STS 78/2017, 14 de Julio de 2017

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PRIMERO.- Como tales, expresamente declaramos que el procesado en esta Causa, Subteniente del Ejército de Tierra D. Cesareo , cuyos datos quedan recogidos en el encabezamiento de esta Sentencia, tenía bajo su mando, en el centro social denominado «El Bolaño» de su Unidad, en la que se encontraba destinado desde el 21 de noviembre de 1994, entre otro personal, a la Soldado Dña. Serafina , desde el 11 de septiembre de 2011, en que la citada Soldado pasa destinada, a petición propia, a la Plana Mayor del Regimiento, de la que depende, el referido local, que hacía las veces de bar de la Unidad y, en el que el personal destinado, además de desempeñar las funciones propias de su naturaleza, realizaba funciones de la USBA de la Unidad.

Queda probado que en una fecha inmediatamente posterior a la incorporación de la Soldado Serafina a la citada Plana Mayor y anterior, en todo caso, al 18 de octubre de 2011, se produce un incidente entre ésta y el Subteniente procesado, en la Oficina de «El Bolaño», sin que haya quedado acreditado en que consistió el mismo, si bien hubo voces en una conversación en tonos altos entre ambos y un tono enfadado por parte de la Soldado.

Asimismo, resulta acreditado que con fecha 18 de octubre de 2011, el Subteniente procesado y la Soldado Serafina realizaron una comisión de servicio juntos en la ciudad de Valencia, a la que fueron comisionados, voluntariamente, no habiéndose podido acreditar las circunstancias en las que ambos coincidieron la noche del citado día.

A partir de las anteriores fechas la Soldado Serafina siguió prestando su servicio en «El Bolaño» con normalidad, tratándosele por parte del Subteniente igual que a los demás, e incluso en ocasiones, a requerimiento suyo, se le encomendaban los trabajos menos duros y penosos. Resultando acreditado que la Soldado Serafina mostraba su disgusto, en ocasiones, por el trabajo desempeñado y que fue solicitando vacantes, de forma reiterada, a lo largo del tiempo que permanece prestando sus servicios en «El Bolaño», alguna de las cuales anula con fecha inmediatamente posterior a su petición, de forma voluntaria. Resulta acreditado asimismo, en relación a esta cuestión, que el Subteniente Cesareo le llegó a decir al Coronel de la Unidad que sacara una vacante para ella en Barcelona.

Resulta asimismo acreditado que el Subteniente Cesareo por los distintos testimonios, es un hombre duro, grosero y tosco al expresarse, que empleaba expresiones como «te voy a follar» o «te voy a meter un rabo», pero al mismo tiempo campechano y paternalista con sus subordinados, sin que ninguno de ellos haya sufrido u observado, en relación a sí mismo, un trato incorrecto por su parte, ni en concreto, en relación a la Soldado Serafina . Resulta probado no obstante, que en el ámbito del trabajo diario había conversaciones, ciertamente inapropiadas, de contenido sexual y carácter jocoso, en las cuales todos participaban, incluida la Soldado Serafina , igual que el resto del personal de «El

Bolaño», y sin que, ninguno de ellos, se diera por ofendido ni se molestaran por tales comentarios, en reiteradas ocasiones, inapropiados, cuando no soeces. Tampoco ha quedado acreditado que el Subteniente Cesareo alardeara delante del personal ni de otros mandos de tener o haber tenido algún tipo de relación sexual con la Soldado Serafina .

Finalmente, resulta acreditado que el día 30 de mayo de 2015 (sábado), la Soldado Serafina , tenía nombrada una comisión de servicio para acudir al Palacio de Capitanía en Zaragoza, y después de ser autorizada por el Subteniente Cesareo , para que cambiara el servicio por otro componente de la Unidad si éste accedía a ello, y no conseguirlo de ningún compañero; la Soldado Serafina manifestó delante de varios compañeros que no iría a la citada comisión, presentando una baja médica de fecha 29 de mayo de 2015. Por esto fue recriminada por el Subteniente Cesareo telefónicamente primero y el lunes día 1 de junio de 2015 , en persona en la Unidad, advirtiéndole el Subteniente que le sancionarían por ello y pediría su cambio a Jaca, contestándole la Soldado Serafina que «tendría noticias de su abogado», solicitando con fecha 9 de junio siguiente baja médica, concedida con efectos de fecha 8 de junio por la Unidad, por trastorno de ansiedad, situación en la que permanece en la actualidad y por la que le ha sido incoado un expediente de pérdida de condiciones psicofísicas por Trastorno de Estrés Postraumático".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al acusado, el Subteniente del Ejército de Tierra D. Cesareo , del delito de «Abuso de Autoridad», previsto y penado en el artículo 106 del anterior Código Penal Militar , aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre del que venía siendo acusado".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal de la Soldado del Ejército de Tierra doña Serafina presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Tercero con fecha 23 de febrero de 2017, interesando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la referida Sentencia con base en tres motivos, a saber, por error de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.2 en relación con lo dispuesto en el artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución , en el que se recoge el derecho a obtener la tutela judicial efectiva; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 ; y por infracción de ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba, en relación con lo dispuesto en los artículos 852 de dicho texto legal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , en cuanto a la tutela judicial efectiva, por entender que existe error en la apreciación de la prueba practicada, dado que de la misma se desprende que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante.

En virtud de Auto de 27 de marzo de 2017, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado Recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma, en el ejercicio de sus respectivos derechos, en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal de doña Serafina se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Único.- Por infracción de ley, de acuerdo con lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadecuada aplicación del artículo 106 del Código Penal Militar .

Del anterior recurso se confirió traslado a la parte recurrida y al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando una y otro dentro de dicho plazo sendos escritos en los que, por las razones que en los mismos arguyen y se tienen aquí por reproducidas, interesan, la parte recurrida la inadmisión del recurso de casación interpuesto y el Ministerio Fiscal igualmente la inadmisión, o en su caso la desestimación, del único motivo integrante de la impugnación, solicitando ambos la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida, al ser plenamente ajustada a Derecho, y, por la representación procesal del Suboficial recurrido, la imposición de las costas procesales a la recurrente.

Mediante Diligencia de Ordenación de 15 de junio de 2017 se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrente del escrito de oposición presentado por el Ministerio Fiscal para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto al mismo, ratificándose la representación procesal de la Soldado Serafina , en escrito de fecha 20 de junio siguiente, en su escrito de formalización.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 26 de junio de 2017 se señaló el día 5 de julio siguiente, a las 12:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha de 7 de julio de 2017, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En el único de los motivos en que, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , articula su impugnación, se queja la parte que recurre de que la Sentencia de instancia incurre en infracción de ley "por inadecuada aplicación del artículo 106 del Código penal Militar " en razón de que, a su juicio, "el tribunal de instancia efectúa una interpretación absurda, ilógica o irrazonable de las pruebas de cargos existentes, principalmente de las declaraciones testificales y periciales vertidas en el acto del juicio oral y de los documentos obrantes en la causa", que acreditan suficientemente que la conducta considerada probada en la Sentencia y desplegada por el Subteniente Cesareo ahora recurrido resulta plenamente subsumible en el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante, del artículo 106 del Código Penal Militar del que venía siendo acusado, todo ello de acuerdo con la más autorizada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta propia Sala sobre lo que ha de entenderse por tratos inhumanos y degradantes, considerando que los hechos acreditados en el acto del juicio constituyen sin duda un trato degradante -que, en cuanto elemento normativo del tipo, precisa de un juicio de valor en relación con los hechos- cuyo concepto aparece en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , habiendo efectuado el Tribunal "a quo" una valoración de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio completamente arbitraria, viniendo a entender que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución ha quedado enervada por la declaración de la víctima del delito, Soldado doña Serafina , practicada en el juicio oral, que reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia y firmeza en la incriminación, y que en la vista declaró que en una ocasión el recurrido insistió en darle un masaje en el cuello pese a su oposición y que en un momento determinado le empezó a tocar el pecho, en el trasero y delante, que la cogió fuerte, la tocó todo, le cogió la mano y la dirigió a sus órganos sexuales y le dijo mira que dura la tengo, y que gritó que la dejara varias veces, que en Valencia le tocó los pechos, le cogió de la nuca para meter la lengua en la boca, le tocó los órganos sexuales y todos los sitios y que al día siguiente la amenazó y que estaba muy enfadada, humillada y asqueada, sintiéndose acobardada por las amenazas del recurrido -diciéndole que él conocía a gente en toda España y que le iba a hundir la puta vida-, hallándose tal declaración corroborada, entre otras manifestaciones, por la del Soldado Jesús -según el cual el recurrido dirigía a la recurrente frases obscenas del tipo "que culo" y "vaya par de tetas" y se comportaba hacia ella con tocamientos e insinuaciones, escuchando gritos y viéndole arañazos y moratones y que la recurrente le dijo que había sido el Subteniente-, la del Capitán Psicólogo don Mario -que, tras ratificar sus informes de 12 de julio y 7 de octubre de 2015 dijo que la recurrente refería que el recurrido le había tocado el culo y el trasero, que la agarró fuertemente pero pudo desasirse y que en Valencia se sobrepasó y le intentó besar y agarrar- y el Capitán Médico don Ramón -que declaró en el juicio oral que la recurrente se encontraba muy afectada, que le contó que había sufrido acoso psicológico en el trabajo y la remitió al Capitán Psicólogo-, el Cabo Mayor don Vidal , la cabo Primero doña Teodora y don Luis Pablo , considerando, en definitiva, que la Sentencia contiene una serie de valoraciones de la prueba practicada en el acto del juicio tendentes a conformar una motivación que constituye un conglomerado de razones que ni por separado ni en conjunto sirven para justificar una Sentencia absolutoria, añadiendo que "aceptar que los hechos acreditados en el acto del juicio no son subsumibles en el tipo penal con la citada motivación conduce a dejar absolutamente vacío de contenido el tipo penal", no pudiendo mantenerse la Sentencia y debiendo ser anulada, pues "concurren en los hechos declarados probados los elementos típicos del delito previsto en el art. 106 del Código Penal Militar ", ya que "relatan una serie de hechos que constituyen trato degradante, pues objetivamente son denigrantes y humillantes, afectando clara y directamente a la dignidad de la persona", constituyendo una degradación y humillación continua, que conduce a rebajar la consideración que la dignidad de la persona ha de tener, trayendo a colación numerosa jurisprudencia al respecto tanto de esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En definitiva, estima la parte que la conducta del Suboficial recurrido tiene entidad suficiente para calificarse como trato degradante porque objetivamente es grave en atención a las circunstancias del caso y supone una humillación flagrante susceptible de disminuir la estima propia y ajena, habiendo conculcado el recurrido los deberes que le imponen los artículos 171 y 28 de las "Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Ley 85/1978" -sic.-, entendiendo que las frases examinadas tienen una naturaleza claramente despectiva y vejatoria y exceden ampliamente de lo que la Sentencia de instancia califica como "grosero y tosco", concurriendo además de los elementos objetivos del tipo del delito incriminado en el artículo 106 del Código Penal Militar el elemento subjetivo del dolo genérico o neutro, es decir, querer y saber que se realiza una vejación injusta, una humillación evidente, en suma un trato vejatorio, por lo que los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia reúnen los caracteres precisos para subsumirlos en el tipo penal contemplado en el artículo 106 del Código punitivo marcial, pues se pone de manifiesto un trato que no puede ser admitido ni tolerado de un superior a un subordinado y que naturalmente origina una situación de vergüenza a este, interesando que, con estimación del recurso, se case y anule la Sentencia impugnada y se condene al Subteniente recurrido, como autor responsable de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar , a la pena de prisión en la extensión considerada más adecuada, con las accesorias legales y efectos correspondientes.

