún la ejecución, estaríamos ante un supuesto de conspiración sancionado con la misma pena que la tentativa.

   Respecto de si se trata de una tentativa acabada o inacabada, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que esa no es una diferencia impuesta por el texto de la ley a los efectos de la determinación de la pena, pues el texto legal, que se refiere solamente a la ejecución de todos o de parte de los hechos que debieran dar objetivamente lugar al resultado, utiliza para individualizar la pena dos criterios distintos, relativos al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento. Lo que hace posible reducir la pena solo en un grado, aunque el grado de ejecución no haya sido máximo, si el peligro inherente al intento ha sido elevado. La determinación para cada caso no viene establecida de forma rígida por la ley, sino que atendiendo a los mencionados criterios, deja en manos del Tribunal la valoración de las circunstancias, sin perjuicio de que habrá de hacerlo de forma razonada.

   En el caso, el Tribunal ha basado su decisión de forma expresa en que la posesión de armas cortas de fuego, cargadas con munición y en condiciones de uso inmediato, llevando incluso uno de ellos una pistola con una bala en la recámara supone un riesgo muy alto para los bienes jurídicos protegidos. Y, aunque el grado de ejecución no haya sido máximo, ya que no llegaron a apearse del vehículo ni a entrar en la sucursal bancaria, ya habían llegado al lugar preparados para el atraco, con las armas listas para su uso inmediato y solo estaban esperando el momento oportuno para iniciar la fase final de su plan.

   Ambos Tribunales, pues, aplican la norma legal de forma razonada y razonable.

   Finalmente en cuanto a si los hechos probados describen o no un supuesto de desistimiento, a pesar de lo que alegan los recurrentes, en los hechos que se declaran probados no se contiene ninguna referencia a que los acusados hubieran decidido abandonar voluntariamente la ejecución que habían planeado durante varios meses. Así, se declara probado en el último párrafo del apartado B) de los hechos, que "En ejecución del plan urdido, sobre las 5:35 horas del día 11 de abril de 2016, los cuatro acusados referidos, se dirigieron a la sucursal antes indicada, a bordo del vehículo BMW conducido por el acusado Romeo , llegando a la zona sur de la Calle Clara del Rey, circulando a poca velocidad, dirigiéndose a la calle del Cardenal Silíceo, girando por las calles de la zona, inspeccionando los alrededores de la sucursal, pues el empleado Conrado llegaba a la sucursal a las 6:05 o 6:10 horas, momento en que los agentes de policía procedieron a su detención cuando después de circular por la calle Antonio Zapata, entraban en la calle López de Hoyos". Hechos de los que no resulta que los acusados desistieran voluntariamente de la acción planeada.

   Por todo ello, los motivos se desestiman.

   Recurso interpuesto por Leoncio

En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia imprecisión y falta de claridad en los hechos probados acerca de las circunstancias fácticas de su participación. Alega que ninguno de ellos estaba en el lugar que tenían previsto para cometer el atraco; que aún no habían comenzado la acción; que la hora de la detención fue las 5,35 y no las 6,05 o las 6,10; y que se les detiene en López de Hoyos, superada la esquina con Cardenal Silíceo, cuando ya abandonaban el lugar. Además se queja de que existe predeterminación al alargar la hora de la detención.

1. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que existe falta de claridad en los hechos probados cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba o de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim , nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes.

2. En el caso, no se aprecia la denunciada falta de claridad. El relato fáctico describe con suficiente precisión el acuerdo de los acusados para realizar el atraco, su desplazamiento hasta el lugar de los hechos a bordo de un automóvil conducido por el otro acusado, con armas de fuego preparadas para ser usadas y con elementos para disfrazar su apariencia externa, y la inspección que hicieron del lugar hasta que fueron detenidos. En cuanto a la hora de la detención, puede entenderse que, como se indica en el motivo, se produjo a las 5,35 horas, aunque de haber ocurrido, como entiende el Tribunal de apelación a las 6,05 o a las 6,10 horas, la diferencia no sería relevante. Lo decisivo, pues es lo que constituye en elemento nuclear de la acción delictiva, es que los acusados inspeccionaban la zona con el propósito de atracar la sucursal bancaria, y fueron entonces detenidos, ocupándoseles los efectos que se describen en el relato fáctico.

   En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación. Y tal cosa no se aprecia en la sentencia impugnada, por lo que el motivo, en sus dos alegaciones, se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de lo que considera indebida valoración del informe pericial de balística, que impugnó ya que no fue propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba sino solicitado posteriormente. Alega que su admisión, que se hizo mediante providencia, y su valoración afectan a la igualdad de partes y le han causado indefensión.

1. Tal como resulta de la sentencia impugnada, el Ministerio Fiscal presentó escrito a la Sala solicitando que se incluyera entre las pruebas propuestas la pericial objeto de discusión, que había omitido por error en su escrito de acusación. El Tribunal, atendiendo a la mejor búsqueda de la verdad material y aplicando criterios de flexibilidad, admitió la prueba y notificó su decisión a las partes, sin que la defensa del recurrente hiciera manifestación alguna, limitándose a impugnar la prueba en sus conclusiones definitivas.

2. El Tribunal actuó correctamente, pues aunque la estricta interpretación de la ley conduce a establecer que las pruebas deben proponerse por las partes en momentos procesales determinados, en el caso, en el escrito de conclusiones provisionales, ello no impide una cierta flexibilidad cuando se actúa de buena fe, se trata de corregir un error y, además, lo que se plantea contribuye a un mejor esclarecimiento de los hechos.

En el caso, la pericial, como se dice en la sentencia de apelación, ya constaba en las actuaciones y podía haber sido valorada como documental; la defensa tuvo conocimiento de su admisión y pudo hacer constar las razones de su discrepancia; y, finalmente, la comparecencia de los peritos al plenario le permitió interrogarlos, en la medida que consideró oportuno a sus derechos,, en la misma forma en que lo hizo la acusación.

No se ha vulnerado, pues, el principio de igualdad de armas entre acusación y defensa, y tampoco se aprecia que se le haya causado indefensión alguna.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo también del artículo 849.1º de la LECrim , alega que la pena es desproporcionada, pues no habiendo alcanzado un elevado grado de ejecución, debió reducirse en dos grados. Que fueron detenidos a 300 metros del lugar y media hora antes de la apertura. 1. Las cuestiones planteadas acerca de la reducción de la pena en uno o en dos grados, relacionadas con la valoración de la tentativa como acabada o inacabada, ya fueron examinadas en el fundamento jurídico segundo, apartado 2, por lo que debe reiterarse lo que allí se dijo.

2. En cuanto a la desproporción de la pena, el artículo 242 CP prevé una pena entre tres años y seis meses de prisión para el delito de robo en edificio o local abiertos al público, debiendo imponerse en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas. Al tratarse de un delito intentado, la pena inferior en grado quedaría comprendida entre dos años, un mes y quince días y cuatro años y tres meses menos un día. Al concurrir una circunstancia agravante, la pena deberá imponerse en la mitad superior, por lo que la pena impuesta de tres años y cinco meses está muy cercana al mínimo legalmente imponible. No se aprecia, pues, la desproporción alegada.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Anselmo

Examinado ya el motivo primero de su recurso, en el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 61 y 66 CP por falta de motivación al establecer la extensión de la pena impuesta en el delito de tenencia ilícita de armas.

1. El Tribunal Constitucional ha señalado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, F. 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , F. 6), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998, de 2 de marzo , F. 6).

   El artículo 72 del CP , en esta misma línea de exigencia de suficiente motivación, establece que los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y la extensión concreta de la impuesta.

   La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. El delito de tenencia ilícita de armas por el que el recurrente ha sido condenado, artículo 564.2.3º CP , tiene prevista una pena comprendida entre dos y tres años de prisión; concurriendo una circunstancia agravante, deberá imponerse en la mitad superior, es decir, entre dos años y seis meses y tres años. La pena impuesta, dos años y nueve meses, se encuentra en la mitad de la imponible y el Tribunal se basa en la peligrosidad del recurrente que resulta de su unión con otras dos personas, todas ellas armadas con armas de fuego cargadas y listas para ser usadas.

   No se aprecia la desproporción que se denuncia. En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Carlos Antonio

Examinado el primer motivo de su recurso, en el segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 22.8 CP , pues entiende que dada la fecha de los hechos y la del cumplimiento de la pena impuesta con anterioridad, podría haber cancelado los antecedentes, por lo que no procede imponer la agravante de reincidencia.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, y debe ser estimado.

1. El artículo 136 CP prevé la posibilidad de cancelar los antecedentes penales, cuando, sin haber vuelto a delinquir, haya transcurrido el plazo de dos años cuando se trate de penas que no excedan de doce meses, contados desde que quedó extinguida la pena.

2. En la sentencia de instancia se declara probado que fue condenado con anterioridad por varios delitos de tenencia ilícita de armas; que la pena mayor que le fue impuesta por este delito lo fue en la Sentencia de 9 de julio de 2009 , y ascendió a un año de prisión; y que todas esas penas fueron cumplidas el 23 de enero de 2013.

De conformidad con el artículo 136 CP , el plazo exigible para la cancelación, sin haber vuelto a delinquir, es de dos años, y habiendo cometido los hechos por los que es condenado en el mes de abril de 2016, es claro que habían transcurrido sobradamente.

Por lo tanto, el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia en la que no se apreciará la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito de tenencia ilícita de armas en el recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis ) que resolvía recurso de apelación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha cuatro de Mayo de dos mil diecisiete , y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3. Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Leoncio , D. Anselmo y D. Romeo , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis ) que resolvía recurso de apelación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha cuatro de Mayo de dos mil diecisiete .

4. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10757/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Andres Palomo Del Arco

4. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10757/2017P, interpuesto por D. Leoncio , D. Romeo , D. Carlos Antonio y D. Anselmo , contra sentencia dictada el 19 de octubre de 2017 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en apelación de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo núm. 1697/2016 ) dimanante del Procedimiento del Jurado (208/2016) del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, por delitos de robos con intimidación, tenencia ilícita de armas y otros; que absolvió a los acusados Carlos Antonio , Anselmo , Leoncio , Romeo y María Milagros , del delito de pertenencia a grupo criminal de que eran acusados por el M. Fiscal.- Absolvió a los acusados Carlos Antonio y Anselmo , del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de arma, en concurso ideal con un delito de detención ilegal, y del delito de detención ilegal de que eran acusados por el M. Fiscal y las dos acusaciones particulares.- Absolvió a la acusada María Milagros del delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas, de que era acusada por el M. Fiscal.- Condenó a los acusados Carlos Antonio , Anselmo y Leoncio , como responsables en concepto de autores de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los acusados Carlos Antonio y Leoncio , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Anselmo , a las siguientes penas: Para Carlos Antonio tres años y cinco meses de prisión, con su accesoria-de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Para Leoncio , tres años y cinco meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Para Anselmo , dos años y diez meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenó al acusado Romeo como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenó a los acusados Carlos Antonio , Anselmo y Leoncio , como responsables en concepto de autores de tres delitos, uno por cada acusado, de tenencia ilícita de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los acusados Carlos Antonio y Leoncio , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Anselmo , a las siguientes penas: Para Carlos Antonio , dos años y nueve meses de prisíon, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Para Leoncio , dos años y nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Para Anselmo , dos años y tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Los acusados Carlos Antonio , Leoncio y Anselmo abonará cada uno 2/15 partes de las costas procesales, y el acusado, Romeo abonará 1/15 parte de las costas procesales, declarando de oficio las 8/15 partes restantes, y sin inclusión de las de las acusaciones particulares.- Sentencia que fue confirmada en apelación. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del tribunal Supremo por las representaciones legales de cuatro de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con la anterior sentencia de casación procede condenar al acusado Carlos Antonio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años y tres meses de prisión, rectificando la condena dictada en la sentencia de instancia confirmada por la de apelación por ese mismo delito.