ATS 1086/2022, 7 de Diciembre de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha 21 de octubre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 14/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, como Procedimiento Abreviado nº 1287/2018, en la que se condenaba a Indalecio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una multa de 1.191, 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, con arreglo a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal, y al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso definitivo del dinero, objetos y sustancias ocupadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Iavor Plamenov Gueorgiev, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana que, con fecha 3 de febrero de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Indalecio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Izquierdo Pedrero, con base en cuatro motivos:

i) Al amparo de lo dispuesto en los artículos 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incisos 1 y 3, por quebrantamiento de forma.

ii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de las atenuantes consignadas en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, y asimismo en relación con el artículo 21.6 del Código Penal.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en relación con las circunstancias personales del acusado y la escasa entidad del hecho.

iv) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 80.5 del Código Penal, al concurrir la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 y 21.7 del Código Penal, dado que el acusado actuó a causa de su grave adicción a las sustancias alcohólicas y drogas tóxicas.

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El motivo primero del recurso se interpone, al amparo de lo dispuesto en los artículos 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incisos 1 y 3, por quebrantamiento de forma.

1. La parte recurrente considera que en el relato de hechos probados se consignan conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación en el fallo. En concreto considera que señalar que las sustancias intervenidas estaban "destinadas a la venta y distribución a terceras personas" implica una predeterminación del fallo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, en síntesis, los siguientes hechos:

   1. Indalecio, trató de acceder al recinto del Festival Internacional de Benicasim, con una riñonera, en cuyo interior y de forma oculta portaba:

      - Una bolsa de plástico conteniendo en su interior 46 pastillas de color amarillo, en forma de escudo con el anagrama en el anverso de una cara de un mono tapándose los ojos y en le reverso la inscripción NO-SEE, resultando ser 20,29 gramos de MDMA, con pureza del 27%, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 846,59 euros.

      - Veintiuna bolsas de plástico transparente: 10 con una franja morada y 11 transparentes, conteniendo en su interior una sustancia rocosa de color marrón, resultando ser: 3,97 gramos y 4,63 gramos de MDMA, con una pureza del 80%, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 165,62 euros y 193,16 euros, respectivamente.

      - Dos envoltorios de papel con sustancia rocosa de color blanco, resultando ser 0,33 gramos de cocaína, con un 81% de riqueza, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 35,91 euros.

      - Una bolsa de plástico conteniendo en su interior una sustancia vegetal de color marrón verdoso, resultando ser 3,24 gramos de cannabis, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 12,56 gramos.

      El acusado portaba también diez euros, en dos billetes de 5 euros, que también fueron decomisados.

   2. Dichas sustancias y dinero las tenía el acusado para su venta y su distribución a terceras personas, siendo intervenidas por los agentes de la Guardia Civil que se hallaban en la entrada del recinto del festival, realizando labores de seguridad ciudadana.

      Las alegaciones deben ser inadmitidas por dos motivos.

      En primer lugar, por cuanto la denuncia, en los términos expuestos, se formulan ex novo en esta Instancia y hemos dicho, entre otras en STS 429/2018, de 18 de septiembre que "que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva, es decir, per saltum en casación. En ese sentido, dijimos en la sentencia anteriormente acotada que "son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre).

      Y, en segundo lugar, por cuanto, en todo caso, no concurre el vicio de predeterminación del fallo denunciado por el recurrente.

      Hemos dicho de forma reiterada que la predeterminación del fallo "es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo, entre otras y con mención de otras).

      De conformidad con la jurisprudencia expuesta debe negarse la razón al recurrente, ya que no concurren los requisitos cumulativos exigidos por esta Sala y, en particular, no se aprecia el requisito de que la frase consignada en el factum ("para su venta y su distribución a terceras personas") pueda ser calificada de técnico-jurídica, es decir, solo cognoscible por juristas, sino que, por el contrario, es fácilmente comprensibles por cualquiera. Y, en segundo término, ya que, como hemos dicho "en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal".

      Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de las atenuantes consignadas en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, y asimismo en relación con el artículo 21.6 del Código Penal.

1. La parte recurrente defiende la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Sostiene que los argumentos esgrimidos en la sentencia de apelación no justifican su inaplicación, porque el Real Decreto 463/2020 suspendió la actividad judicial tan solo tres meses, reanudándose esta con posterioridad, de forma ininterrumpida. Tras reseñar los principales hitos procesales, resalta que transcurrieron cuatro años desde que sucedieron los hechos, que se tardó más de diez meses en señalar fecha para el juicio oral y que transcurrieron otros seis meses hasta su celebración.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