Lo primero que hemos de poner de relieve es, de una parte, que la vía casacional elegida por la representación procesal de la recurrente como fundamento de la pretensión que ahora se deduce -exclusivamente la que autoriza el artículo 849.1º de la Ley penal rituaria- presupone partir del absoluto respeto de la narración probatoria establecida en el factum sentencial, por lo que en el desarrollo del motivo la parte ha de centrar su queja en la discrepancia jurídica en cuanto a la subsumibilidad penal de los hechos declarados probados, solicitando la modificación de la inferencia jurídica derivada de la resultancia fáctica que la Sala de instancia ha declarado probada, pero, cual es obvio, como afirma nuestra Sentencia de 31 de octubre de 2013 , "partiendo de los hechos que se declaran probados"; y, de otro lado, ha de recordarse la dificultad con que, a tenor de una ya reiterada y constante jurisprudencia, las partes acusadoras se encuentran a la hora de recurrir una Sentencia penal absolutoria, como es el caso, pues la prosperabilidad de tal impugnación queda circunscrita, prácticamente, a la estricta valoración de cuestiones jurídicas.

La flagrante falta de respeto de los hechos probados en que incurre la parte recurrente gira en derredor del intento de reinterpretar, revalorándola, la prueba practicada, en concreto la declaración de la recurrente y de algunos de los numerosos testigos que han depuesto en sede del juicio oral, desconociendo así los estrictos límites que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nuestro Tribunal Constitucional, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo y esta propia Sala de lo Militar de dicho Alto Tribunal han impuesto a la revisión "in malam partem" de la Sentencias absolutorias, lo que comporta un déficit de fundamentación que hace inviable la prosperabilidad del motivo, lo que comporta incurrir en la causa de inadmisión a que se refiere apartado 3º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -"cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados"-, tal y como tanto la representación procesal del Suboficial recurrido como el Excmo. Sr. Fiscal Togado interesan en sus respectivos escritos de oposición.

No obstante, habida cuenta del amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva que se nos interesa, y que asiste a la hoy recurrente -cuya voluntad recursiva y las razones en que la misma se apoya son, por otra parte, patentes a la vista de su escrito de impugnación-, de que tradicionalmente viene haciendo gala esta Sala, que nos lleva a exacerbar el otorgamiento de la tutela judicial que se nos impetra, pasaremos a analizar, trascendiendo al comportamiento procesal de la parte, el fondo de las cuestiones que por ella se plantean.

Entrando, en consecuencia, en el análisis del único motivo de casación que se aduce, no cabe sino anunciar desde este momento que, en el trance procesal en que nos encontramos, procede la desestimación del mismo.

En efecto, la revisión peyorativa de las Sentencias absolutorias en el recurso de casación encuentra un límite o muro infranqueable en la inexistencia de trámite de prueba en tal recurso que imposibilita la revisión de la valoración de la misma llevada a cabo, con observancia del principio de inmediación, por el Tribunal de instancia.

En esta línea, nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 2013 , seguida por la de 7 de julio de 2014 , tras poner de relieve que "también respecto de esta cuestión se ha venido reiteradamente pronunciando esta Sala, habiéndolo hecho así en Sentencia[s] de 26 de abril y 9 de diciembre de 2012 y 23 de enero y 31 de octubre de 2013 , señalándose en la primera de ellas que «la doctrina del Tribunal Constitucional, a raíz de su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , continuada por otras muchas en el mismo sentido ( SSTC. 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre y más recientemente las 107/2011, de 20 de junio ; 135/2011, de 12 de septiembre y 142/2011, de 26 de septiembre ), es contundente en cuanto a que las Sentencias condenatorias dictadas resolviendo un Recurso de Apelación, deducido frente a Sentencias absolutorias recaídas en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado ante el Tribunal superior en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, lo que resulta de rigurosa observancia cuando se trata de pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial "a quo". Doctrina seguida por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre ; 1217/2011, de 11 de noviembre , y más recientemente 171/2012, de 6 de marzo ); y por esta Sala en Sentencia, entre otras, 09.12.2011 (vid. además STEDH. 25.10.2011 "caso Almenara Alvarez c. España "). Lo que resulta extensible al Recurso extraordinario de Casación en que no está previsto la práctica de cualquier prueba ", así como que "recientemente el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/2013, de 11 de abril de 2013 , al abordar la concreta cuestión de fondo planteada en el recurso que dio lugar a la misma, se pronuncia nuevamente sobre el alcance de las garantías procesales en los casos de revisión por tribunales superiores de sentencias absolutorias en la instancia penal, analizando los criterios sentados en las Sentencias SSTC 167/2002 y 184/2009 y su evolución posterior. Así recuerda que dicho alcance fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual «el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción» , habiéndose consolidado a partir de ello una doctrina constitucional reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria» ", afirma que "por lo que se refiere a la Sentencia 184/2009 , también en su Sentencia 88/2013 significa el Tribunal Constitucional que en ésta ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado señalando que «también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6 ). A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 EDJ2011/377139 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ) ".

Tras ello, afirma nuestra aludida Sentencia de 20 de diciembre de 2013 , seguida asimismo por la de 7 de julio de 2014, que "advierte el Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 88/2013 , que <SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre ; o 153/2011, de 17 de octubre ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009 , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)> >. Y concluye la referida Sentencia 88/2013 que, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las Sentencias 167/2002 y 184/2009 , <art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal>>. Lo que lleva a concluir que, como ha señalado la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 670/2012, de 19 de julio : <> ".

Por su parte, esta Sala, en su Sentencia de 6 de marzo de 2014 , en relación con un motivo de recurso en que la parte recurrente se queja de la indebida no aplicación del artículo 138 del Código Penal Militar , y, en su razón, postula una sentencia condenatoria contraria, por ende, al pronunciamiento absolutorio que impugna, tras aseverar que "como bien afirman el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, el punto de partida en el análisis del aludido motivo casacional ha de ser el respeto a los hechos que han sido declarados probados y, a partir de los mismos, sin prescindir de ninguno de ellos, y sin añadir otros diferentes, verificar que el Tribunal que dictó la sentencia, interpretó correctamente y aplicó los preceptos pertinentes", y señalar que "desde tal premisa es de observar que el recurrente, lejos de asumir dicho presupuesto pretende, tan solo, plantear un nuevo debate sobre los hechos desarrollando su particular versión de los mismos; obviando, además, que la sentencia que recurre es una sentencia absolutoria; cuestión que nos ha de llevar, necesariamente, a considerar la doctrina Constitucional y del Tribunal Supremo al respecto", pone de manifiesto -pronunciándose en la misma línea argumentativa nuestra muy próxima en el tiempo Sentencia de 4 de julio de 2017- que "en tal sentido, recientes Sentencias de la Sala Segunda de fechas 19-7-2012 y 30-5-2013, y de la Sala Quinta de 20-12- 13, tienen establecido, que no procede la condena «ex novo», en casación, de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído. Eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello; alterándose, en cualquier caso, la naturaleza del recurso de casación. Las pautas hermenéuticas que al efecto viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia, en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Y hasta tal punto ello es así que, cuando el reexamen de la sentencia recurrida, no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias, o agravar la condena dictada en la instancia", concluyendo que "desde tales premisas, no ha de merecer favorable acogida la pretensión condenatoria que el recurrente formula en un planteamiento que, como se dijo anteriormente, solo tiende a efectuar una revaloración de la prueba que alcanza a la de carácter personal; mas allá, por tanto, de las cuestiones estrictamente jurídicas; y obviando, incluso, las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida que, acertadamente, trae a colación el Ministerio Fiscal. Efectivamente, el Tribunal de instancia expresa en su sentencia «que la Sala ha contado con numerosas pruebas, documental y testifical, para llegar a un convencimiento sobre los hechos; y principalmente, con la declaración de los dos procesados, que se tienen por convincentes y de mayor crédito que los de sentido contrario. Fundamentalmente porque no se adivina causa alguna, ni anterior ni coetánea, a la que pudiera responder una posible conducta arbitraria como la que encuentran las partes acusadoras». Rotunda afirmación que el Tribunal efectúa después de que en el fundamento jurídico primero, de forma razonada, considere que las conductas imputadas, a uno o a otro de los procesados, se enmarcan dentro de las facultada[e]s y potestades a que allí se hace referencia; negando que uno de ellos (el coronel ... ) «buscara de propósito retrasar la firma o autorización» de la baja inicial solicitada por la soldado ...; o que de los hechos imputados quepa «deducir un comportamiento caracterizado por una voluntad predeterminada y desprovista no sólo de la obligada justicia o equidad [...] sino de las exigibles objetividad, ecuanimidad y desinterés personal ...»; o que su proceder, como autoridad disciplinaria, y como autoridad con potestad para conceder bajas temporales para el servicio, respondiese a «un decidido propósito de sancionar a su subordinada sin atender a sus explicaciones o justificaciones de su ausencia o igualmente retrasar deliberadamente las autorizaciones de bajas temporales ...». De suerte, pues, continúa la sentencia, que las atribuciones o potestades que correspondían al cargo que desempeñaba, el de Jefe del RAMIX 32, no las utilizó «para una finalidad distinta o desviada de aquéllas para las que le fueron concedidas». El Tribunal asimismo, niega, que el otro procesado (teniente coronel ..., como Jefe del Grupo Antiaéreo GAAL VII/32) llevara a cabo una actuación que pudiera calificarse de arbitraria, ni a la hora de dictar las «Normas sobre visitas a bajas y arrestados por parte de la guardia de orden del GAAL VII/32», objeto de análisis judicial (por las razones que se pormenorizan en dicho Fundamento Jurídico Primero), ni a la hora de sancionar disciplinariamente a la soldado recurrente, dado que dicho correctivo «se encuentra dentro de las facultades disciplinarias que le están atribuidas como Jefe del Grupo, y desde luego no obedece a un simple capricho, sino que responde a la necesidad de preservar la disciplina ante la conducta desplegada por la sancionada». En conclusión, como se anotó precedentemente, el recurrente postula la revaloración de la prueba personal en forma distinta a la realizada por el Tribunal Militar sentenciador; postulando modificar su convicción sobre los hechos, lo que queda muy lejos del respeto y comprensión de la técnica casacional; mas en supuestos de sentencias absolutorias en la instancia".

Por su parte, nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2016 sienta que "la trascendencia constitucional de las sentencias penales absolutorias ha sido reforzada recientemente mediante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas STEDH 29 de marzo de 2016 , caso «Gómez Olmeda c. España»), la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (desde STC 167/2002, de 18 de octubre , hasta la reciente 105/2016, de 6 de junio) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas sentencias de esta Sala de 5 de mayo y 7 de julio de 2014 ; y 17 de febrero de 2015; y de la Sala 2ª 87 /2016, de 12 de febrero, 91/2016, de 17 de febrero y 647/2016 , de 14 de julio), en el sentido, en síntesis y en lo que se refiere al trance casacional, de que solo cabe la condena ex novo o el empeoramiento de la previa condena en los supuestos en que se cuestione la subsunción jurídica de los hechos probados, porque en los demás casos es necesaria la previa audiencia personal del acusado (vid. últimamente STC 172/2016, de 17 de octubre )".

Y como concluye la reciente Sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2017 , la formulación del motivo de recurso "al amparo del art. 849.1 de la LECrim . implica obligado respeto al relato de hechos probados, de la sentencia recurrida, establecidos por el Tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la juricidad. Es decir a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la Sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita", por lo que siendo "de observar que el recurrente, en este motivo, obviando el relato de hechos probados, postula una revisión probatoria que choca precisamente con aquel relato que, por demás, la Sala sentenciadora aquilata detalladamente, en todos sus elementos de prueba, en pos de fundamentar su convicción que le llevan a establecer las conclusiones fácticas", la pretensión del recurrente, "erróneamente actuada por la vía casacional elegida, carece de fundamento y, antes bien, se constituye en mera pretensión de sustituir el criterio objetivo del Tribunal, ilustradamente explicitado, por el suyo propio e interesado de parte. Añádase que, por demás, el denodado intento de postular la reinterpretación de la prueba (básicamente la declaración del procesado, testificales y múltiples informes de los peritos), soslaya palmariamente los estrictos límites, precedentemente expuestos, en orden a la revisión de las sentencias absolutorias".

En definitiva, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Sala Segunda de este Alto Tribunal y en el mismo Sentido esta Sala Quinta del Tribunal Supremo han restringido al máximo la posibilidad de rectificar "in malam partem" una Sentencia absolutoria.

En este sentido, como respecto a los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, pone de relieve la Sala Segunda de este Alto Tribunal, en su Sentencia de 14 de enero de 2016 -R. 1167/2014 -, y, en la misma línea, en las de 15 de marzo -R. 1028/2015 - y 14 de julio -R. 1237/2015- de 2016 , " como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas. La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél".

A este respecto, continúa diciendo la Sala Segunda en sus citadas Sentencias de 14 de enero , 15 de marzo y 14 de julio de 2016 que "en este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados", así como que "de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de[l] ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos".

Y a tal efecto, la Sala de lo Penal en sus tan traídas a colación Sentencias de 14 de enero , 15 de marzo y 14 de julio de 2016 , tras señalar que "la revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero ). En palabras de la STS 125/2015 de 21 de mayo , de manera reiterada hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras)", afirma que "como explican entre otras las SSTS que acabamos de citar, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, «a contrario sensu», que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España )", concluyendo que "es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España )".

Continúa diciendo la Sala Segunda en sus prealudidas Sentencias de 14 de enero , 15 de marzo y 14 de julio de 2016 que "en el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 [que] <SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero )>>, e insistió en que <SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)>>", para concluir aseverando, con razonamiento extrapolable a la función de esta Sala Quinta en el ámbito de su competencia revisora de Sentencias penales dictadas por los órganos jurisdiccionales militares, que "la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme al cometido que le atribuye el artículo 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley. Ésta permite corregir errores de subsunción y fijar criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y además los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Todo ello sin perjuicio de la función unificadora que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, se proyecta sobre el ordenamiento procesal penal" y que "en la función de tutela de derechos fundamentales que también le corresponde a este Tribunal de casación con carácter primario, no actúa esta Sala sin embargo como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( artículos 123 y 161 b CE ). Revisión que no se extiende constitucionalmente a la interpretación de la norma penal ordinaria", por lo que "es por ello muy relevante que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función unificadora, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados. Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio".

Y en cuanto a la posibilidad de rectificar a través del cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "... demuestren la equivocación del juzgador", la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo pone de manifiesto, en sus tan nombradas Sentencias de 14 de enero , 15 de marzo y 14 de julio de 2016 , que tal posibilidad "ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten «... contradichos por otros elementos probatorios». Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre ; 146/2014 de 14 de febrero ó 374/2015 de 13 de mayo ). En palabras de la STS 70/2014 de 3 de febrero , en la actualidad puede afirmase de forma tajante que no es posible en casación a través del artículo 849.2 LECrim transmutar una absolución (aún parcial) en una condena".

Por último, dice la Sala Segunda de este Alto Tribunal, en sus tan aludidas Sentencias de 14 de enero , 15 de marzo y 14 de julio de 2016 , que "la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril )", añadiendo que "esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución. Pero también ha advertido esta Sala que no puede recon[vertir] el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ). Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que «al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas» ( STC 141/2006 , FJ 3)", concluyendo que "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del «ius puniendi», para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda".

La Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de abril de 2017 -R. 1863/2016 -, tras afirmar que "la sentencia recurrida absuelve al acusado de todos los delitos por los que fue acusado y se somete a esta Sala su revocación y sustitución por otra condenatoria, posibilidad que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala restringe a determinados supuestos y siempre con un criterio restrictivo, por lo que se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala", pone de manifiesto que "ciertamente, es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre , que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeora la situación del recurrente si hubiera sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales. Dicho de otro modo, se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, también este Tribunal ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2)" y que "es también jurisprudencia de esta Sala, como se declara en la Sentencia 731/2015, de 19 de noviembre que, en relación a la revocación de resoluciones absolutorias en casación, es preciso analizar dos cuestiones diferenciadas. En primer lugar si la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo y de nuestro Tribunal Constitucional sobre los límites a la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias permite la revisión solicitada, y en segundo lugar, caso favorable, si los hechos declarados probados, sin modificación alguna, describen una conducta que debe ser calificada como delictiva. Cuando se interesa en casación por la parte recurrente la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado ( STS 517/2013, de 17 de junio , entre otras muchas). Ha de tenerse en cuenta que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que << La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley>> , STS 400/2013, de 16 de mayo ). Como recuerdan, entre otras, la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, <>, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ). En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista publica, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )>>, insistiendo en que << si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril ; o 153/2011, de 17 de octubre )>>".

Y, a su vez, respecto a la posibilidad de modificar en casación, por el cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba o "error facti" que habilita el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos declarados probados de una Sentencia absolutoria, la Sala Segunda de este Alto Tribunal en su reciente Sentencia de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016 -, da un paso más en la limitación de dicha modificación, pues tras comenzar afirmando que "son conocidos los estrictos condicionantes legales del art 849.2. LECrim . Pero es que, además, usando como palanca tal precepto no se puede convertir una sentencia absolutoria por razones probatorias en una condena dictada ex novo en casación. La conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados, se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este motivo. Lo corroboran, entre otras, las SSTS 146/2014, de 14 de febrero , o 767/2016, de 14 de octubre de las que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda" y que "la doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Por otra parte, el derecho de defensa aparece también implicado: aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que va a decidir sobre su culpabilidad. Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, han de proyectarse igualmente a la casación", significa, a continuación, que "la doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible. El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas".

En el caso que nos ocupa, y por lo que concierne a las alegaciones que formula la parte en el único motivo de casación que articula, en las que, aun sin citar expresamente el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a interesar implícitamente de esta Sala una revaloración de la prueba, la tan nombrada Sentencia de la Sala Segunda de 19 de mayo de 2017, tras afirmar que "una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim . Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España )", asevera que "el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos. Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre : «... sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio» . Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim .", tras lo que añade que "como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva", concluyendo que "en una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley".

Pues bien, en el caso de autos no solo es que el razonamiento de la Sala sentenciadora diste mucho de ser arbitrario, absurdo, irracional o ilógico; es que es absolutamente lógico y razonable y conforme a las reglas de la sana crítica, la experiencia y el criterio humano. La Sentencia absolutoria que se recurre -exclusivamente por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se olvide- aparece dotada de una motivación razonable, que da respuesta a la tutela judicial efectiva que corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y sin que pueda, en consecuencia, predicarse de ella haber incurrido en la arbitrariedad cuya interdicción afecta a todas las decisiones judiciales, tanto a las condenatorias como a las absolutorias.

En este supuesto, cabe traer a colación, como hace la tan citada Sentencia de la Sala Segunda de 19 de mayo de 2017 , que "no es admisible lo que ha venido en bautizarse como «presunción de inocencia invertida», es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que provoca [l]a sentencia absolutoria de la que se discrepa (entre otras SSTS 1043/2012, de 21 de noviembre ; 10/2012, de 18 de enero ó 1377/2011, de 23 de diciembre ). El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es «reversible». El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE . Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada «suficiente» para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Si reformateando el ropaje de las quejas -no su contenido sustancial-, las hacemos circular por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim ) como antes se insinuó y postula el Fiscal, sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. Otra cosa es que en este caso falta fundamento para alcanzar el objetivo perseguido por la recurrente, la casación de la sentencia", concluyendo que "el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de «razonabilidad». De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo «razonable» o lo «defendible» desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE . Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE ), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de «comodín» cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial. Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación".

Tras ello, la tan traída a colación Sentencia de la Sala de lo Penal de 19 de mayo de 2017 lleva a cabo "una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) « de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión. Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos» ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ). No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver".

Ciñéndonos ya al caso de autos, esta Sala en su Sentencia de 31 de octubre de 2013 , en relación con un motivo de casación interpuesto contra una Sentencia absolutoria al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras señalar que "lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la vía casacional elegida como fundamento de la pretensión que ahora se deduce presupone el absoluto respeto de la narración probatoria establecida en el <> sentencial, y así lo reconoce el Excmo. Sr. Fiscal Togado recurrente, que en el desarrollo del motivo centra su queja en la discrepancia jurídica en cuanto a la subsumibilidad penal de los hechos declarados probados, solicitando la modificación de la inferencia jurídica derivada de la resultancia fáctica, pero, como es obvio, <>", afirma que, "hechas las anteriores precisiones, en lo que atañe ya a la decisión del presente Recurso, lo primero que debemos decir es que el Excmo. Sr. Fiscal Togado se atiene en su planteamiento y desarrollo al contenido del relato de hechos probados, como resulta inexcusable dada la vía casacional elegida; y también decimos que el objeto de la pretensión casacional no es otro que desvirtuar la subsunción realizada en la instancia -más bien su ausencia-, modificando el criterio del Tribunal <> y ello desde una proposición solo jurídica sobre la interpretación de la norma que se considera indebidamente inaplicada, con lo que no se está en el caso de revisar en esta sede casacional una Sentencia absolutoria, cuya sustitución por otra de sentido condenatorio debiera de efectuarse alterando los presupuestos factuales basados en pruebas de naturaleza personal, o bien sustituyendo inferencias sustentadas en medios probatorios de esta clase, con los condicionamientos que se derivan de la imposibilidad de practicar prueba alguna en la sustanciación del presente Recurso extraordinario", añadiendo que "a tal efecto, hemos dicho en nuestras Sentencias de 9 de diciembre de 2011 y 13 de febrero de 2012 que <STC. 167/2002, de 18 de septiembre , seguida por otras muchas entre las que cabe citar las 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre , y muy recientemente las 107/2011, de 20 de junio , y 142/2011, de 26 de septiembre (Vid. STEDH. 25.10.2011 caso Almenara Alvarez c. España ), dicho Alto Tribunal tiene declarado que las Sentencias condenatorias que se dicten resolviendo un Recurso de Apelación deducido frente a Sentencia absolutoria recaída en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado en la vista pública, celebradas ante dicho Tribunal Superior en condiciones de contradicción, inmediación y publicidad; doctrina luego matizada ( SSTC. 40/2004, de 22 de marzo ; 214/2009, de 30 de noviembre , y 46/2011, de 1 de abril ), en el sentido de que esta exigencia se refiere a las pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial "a quo", pero no es aplicable a las pruebas documentales que pueden ser objeto de nueva y distinta valoración en el superior grado jurisdiccional. Según esta doctrina seguida por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (recientemente SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre y 1217/2011, de 11 de noviembre ), también quedan al margen de la exigencia de la realización de prueba en segunda instancia, tanto la subsunción de los mismos hechos en la norma jurídica que se considere aplicable conforme al nuevo y distinto criterio calificador del órgano "ad quem", como las modificaciones que afecten a las inferencias que por su parte pueda alcanzar el segundo Tribunal respetando aquellos hechos resultantes de pruebas personales, debiendo considerarse este planteamiento a propósito de las inferencias como cuestión de estricta valoración jurídica, abordable en Casación por la vía del "error iuris" que autoriza el art. 849.1º LE. Crim . ( SSTC. 170/2005, de 20 de junio ; 74/2006, de 13 de marzo ; 43/2007, de 26 de febrero ; 196/2007, de 11 de septiembre , y 256/2007, de 17 de diciembre y SSTS. de esta Sala 5ª 17.11.2011 y de la Sala 2ª 140/2008, de 31 de enero)>>. En la misma línea, la Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2012 -R. 6/2012 -, tras indicar que <>, concluye que <SSTC. 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre y más recientemente las 107/2011, de 20 de junio ; 135/2011, de 12 de septiembre y 142/2011, de 26 de septiembre ), es contundente en cuanto a que las Sentencias condenatorias dictadas resolviendo un Recurso de Apelación, deducido frente a Sentencias absolutorias recaídas en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado ante el Tribunal superior en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, lo que resulta de rigurosa observancia cuando se trata de pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial "a quo". Doctrina seguida por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre ; 1217/2011, de 11 de noviembre , y más recientemente 171/2012, de 6 de marzo ); y por esta Sala en Sentencia, entre otras, 09.12.2011 (vid. además STEDH. 25.10.2011 "caso Almenara Alvarez c. España "). Lo que resulta extensible al Recurso extraordinario de Casación en que no está previsto la práctica de cualquier prueba>>. Finalmente, nuestra Sentencia de 23 de enero de 2013 , indica que para revisar en este trance casacional una Sentencia absolutoria, su <>".

Por su parte, la reciente Sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2017 , en la misma línea argumental, y en relación con un motivo de casación contra una Sentencia absolutoria formulado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender el recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba ya que su estimación podría llevar a la alteración de los hechos declarados probados, tras indicar, entre otros extremos, que "el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, porque, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien, para excluirlo. Además, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos, habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso", asevera que "como puede fácilmente comprenderse esa aplicación invasiva del art. 849.2º de la LECrim ., nada tiene que ver con lo que establece el precepto. Y lo mismo puede decirse si nos centramos individualmente en la naturaleza de las diligencias concretas que cita la acusación particular recurrente, pues en realidad se refiere a declaraciones sumariales documentadas y a informes médicos sobre la dolencia que padecía la víctima en el mes de marzo de 2014" y que "lo que aquí se plantea por la acusación particular, en realidad, no es otra cosa que un nuevo examen de toda la prueba practicada, poniendo de manifiesto el contenido que le interesa de algunas de las que aparecen en las actuaciones articulando meras suposiciones, y, conforme antes se ha expuesto, no es esto lo que permite el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el recurso de casación. Consecuentemente, descartando, como fundamento del motivo, las referencias que se hacen a las pruebas que no sean documentales, en el amplio sentido, y que permite considerar tales a los informes médicos, todo lo que la acusación particular recurrente alega con relación a las declaraciones testificales con las que, precisamente, pretende demostrar que la ansiedad diagnosticada trae causa de la supuesta propuesta sexual que le hizo el entonces Capitán ..., en el año 2008, forzosamente ha de decaer", señala que "ha de destacarse que el recurso se ha formulado contra una sentencia absolutoria como recuerda el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Y ocurre que, recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia 172/2016, de 17 de octubre ha dicho que: «7. El Tribunal tiene establecida una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en la segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Esta doctrina tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC, Pleno, 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9 ; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4 ; 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5 , o 105/2016, de 6 de junio , FJ 5)», y tras recoger la conclusión de aquel Pleno añade: «... lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de [la] inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8)»", tras lo que añade que "al respecto, y de nuevo en los términos de lo afirmado por el Pleno del Tribunal en la STC 88/2013 , se ha subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c[.] España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España )[»], y concluye que: «8. ... Ciertamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo venía proclamando que la revisión del elemento subjetivo del tipo puede hacerse a través del art. 849.1 LECrim , incluso cuando supone valorar prueba, al tratarse de una cuestión jurídica que puede resolverse sin celebración de vista pública para practicar la prueba a revalorar, estableciendo que la fijación de un hecho probado a partir de una inferencia sobre datos circunstanciales no es un juicio fáctico sino jurídico. Sin embargo, modificar los hechos de la instancia mediante la revalorización de pruebas personales no puede equivaler a un juicio normativo porque deba acudirse a una deducción presuntiva, y supone la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y del derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos»", aseverando que "la Sala segunda en la sentencia 840/2012, de 31 de octubre , declaró que no es posible revisar la declaración de hechos probados, en concreto el elemento subjetivo del tipo, si[]no es mediante la celebración de una vista que cumpla con los requisitos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos" y que "esta Sala, de igual modo, se ha pronunciado reiteradamente siguiendo la anterior doctrina. En efecto, ya decíamos en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013 que la posible revisión por esta Sala de la convicción probatoria adquirida por el Tribunal a quo respecto de las pruebas personales practicadas ante él en la vista oral, se enfrenta con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que asumiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha pronunciado sobre esta cuestión. En el mismo sentido, y por todas, nuestras sentencias de 14.5.2014 ; 7.7.2014 ; 21.12.2015 )", para finalizar sentando que "conforme a cuanto anteriormente se ha dicho, cuando se pretende revocar la sentencia absolutoria de la instancia, como en el presente caso, articulada sobre pruebas personales, se exige una nueva revaloración en todo o en parte del componente fáctico, y de ahí que deba reconocerse la debida trascendencia a la valoración que el Tribunal de instancia hubo de realizar sobre las precisas y puntuales circunstancias concurrentes en el acusado, al haberlo tenido a su presencia, viendo y oyendo las respuestas dadas a las preguntas que le fueron formuladas por la acusación y la defensa, sus explicaciones sobre el hecho enjuiciado, sus reacciones, etc., todo ello puesto en relación con la prueba testifical y el resto de la practicada, resulta precisa la audiencia del absuelto para que el Tribunal que no ha presenciado la vista de instancia conozca de primera mano cuanto diga y en esta situación no es posible a esta Sala casacional sin oír al implicado formar convicción acusatoria sobre dichas cuestiones de acuerdo con la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo. En tal sentido, la ya citada SSTEDH de 22 de Noviembre 2011 -caso Lacadena Calero -; la de 20 de Marzo 2012 -caso Serrano Contreras - y 27 de Noviembre 2012 -caso Vilanova Goterris -, y dicho trámite, ahora, en el presente trance casacional, resulta inviable y no tiene cabida dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal que anteriormente ha quedado expuesta, no puede el recurrente aspirar a que se reexamine «ex novo» el proceso, desconociendo al propio tiempo el carácter extraordinario del recurso de casación".

En el caso que nos ocupa, la Sentencia del Tribunal de instancia atacada en casación es absolutoria, y, por cuanto hemos adelantado, no resulta posible, a la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta que el único motivo de casación en que se articula la impugnación se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llevar a cabo, como implícitamente se pretende por la parte, una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia recurrida, pues solo cabe la condena o agravación en esta vía de recurso de casación sin vulnerar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en base a cuestiones estrictamente jurídicas -sobre las que, por otro lado, formalmente versa el debate planteado ante esta Sala por la recurrente-.

Por lo que respecta a la primera cuestión cabe, por otra parte, señalar que, como se ha dicho con anterioridad, la valoración que lleva a cabo la Sala sentenciadora del material probatorio de que ha dispuesto nada tiene de ilógica, irracional, arbitraria o absurda. Por el contrario, es lógica y racional y atiende a parámetros de lógica, de la sana crítica y de la común experiencia, y aplica el derecho esencial a la presunción de inocencia en términos correctos que no pueden tildarse de contrarios a la racionalidad o arbitrarios y por tanto vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva. La lectura de la meritada Sentencia pone de manifiesto que han sido ponderados todos los elementos probatorios, pero que carecen los mismos de capacidad para provocar certeza exenta de toda duda, por lo que el destino del recurso no puede ser otro que su desestimación no obstante el meritorio esfuerzo dialéctico realizado por la recurrente.

Refiriéndonos al caso concreto que aquí se nos presenta es evidente que la parte que recurre trata de desvirtuar la valoración efectuada por el Tribunal "a quo" de la prueba practicada en la vista oral, y según se desprende de la Sentencia impugnada, este alcanzó su convicción sobre lo sucedido analizando las versiones que sobre los hechos denunciados le expusieron la presunta víctima y el acusado, así como los numerosos testimonios personales sobre los posibles datos que pudieran corroborar tales hechos, ante lo cual muestra su decisiva importancia el principio de inmediación en la apreciación probatoria efectuada en la instancia, lo que impide en una Sentencia absolutoria, como es el caso, revisar las conclusiones allí extraídas sin violentar los principios de oralidad, inmediación y contradicción que debemos respetar.

Pero es que, además, la explicación que nos ofrece la, por otra parte muy cuidada, Sentencia impugnada al referir la valoración de la prueba practicada no adolece, en absoluto, de falta de congruencia, ni puede tacharse de absurda, arbitraria o irrazonable, pues al exponer el Tribunal de instancia las razones por las que los distintos elementos probatorios le llevan a la absolución, lo hace pormenorizada y razonadamente, analizando detenida y minuciosamente los diferentes testimonios de los que dispuso, con especial atención a las manifestaciones del acusado y al testimonio prestado por la víctima, poniendo de manifiesto las contradicciones apreciadas entre las declaraciones de esta y las prestadas por otros testigos en aquello que considera relevante y resta credibilidad y verosimilitud a la versión de la Soldado doña Serafina .

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar "según su conciencia", en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar , no significa, como dice nuestra Sentencia de 12 de febrero de 2009 , seguida por las de 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , "que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente".

La conclusión de la Sala de instancia según la cual le merece más crédito la versión de los testigos de cargo que la de la hoy recurrente, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues, en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, en nuestras Sentencias de 21 de junio de 1997 , 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009 , 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , entre otras, que sólo el Tribunal de instancia "está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que han sostenido los más", añadiendo que "el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador".

La improsperabilidad de la pretensión que implícitamente formula la parte que recurre de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional pruebas testificales cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia es puesta de relieve, entre otras, por nuestras Sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005 , seguidas por las de 12 de febrero y 21 de octubre de 2009 , 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , que afirman que "existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim ), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003 ; 21.05.2004 ; 31.05.2004 ; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20 . 12.2002 ; 24.12.2003 ; 27.04.2004 y 25.06.2004 )".

A su vez, en nuestras recientes Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 hemos dicho que "el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ; 27.05.2009 y 21.10.2009 , entre otras)".

Y, en definitiva, no cabe sino repetir que, en cualquier caso, no se trata de sustituir la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de los hechos, que hemos de presumir objetiva e imparcial, por la apreciación subjetiva y lógicamente interesada de la parte, ni que esta pretenda sin más oponer su propia versión a la convicción que sobre lo realmente sucedido haya podido mostrar el Tribunal de instancia, pues no podemos adentrarnos sin restricciones en el debate propuesto por la recurrente so pena de traspasar las funciones que la ley residencia en este Tribunal en detrimento de las correspondientes a otros órganos jurisdiccionales. No es tarea propia de la casación volver a discutir sobre cada dato probatorio para refutar la tesis de la recurrente. Ya lo hizo el Tribunal "a quo", cuya decisión, cuando sea argumentada y razonable, como es el caso, pone punto final a ese debate.

En conclusión, ante la imposibilidad de practicar en sede de recurso de casación la prueba que pudiera confirmar la realidad de los hechos discutidos y la culpabilidad del acusado y oír nuevamente a este, no cabe sino rechazar la pretensión de la parte en este aspecto y confirmar la Sentencia absolutoria dictada en la instancia.

Y en cuanto a la indebida inaplicación del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , en que la recurrente fundamenta, al menos formal y expresamente, su impugnación, en el presente caso, dado que se trata de una mera cuestión de subsunción jurídica, si no se modifican los hechos que se declaran probados el relato fáctico de la Sentencia recurrida no describe la existencia de los elementos esenciales del delito cuya apreciación se solicita.

En efecto, partiendo de que cuando, como es el caso, el recurso se formula y articula al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en el mismo, ya que, como señaló en su día el Tribunal Constitucional - STC 123/86, de 22 de octubre -, la falta de respeto a los hechos probados afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley, dado el papel fundamental que para la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta del material probatorio que corresponde al órgano de instancia.

Pues bien, en el factum sentencial declarado probado, y, por ende, infrangible o inalterable, no concurre ninguno de los elementos que resultan precisos para colmar el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una inferior, previsto y penado en el artículo 106 del hoy derogado Código punitivo marcial de 1985, por el que el recurrido vino acusado.

Ciertamente, en el específico ámbito militar, ha de tenerse presente, en relación a este tipo delictivo, además de lo que la Constitución previene, lo que la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, vigente al momento de ocurrir los hechos, establece en las reglas esenciales de comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 de su artículo 6. A tenor de la Primera de tales reglas esenciales "la disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber" del militar, deber "que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa nacional y en esta ley"; a su vez, la regla Quinta preceptúa que el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"; y, finalmente, la regla Octava estipula que "la disciplina ... será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ...".

Lo anterior debe completarse con lo previsto en los artículos 3 -que reproduce la antealudida regla Primera-, 4 -"el militar guardará y hará guardar la Constitución como norma fundamental del Estado ..."-, 8 -que transcribe la regla Octava precitada-, 11 -que reproduce la regla Quinta antedicha-, 12 -"en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución ..."-, 18 -"propiciará, con su actuación, que la justicia impere en las Fuerzas Armadas de tal modo que nadie tenga nada que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad"-, 61 -"ejercerá su autoridad con firmeza, justicia y equidad, evitando toda arbitrariedad y promoviendo un ambiente de responsabilidad, íntima satisfacción y mutuo respeto y lealtad ..."-, 69 -"mantendrá con sus subordinados un contacto directo ... que le permita ... atender sus inquietudes y necesidades, así como velar por sus intereses profesionales y personales ..."- y 73 -"velará por la convivencia entre todos sus subordinados sin discriminación alguna por razón de ... cualquier otra condición o circunstancia personal o social, fomentando el compañerismo ..."-, entre otros, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero.

Y como dice nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2011 , "a su vez, en el ámbito general, en cuanto el militar resulta ser titular, al igual que el resto de sus conciudadanos, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española , a cuyo tenor «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes», el alcance de dicho derecho ha de interpretarse con arreglo a lo previsto en el artículo 10.2 del Texto Legal Fundamental, de acuerdo al cual «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». A éste último efecto, cabe recordar que el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 -«nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes»- resulta ser el antecedente inmediato del artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979, que en el ámbito regional europeo proclama que «nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes»; por su parte, en el ámbito universal el párrafo primero del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977, reproduce literalmente el aludido artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, y específicamente proscriben la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes en dicho ámbito la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes -en lo que aquí es pertinente, su artículo 16-, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por España mediante Instrumento de 21 de octubre de 1987, con su Protocolo Facultativo de 18 de diciembre de 2002, ratificado por España mediante Instrumento de 4 de abril de 2006, y en el ámbito regional europeo el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes hecho en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987 y ratificado por España mediante Instrumento de 2 de mayo de 1989".

El artículo 106 del Código Penal Militar configura dentro de la legislación española una de las protecciones penales del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución , amenazando las conductas que suponen, según la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2002 siguiendo la de 2 de octubre de 2001 y seguida, entre otras, por las de 3 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 13 de marzo de 2012, "un atentado contra la integridad moral de la persona cuyo respeto constituye, como ya hemos dicho, uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el artículo 15 de nuestra Constitución , configurándose como delito de abuso de autoridad, y por ello se incardina en el Capítulo III del Código Penal Militar que tiene aquella rúbrica, constituyéndose como un delito contra la disciplina que se protege en el Título V de dicho Código", valor de la disciplina que, como hemos proclamado en nuestras Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 13 de marzo de 2012 , entre otras, "tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad del inferior ...".

En definitiva, en cuanto el militar resulta ser titular del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución , el artículo 106 del Código Penal Militar viene a configurarse, según señalan nuestras Sentencias de 25 de noviembre de 1998 , 20 de septiembre de 2002 , 3 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , "como una de las protecciones penales dentro de nuestro derecho positivo, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución , cuando establece que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes»", estribando la singularidad del ámbito castrense que se concreta en el aludido artículo 106, según las Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 , 3 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , en que, "dada la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las Unidades militares, resulta preciso que el poder otorgado al mando aparezca limitado, sin ningún resquicio ni fisura, por el más pleno respeto a los derechos fundamentales de los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía, pues «otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona»". Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal pero que, según dichas Sentencias de 05.12.2007 , 03 y 18.11.2008 y 23.09 y 18.11.2011 , "el legislador ha entendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses y por la naturaleza pluriofensiva del delito del art. 106, que afecta a bienes jurídicos militares, singularmente en la disciplina, además de a la dignidad humana".

Reiteradamente ha señalado esta Sala que para determinar el concepto del trato inhumano o degradante que se conmina en el artículo 106 del Código Penal castrense ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 10.2 de la Constitución , que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH-, intérprete del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 ex artículo 32.1 de éste, ha integrado, entre los tratos inhumanos o degradantes, como afirman las antes citadas Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 , 3 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , en primer lugar, los que causan deliberadamente un sufrimiento físico o mental. En su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido- el TEDH delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o alimentación y como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana; además de en la citada Sentencia, en las de 25.04.1978 , 25.02.1982 , 28.05.1985 , 27.08.1992 , 09.12.1994 , 28.11.1996 y 10.05.2001 el TEDH perfila el concepto de trato degradante, en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima.

Por otra parte, según ha venido poniendo de manifiesto esta Sala -Sentencias, entre otras, de 23 de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 20 de diciembre de 1999 , 2 de octubre de 2001 , 20 de abril y 20 de septiembre de 2002 , 5 de mayo de 2004 , 5 de noviembre de 2005 , 5 de diciembre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 22 de junio , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 13 de marzo y 4 de diciembre de 2012 -, "el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal, siendo preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artº 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1978 ".

Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , " viene señalando, en efecto, el TEDH reiteradamente (por todas, sus recientes Sentencias de 7 de julio de 1989 -caso Soering contra el Reino Unido -, 6 de abril de 2000 -caso Labita contra Italia -, 29 de abril de 2002 - caso Pretty contra el Reino Unido -, 8 de noviembre de 2005 -caso Alver contra Estonia - y 3 de mayo de 2007 -caso de 97 miembros de la Congregación de Testigos de Jehová de Gldani y 4 más contra la República de Georgia-) que el artículo 3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 «debe considerarse una de las cláusulas primordiales del Convenio y que consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas que forma el Consejo de Europa. En contraste con las demás disposiciones del Convenio está redactado en términos absolutos, no previendo ni excepciones ni condiciones, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio no cabe en él ninguna excepción», además de que para que pueda apreciarse el trato inhumano o degradante a que se refiere dicho artículo 3 los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad, indicando que la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. ( Sentencias, entre otras, de 9 de junio de 1998 -caso Tekin contra Turquía -, 10 de febrero de 2004 -caso Gennadi Naoumenko contra Ucrania - y 26 de septiembre de 2006 -caso Wainwright contra el Reino Unido -)". Junto a esa exigencia de gravedad, siguen diciendo las Sentencias de esta Sala de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, "la jurisprudencia del TEDH señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber (párrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido -), que pueda crear en la víctima «sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral», así como que «el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos» (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es «humillar y rebajar públicamente», de forma que se apodere de la víctima «un sentimiento de terror e inferioridad», sin que, por otro lado, la ausencia de la intención de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimación de una vulneración del artículo 3 del Convenio ( Sentencia de 16 de diciembre de 1997 -caso Raninen contra Finlandia -)".

Más recientemente, en la Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 1 de junio de 2010 -caso Gäfgen contra Alemania-, "el Tribunal reitera que el Artículo 3 del Convenio consagra uno de los valores más importantes de las sociedades democráticas. Frente a la mayoría de disposiciones sustantivas del Convenio, el artículo 3 no contiene excepciones y no se permite su derogación, según el artículo 15.2, incluso en casos de emergencia pública que amenacen la vida de la nación ...", reiterando que "para que el maltrato se incluya en el ámbito del artículo 3 debe tener un mínimo nivel de severidad. La determinación de ese mínimo depende de las circunstancias del caso, tales como su duración, sus efectos físicos o mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad, y el estado de salud de la víctima ... Otros factores incluyen el propósito para el cual el trato fue infligido, junto con la intención o la motivación detrás del mismo (comparar, inter alia, Aksoy v. Turquía , 18 Diciembre 1996, ...; Egmez v. Chipre ...; y Krastanov v. Bulgaria , ... 30 Septiembre 2004), también su contexto, especialmente si existe una atmósfera de alta tensión y de emociones ...".

Y en el mismo sentido se pronuncian tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC, entre otras, de 29 de enero de 1982 , 11 de abril de 1985 , 27 de junio y 19 de julio de 1990 -en esta última afirma que "como ya señalamos en la Sentencia de 27 de junio «tortura» y «tratos inhumanos o degradantes» son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus extremos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, siendo necesario, para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, que «éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condenas»"-, 4 de julio de 1991 y 28 de febrero de 1994) como esta Sala, que en numerosas Sentencias -30.10.1990 ; 14.09.1992 ; 23.03.1993 ; 12.04.1994 ; 29.04.1997 ; 25.11.1998 ; 20.12.1999 ; 23.01.2001 y 01.12.2006 , entre otras- viene haciendo hincapié en la humillación o degradación del inferior y en el desprecio del valor fundamental de la dignidad humana para la configuración del tipo delictivo del artículo 106 del Código Penal Militar en su modalidad de trato degradante; nuestras Sentencias de 28 de marzo y 12 de diciembre de 2003 , 1 de diciembre de 2006 , 11 de junio , 23 de octubre , 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 22 de junio , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 26 de abril y 17 de diciembre de 2012 afirman , siguiendo la de 25 de noviembre de 1998 , que la apreciación del mínimo de gravedad de los malos tratos "es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral".

En conclusión, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la integridad moral que proclama y reconoce, para todos, el artículo 15 de la Constitución Española de forma tal que objetivamente pueda generar al sujeto pasivo sentimientos de envilecimiento, humillación o vejación.

Es decir, que para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106 del derogado Código penal marcial de 1985, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según las Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , "de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978 , 25.02.1982 y 10.05.2001 )"; de idéntica manera, la STC 128/1990 , citada por nuestras Sentencias de 5 de mayo y 27 de octubre de 2004 , 18 de noviembre de 2005 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 4 de diciembre de 2012 y 6 de septiembre de 2016 , afirma, en su Fundamento Jurídico Noveno, que "para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona", expresándose en parecidos términos la STC 119/1996, de 8 de julio , conforme a la cual "sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena".

Así pues, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la integridad moral que proclama y reconoce, para todos, el artículo 15 de la Constitución Española de forma lo suficientemente intensa como para que objetivamente pueda generarle al sujeto pasivo sentimientos de humillación o vejación, intensidad o gravedad que el Tribunal de instancia y esta Sala, a la vista del relato probatorio al que ha de estarse, no considera concurrente en los hechos tal y como han quedado declarados probados en atención a los propios hechos en sí, pues tales hechos ni son constitutivos de un trato degradante en el sentido que, según acabamos de señalar, ofrece del mismo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala del Tribunal Supremo, ni alcanzaron, en modo alguno, el mínimo de gravedad preciso para entender que sean merecedores del calificativo de degradantes; y ello aun cuando, como señalan las Sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 2002 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , no quepa entender que para que se integre el artículo 106 del Código Penal Militar sean precisas varias acciones, "ya que el citado artículo no exige en modo alguno una conducta ni, por lo tanto, el tipo en el mismo penado tiene por qué estar integrado por varias acciones como un delito compuesto, sino que al emplear dicho artículo la expresión de <> evidente resulta que un sólo acto, un sólo <>, está plenamente incardinado en la tipología del aludido artículo 106".

En conclusión, por lo que atañe a la calificación jurídica que merecen los hechos declarados probados en el factum sentencial, no resultan los mismos, ni separadamente ni en conjunto, susceptibles de constituir el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una inferior, configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar , pues, como hemos sentado en nuestras Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 , "los hechos son típicos, si se tiene en cuenta que lo que se valora no es un hecho aislado en que ocasional o puntualmente se desborda el ámbito del respeto y consideración debidos a los subordinados en las relaciones jerárquicas propias del ámbito castrense, que pudiera calificarse como excesivo y sancionarse en la vía disciplinaria, sino que más bien se está ante un comportamiento reiterado en el tiempo", y es lo cierto que, en el caso de autos, el Subteniente del Ejército de Tierra don Cesareo no hizo objeto a su subordinada, la Soldado doña Serafina , de acción o trato algunos que pudiera merecer, solo o en conjunto, la calificación de degradante, acciones, como dicen nuestras tan nombradas Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 , "que producen como consecuencia natural la afectación a la dignidad personal de la aludida a modo de indebida vejación, desprecio y humillación, todavía mas rechazable al producirse los hechos en el seno de la relación jerárquica militar, y en el desenvolvimiento de las tareas propias", en este caso, de un Centro Social de la Unidad de su destino, vejación, desprecio o humillación que en modo alguno se desprenden de los hechos que se han tenido por probados.

Como dice nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2016 "en relación con el ilícito penal de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante o inhumano del artículo 106 antedicho, al que finalmente parece que la parte que recurre circunscribe la calificación que le merecen los hechos, reiteradamente hemos venido pronunciándonos -así, nuestras Sentencias de 10 de julio de 2006 , 23 de diciembre de 2009 y 13 de octubre de 2011 - «en la línea constante de exigir la objetivación de la conducta imputable al sujeto activo, consistente en ocasionar malos tratos físicos o psíquicos perjudiciales para el sujeto pasivo que los padece, que han de revestir grave entidad y repercutir negativamente sobre la víctima, susceptibles en todo caso de envilecerla y humillarla y con potencialidad para quebrantar en cada caso su resistencia física o moral, hasta el punto de producir en ésta como resultado sentimientos de temor, angustia o inferioridad»", circunstancias todas ellas, repetimos, que no pueden apreciarse en el supuesto que nos ocupa.

No puede, en suma, concluirse que, como consecuencia de las actuaciones descritas en los hechos probados de la Sentencia de instancia, según hemos dicho en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2003 , 11 de junio de 2007 , 10 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , "se produce moralmente una degradación, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalísimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresión tan íntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los íntimos conceptos de pudor y, el más trascendente, la libertad".

Como afirman nuestras Sentencias de 1 de diciembre de 2006 , 11 de junio de 2007 , 10 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, entre otras, "la jurisprudencia de la Sala Quinta ha considerado de manera reiterada, en doctrina que podemos calificar como consolidada, que los actos de connotación sexual llevados a cabo por superiores jerárquicos con sus subordinados pueden constituir una modalidad de trato degradante en la forma en que este se define en el art. 106 del CPM ".

Y, a su vez, en la Sentencia de 20 de diciembre de 1999 , seguida por las de 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 17 de diciembre de 2012 , hemos sentado que "el delito de trato degradante es de simple actividad careciendo de relevancia fundamental el resultado final de la conducta del procesado, pues el tipo penal se consumó cuando el superior realizó cualquier acto atentatorio a la libertad sexual de sus subordinados".

En definitiva, en el caso de autos los hechos declarados probados no alcanzan la gravedad objetiva y subjetiva que está en la base del tipo apreciado, con virtualidad bastante para producir en la víctima sentimientos de inferioridad susceptibles de humillarla, avergonzarla, rebajarla y envilecerla, y que la doctrina y la jurisprudencia sitúan en el núcleo del trato degradante. De acuerdo con los criterios interpretativos expuestos, estima la Sala, atendiendo al relato fáctico de la Sentencia de instancia, que la conducta del Subteniente Cesareo no reúne los caracteres de gravedad precisos para considerar que produjo con ella a su víctima un efectivo trato degradante, que aquella hubiera de vivenciar como intrínsecamente humillante, vergonzoso, deshonroso, infamante, envilecedor, vejatorio y desagradable, y que indudablemente supusiera un atentado contra su integridad moral o dignidad, al ser humillada, avergonzada, rebajada y envilecida, de lo que no hay constancia a tenor del relato probatorio, por lo que no puede considerarse, en suma, que la conducta descrita comporte conculcación alguna de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 10.1 y 15 de la Constitución .

De todo lo expuesto cabe concluir que la conducta del Subteniente del Ejército de Tierra don Cesareo en relación a la Soldado del mismo Ejército doña Serafina que se describe en los hechos probados de la Sentencia impugnada no puede subsumirse, como atinadamente se concluye en la Sentencia de instancia, en el tipo delictivo de abuso de autoridad configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar , en su modalidad de trato degradante a una inferior.

Con desestimación del motivo, y, por ende, del recurso.

Finalmente, respecto a la solicitud que, por la representación procesal del Suboficial recurrido, se formula, en su escrito de impugnación a la admisión del recurso de casación, acerca de la imposición de las costas procesales a la recurrente, habida cuenta de la, a su juicio, "un tanto temerario e infundamentado" planteamiento de la impugnación, la misma no resulta atendible.

Ciertamente, dice nuestra reciente Sentencia de 23 de mayo de 2017 que "si bien, con carácter general, la justicia militar se administra gratuitamente conforme al art. 10 de la LO 4/1987, de 15 de julio ; esta Sala (cfr. S. de 25.04.2006 ) ha asumido que el reconocimiento de la acusación particular en la jurisdicción militar desde la STC 179/2004, de 21 de octubre , que declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 108.2 L.O. 4/1987 y del art. 127.1 LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , da lugar a supuestos en que la interposición de recurso de casación, como en el presente caso, se lleva a efecto por el acusador particular exclusivamente, sin que lo haya interpuesto el Ministerio Fiscal. Conforme a estos presupuestos, el acusado en sede casacional, si quiere actuar como parte ante este Tribunal para argumentar jurídicamente su defensa, debe designar Abogado y Procurador a sus expensas o solicitar, en su caso, la asistencia jurídica gratuita. En ambos casos el principio de justicia exige que, caso de que las pretensiones de la parte acusadora no sean asumidas, como ocurre en la presente sentencia, con desestimación de los motivos del recurso interpuesto, las costas aludidas, corran de parte de la acusación particular, promovente del recurso, tal como solicita en su escrito de impugnación la representación legal del Sr. ...".

Por su parte, esta Sala en su Sentencia de 18 de octubre de 2016 pone de manifiesto, más matizadamente, que "en nuestra reciente Sentencia de 11 de diciembre de 2015 , en sintonía con lo expresado ya por la de 5 de diciembre de 2007, y en un supuesto similar al que ahora se nos plantea, en orden a resolver la cuestión de «si es posible la imposición de costas de la acusación particular o a la acusación particular; o, si, por el contrario, lo prohíbe el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987 », de 15 de julio, sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar -que establece la gratuidad de la justicia militar-, y partiendo de que «hemos de distinguir dos supuestos: a) la imposición de las costas de la acusación particular al condenado; y, b) la imposición de las costas (concretamente los gastos de la defensa y representación del acusado) a la acusación particular cuando el acusado es absuelto», se concluye, en cuanto a la primera cuestión, que «es doctrina jurisprudencial reiterada que el indicado art. 10 no resuelve la cuestión del pago de las costas de la acusación particular. En efecto, señala la STS (Sala 5ª), de 18 de noviembre de 2005 que " cuando el art. 10 del precitado texto legal declara que la Justicia militar es gratuita se está refiriendo a los gastos del proceso que en virtud de dicho precepto y de la naturaleza de la Jurisdicción Militar han de ser sufragados por el Estado, pero no de los de las partes, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que cuando se ejerce la acusación particular se está materializando un derecho de orden jurisdiccional: el del acceso a la jurisdicción. Pero es que, además, resulta evidente que en ocasiones la personación como acusación particular viene determinada por la comisión de un delito del que ha sido objeto quien se persona en el procedimiento a fin de, por ejemplo, solicitar el pago de las correspondientes indemnizaciones. Al ser ello así, es justo que quien ha causado el daño, propiciando con ello al ejercicio de las correspondientes acciones, deba sufragar los honorarios de la acusación cuya actuación ha sido motivada por la acción delictiva del ofensor. Tal planteamiento no vulnera el art. 10 de la referida ley sino que, por el contrario, es el resultado de una interpretación lógica y sistemática de los preceptos en juego, más aún desde que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucional la personación como acusación particular en cualquier clase de procesos militares, al entender que en este campo no existen razones especiales que aconsejen restricciones por razones de disciplina. Luego, si en esta materia es de aplicación el régimen común, no resulta justo a juicio de esta Sala que los gastos de la acusación particular deban ser sufragados por quien se vio compelido a personarse en una causa de esta clase. Una interpretación lógica, sistemática y, ante todo, finalista del art. 10 de la precitada ley orgánica, conforme a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse impone la solución descrita. Ahora bien, ello no significa que en esta clase de Jurisdicción, dados sus perfiles propios hayan de imponerse siempre las costas de la acusación particular salvo excepciones, de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda, que se ha apartado de la llamada doctrina de la relevancia. Esta Sala -que ya atisbó dicho criterio en su sentencia de 27 de octubre de 2.004 , y que ahora lo asume plenamente- modificando su doctrina considera que a la hora de imponer o no las costas de la acusación particular habrá de tenerse en cuenta la relevancia de la actuación de dicha acusación particular de suerte que si la misma ha sido irrelevante para el éxito de las pretensiones deducidas, no procederá su inclusión en las costas ». En definitiva, el art. 10 no impide la imposición de las costas de la acusación particular y, al respecto ha de seguirse la teoría de la relevancia. Así, entre otras, en las SSTS (Sala 5ª), de 6 de marzo de 2006 ; 5 de diciembre de 2007 ; 30 de octubre de 2010 ; 2 de octubre de 2011 ; y, 23 de octubre de 2011 . No obstante, conviene indicar que éste no es el criterio seguido por la Sala 2ª de este Tribunal. En la actualidad, la indicada Sala no mantiene la teoría de la relevancia, sino que en todo caso que se condena en costas al condenado se incluyen en ellas las de la acusación particular. Y, precisamente, la razón de la discrepancia se encuentra en el indicado art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987 , que conduce a que únicamente deban imponerse las costas indicadas en los supuestos en los que pueda calificarse de relevante la actuación de la acusación particular". Y, en cuanto a la segunda cuestión, se viene a sentar que "partiendo del mismo presupuesto antes señalado, esto es, de que el art. 10 no resuelve la cuestión de las costas de la acusación particular y que, en consecuencia, debe acudirse a la regulación general, en otras palabras, a la contenida en el art. 240 de la LECrim ., esta Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2007 consideró el supuesto en que la interposición de recurso de casación se lleva a efecto por el acusador particular exclusivamente, sin que lo haya interpuesto el Ministerio Fiscal y, al respecto señala que « conforme a estos presupuestos, el acusado en sede casacional, si quiere actuar como parte ante este Tribunal para argumentar jurídicamente su defensa, debe designar Abogado y Procurador a sus expensas o solicitar, en su caso, la asistencia jurídica gratuita. En ambos casos el principio de justicia exige que, caso de que las pretensiones de la parte acusadora no sean asumidas, como ocurre en la presente sentencia, con desestimación de los motivos del recurso interpuesto, las costas aludidas, corran de parte de la acusación particular, promovente del recurso »; razón por la que en dicha sentencia se condenó en costas a la acusación particular. La Sala 2ª de este Tribunal también mantiene este mismo criterio, dado que en estos casos acude a la temeridad o mala fe. En otras palabras, no en todo caso que el acusado es absuelto, sus costas (defensa y representación) son impuestas a la acusación particular, sino en función de que haya concurrido o no temeridad o mala fe por parte de la acusación particular, la cual entre otros extremos la estima concurrente, cuando la acusación particular se ha separado de las peticiones del Ministerio Fiscal, manteniendo una acusación en condiciones insostenibles con unos planteamientos en los que realmente lo que ocurre es que dicha acusación particular utiliza el procedimiento penal al servicio de sus intereses particulares sin las consideraciones de justicia que le deben ser propias a todo procedimiento penal. Así pues, no hay razón alguna que impida la imposición de las costas a la acusación particular. Y, al respecto el criterio que debe tomarse en consideración es el de la temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que es precisamente el que sigue el art. 240 de la LECrim .".

Y, a su vez, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 24 de abril de 2017 -R. 1662/2016 -, en cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, tras afirmar que "nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo , resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: « 1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial. 2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado »", asevera que "la transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides ) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la « calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón ». La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)" y que "en nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo , destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: «1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril). 2 ) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )»", concluyendo que "en relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio )".

Pues bien, proyectando lo expuesto al caso de autos no puede apreciarse el ejercicio temerario de la acusación particular que se requiere para la imposición de costas, pues ni la representación procesal del recurrido aporta prueba alguna de temeridad o mala fe en su actuación, ni dichas temeridad y la mala fe resultan ser, en el caso de que se trata, notorias y evidentes, lo que, unido a las circunstancias que se aprecian en el mismo, conduce a concluir que no puede sentarse que la acusación particular haya incurrido en temeridad o mala fe por el simple hecho de haber interpuesto un recurso de casación contra una Sentencia absolutoria, ya que no se ha separado en la casación de las peticiones sostenidas en la instancia por el propio Ministerio Fiscal -las actuaciones de ambas acusaciones, pública y particular, han sido absolutamente convergentes en la instancia, si bien el Ministerio Fiscal se ha abstenido de anunciar la interposición de recurso de casación ante esta Sala-, manteniendo una acusación en condiciones insostenibles, pues es lo cierto que la acusación sostenida no puede decirse que careciera de base alguna indiciaria, máxime cuando aquellas fuentes de prueba llevaron a la acusación pública a informar que la tesis acusatoria era razonable, a sustentar la decisión judicial de procesamiento y apertura del juicio oral y, finalmente, a formular y mantener acusación ante la Sala de instancia, solicitando la condena del hoy recurrido.

Y los planteamientos que mantiene la parte recurrente ante esta Sala, con independencia del craso error en que incurre la representación procesal de la misma al elegir la vía por la que interpone el recurso de casación, no permiten concluir que dicha acusación particular utilice el procedimiento penal al servicio de sus intereses particulares sin las consideraciones de justicia que le deben ser propias a todo procedimiento de dicha índole, pues tanto la naturaleza del delito imputado, como las circunstancias, que la propia Sala de instancia reconoce en la resolución impugnada, de que es la falta de convicción "de que exista prueba de cargo suficiente para declarar la culpabilidad del acusado", es lo que faculta para entender que, tomando en consideración el criterio de la temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que es precisamente el que sigue el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el caso que nos ocupa no hay razón alguna que aboque a la imposición de las costas a la acusación particular.

En definitiva, y por lo expuesto, no procede acceder a declarar la condena en costas de la acusación particular, tal y como interesa la representación procesal del recurrido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.