3. Aunque el enunciado del motivo se refiere también a la inaplicación de la atenuante de drogadicción, la parte recurrente únicamente fundamenta y desarrolla la alegación que denuncia inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. No obstante, el recurrente desarrolla los motivos por los que entiende que resulta de aplicación la atenuante de drogadicción, al menos como analógica, en su motivo cuarto, por lo que en este fundamento analizaremos únicamente la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, ratificando la decisión de la Audiencia, estimó inaplicable la atenuante de dilaciones indebida, ni siquiera como analógica. Constató que la parte recurrente, al realizar la enumeración esquemática de los hitos procesales de la causa, había omitido alguno de los trámites realizados. Rechazó ralentizaciones significativas en la tramitación de la causa, más allá del tiempo que permaneció parada en la Audiencia Provincial, a la espera de señalamiento, y que fue consecuencia de la suspensión de los plazos procesales en el orden jurisdiccional penal, por la declaración del estado de alarma. La Sala de apelación consideró que, en todo caso, la anterior paralización no fue excesiva, ni supuso perjuicio alguno para el recurrente.

   La respuesta es acertada y merece refrendo en esta instancia. No concurren los requisitos cumulativos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante. En particular, los requisitos de que la dilación fuese injustificada y extraordinaria, ya que la duración global del procedimiento, dadas las circunstancias reflejadas en los párrafos precedentes, no puede reputarse como tal. En definitiva, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de la Sala de apelación, no ofreciendo la recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

   En todo caso, hemos dichos, recientemente en la STS 808/2022, de 7 de octubre, que, en los casos de paralizaciones no muy relevantes, como las que aquí se invocan, esta Sala como regla general y aproximada viene apreciando la atenuante cuando el proceso tiene una duración total de cinco o seis años, siempre que no tenga especial complejidad ( SSTS 143/2019, de 14 de marzo; 83/2019, de 19 de febrero; 75/2019, de 12 de febrero; 626/2018, de 11 de diciembre, entre otras).

   En este supuesto el proceso tuvo una duración global de cuatro años. Por tanto, el acusado fue juzgado en un tiempo razonable si se atiende a la complejidad del proceso y a los tiempos ordinarios de tramitación de este tipo de causas, razón que conduce a la desestimación de este motivo.

   Por último, advertimos que el recurrente en el presente motivo se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en relación con las circunstancias personales del acusado y la escasa entidad del hecho.

1. La parte recurrente considera que debió aplicarse el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, en atención a la cantidad de droga (MDMA) que le fue intervenida. Entiende que la pureza de la droga (27%) debe de ser tenida en cuenta para la aplicación del subtipo atenuado, ya que la cantidad de droga incautada, teniendo en cuenta lo anterior, era de 12 gramos y no de 28, como se señala en las sentencias dictadas en las instancias previas.

   En cuanto a sus circunstancias personales señala que tiene 28 años, que carece de antecedentes, que nunca ha estado en prisión y que es un trabajador autónomo en el sector del diseño gráfico, y consumidor de drogas.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El motivo debe inadmitirse. El Tribunal Superior descartó que los hechos probados pudieran dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P. Subrayó que los mismos tuvieron lugar en un festival de música en el que reúnen gran cantidad de jóvenes, algunos de muy corta edad. Entiende la Sala de apelación que lo anterior, agrava su responsabilidad, al haber aprovechado el acusado esa concentración de gente para lucrase, sin importarle el peligro que para la salud pública determinó su conducta.

   Respecto de la cantidad de droga intervenida, el Tribunal Superior de Justicia recordó que al recurrente se le incautaron: i) 46 pastillas de MDMA, con un peso total de 20,29 gramos y una pureza del 27%, 10 bolsitas conteniendo en total de 3,97 gramos, con una pureza del 80%, y iii) 11 bolsitas conteniendo en total 4,63 gramos de MDMA, con una pureza del 80%. Señaló que, por lo tanto, al acusado se le habían incautado 12,36 gramos de droga pura, siendo esta una cantidad muy superior a la que jurisprudencialmente se entiende destinada al autoconsumo. Recordó que, además, al recurrente se le aprehendieron dos envoltorios conteniendo un total de 0,33 gramos de cocaína al 81% de pureza, y 2,34 gramos de cannabis.

   La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   En el presente caso, como se refleja en los hechos probados, se hallaron en poder del acusado, entre otras drogas, 12,36 gramos de MDMA pura, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, dado que la sustancia podría haber alcanzado un precio de más de 1.200 euros en el mercado ilícito. Por lo tanto, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad pues, a la vista de la relevante cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), la actuación del acusado representó un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

   No concurren, por lo tanto, las circunstancias objetivas y subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

   Ciertamente hemos señalado que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido" ( SSTS 652/2012, de 27 de julio, y 465/2018, de 15 de octubre).

   No es tampoco el caso que nos ocupa. El recurrente portaba una cantidad que excedía, con mucho, la dosis mínima psicoactiva fijada en nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 y que, en relación al MDMA, estableció que su principio activo opera a partir de los 20 miligramos (0,02 gramos).

   Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 80.5 del Código Penal, y por la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 y 21.7 del Código Penal, dado que actuó a causa de su grave adicción a sustancias alcohólicas y drogas tóxicas.

1. La parte recurrente sostiene que debió concedérsele el beneficio de la suspensión extraordinaria del artículo 80.5 del Código Penal, por haber quedado perfectamente acreditado en el acto del juicio que el acusado cometió el hecho delictivo a causa de su dependencia a las sustancias señaladas en el numeral 2º del artículo 20 del Código Penal, y porque se ha certificado suficientemente que se encuentra sometido a tratamiento de deshabituación.

   Afirma que su grave adicción a las drogas quedó acreditada por el informe psicológico, aportado por la defensa y firmado por la especialista en neurociencia Alicia, y por la psicóloga Amanda. La parte recurrente rebate los argumentos esgrimidos por las salas sentenciadoras, destacando las aptitudes profesionales de las peritos intervinientes y afirmando que el acusado no eludió recurrir al médico forense, sino que fue incorrectamente asesorado por la dirección letrada que le asistía en ese momento. Cuestiona las afirmaciones realizadas por el Tribunal Superior de Justicia, que habría señalado que las pruebas efectuadas al acusado consistieron en unas simples entrevistas, realizadas por videoconferencia, afirmando que se aplicaron técnicas absoluta y completamente admitidas por la comunidad científica. Alega también que no puede rechazarse la aplicación de la atenuante invocada, al menos como analógica, por el hecho de que no pudiera acreditarse el estado en el que se encontraba en el momento de suceder los hechos, porque la determinación del grado de afectación no era posible, ya que la propia Guardia Civil señaló en el plenario que no disponían de narcotest.

2. Hemos dicho, entre otras muchas, en la STS, 247/2020, de 27 de mayo, "que cuando se formula un motivo por infracción de ley, se exige absoluta intangibilidad de la declaración de hechos probados". Por lo tanto, y dado que el recurrente interpuso recurso por infracción de ley, pero argumentaba sobre la concurrencia de los elementos del subtipo atenuando y la atenuante de confesión, a través de nuevas variables que no constaban en el factum de la resolución recurrida, la decisión del Tribunal Superior de Justicia de entrar a valorar tales alegaciones es, como hemos indicado, correcta.

3. La parte recurrente plantea una doble cuestión. Sostiene que debió apreciarse en el presente caso, por los motivos expuestos, la atenuante de drogadicción y, como consecuencia de lo anterior, concederse en sentencia el beneficio de la suspensión por drogadicción, con base en lo dispuesto en el artículo 80.5 del Código Penal. Ambas cuestiones fueron planteadas ante la Sala de apelación.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial para descartar la apreciación de la atenuante de drogadicción, señalando que el hecho de que uno de los agentes hubiera manifestado que el recurrente daba respuestas incoherentes, no era suficiente para inferir una afectación de las capacidades intelectivas y volitivas, máxime cuando ese mismo agente manifestó también que no le parecía que al acusado estuviera drogado. También recordó que el recurrente no hizo alusión alguna a que pudiera encontrarse bajo la influencia de sustancias tóxicas ni que fuera adicto y que durante la instrucción rechazó ser reconocido por el médico forense. Teniendo en cuenta estos antecedentes, el Tribunal Superior de Justicia consideró que el informe psicológico aportado al inicio de la vista no justificaba la aplicación de la atenuante: i) por tratarse de un informe preconstituido, emitido al margen del procedimiento, ii) por haber sido emitido con base exclusivamente en las manifestaciones del propio afectado, y iii) porque, en todo caso, el informe presentado no acreditaba el estado en el que se encontraba el recurrente al tiempo de cometer los hechos.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. Aún el caso de que asumiéramos que el recurrente es consumidor habitual de drogas, efectivamente y como señala la Sala de apelación, en el presente caso no se ha acreditado la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Tampoco se ha acreditado una merma en las facultades del sujeto, y, en este sentido, hemos señalado que lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

4. Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la decisión de la Audiencia de posponer el pronunciamiento sobre una eventual suspensión de la pena al recurrente, a la fase de ejecución de sentencia, recordando que el artículo 82 del Código Penal únicamente contempla la posibilidad de que este pronunciamiento se adopte en sentencia.

   El artículo 82 del Código Penal señala que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena". De su redacción literal se desprende, como señala el Tribunal Superior de Justicia, que el otorgamiento del beneficio de suspensión en sentencia no es obligado, y que puede posponerse a la fase de ejecución cuando no se dispongan de los datos necesarios para realizar el pronunciamiento, por lo que no se ha infringido lo dispuesto en el precepto señalado.

   Por lo expuesto, se acuerda la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: