STS 70/2014, 3 de Febrero de 2014

Se nos presenta a decisión un recurso interpuesto por la acusación particular contra la sentencia dictada en apelación modificando parcialmente la condena recaída en el ámbito del tribunal del Jurado. Se formulan diez motivos, de contenido abigarrado y en algún caso no deslindables entre sí. Su acomodación al encasillamiento que impone la casación no es siempre fácil. Vamos a reordenar la contestación, rompiendo el orden numérico y analizando conjuntamente los motivos con zonas coincidentes o solapadas para dar unidad a la argumentación. También el propio escrito de recurso acaba por quebrar el orden prefijado en la fase de preparación. Uno de los motivos (el noveno referido a la eximente incompleta) no ha sido objeto de formalización. Su desistimiento expreso exime de cualquier consideración al respecto.

De un lado, concurre un ramillete de motivos (1º, 7º, 8º y 10º) que giran en torno a un dato fáctico: el cuchillo que según los hechos probados portaba la víctima cuando fue agredido. La acusación discrepa de esa afirmación. La combate por cauces variados y a veces alambicados: el error de hecho del art. 849.2º LECrim , por no haberse atendido al informe a tenor del cual no existían huellas dactilares identificables en el cuchillo; la no práctica de otras pruebas sobre el cuchillo; la omisión de toda ilustración al jurado sobre ese informe...

De otra parte, se impugnan algunos aspectos sustantivos: la calificación jurídica (se propone sustituir el concurso entre lesiones consumadas y homicidio imprudente por el asesinato o el homicidio, subsidiariamente); la penalidad impuesta (se reputa que conculca las reglas penológicas legales); y la fijación de las indemnizaciones.

Con arreglo a esa tríada de bloques resolveremos el recurso.

Varios de los motivos se enfrentan a un muro que, como premisa, es infranqueable. Nos referimos a los contundentes límites establecidos por la última jurisprudencia para revisar cuestiones de naturaleza fáctica alegadas en contra del reo.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , ó 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 , 157/2013 ó 184/2013 : más de un centenar). Tal doctrina afecta también a los casos como éste en los que no se pretende la revisión total de la sentencia absolutoria, sino solo de algunos aspectos fácticos para agravar la condena.

El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, es que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta el pronunciamiento condenatorio en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la segunda instancia se plantean cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir contra reo, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal ad quem no puede modificar de los hechos probados en contra del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de acusados o testigos en un debate público con contradicción.

En un principio se admitía la revocación cuando se trataba de una nueva valoración basada en prueba documental ( art. 849.2 LECrim en casación); o cuando respetando los hechos se realiza una nueva deducción o inferencia ( STC 60/2008, de 26 de mayo ). Hoy han claudicado esas dos excepciones.

En la actualidad puede afirmase de forma tajante que no es posible en casación a través del art. 849.2º LECrim transmutar una absolución (aún parcial) en una condena.

A esa conclusión llevan pronunciamientos recientes tanto del TC como del TEDH que es en último término, quien vino inspirando la jurisprudencia constitucional.

La STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España n° de demanda 15256/07 ) es bien expresiva. No es posible ni siquiera una revaloración de pruebas periciales. El informe del folio 62 enarbolado aquí por los recurrentes no deja de ser una prueba pericial. Cuando un tribunal conoce una causa y debe estudiar en su conjunto la cuestión de culpabilidad o inocencia, no puede, por razones de equidad del proceso, decidir sobre la misma sin apreciación directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado.

Teniendo como telón de fondo esas coordenadas, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 sentó como criterio la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación. Ese acuerdo indirectamente supone privar de viabilidad al art. 849.2º cuando se blande para reclamar una condena ex novo o una agravación contra reo apoyándose en una valoración fáctica que se quiere contrarrestar con documentos.

El panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como, en este caso, el ánimo de matar. Hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1º LECrim . Hoy esa vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre ). No es ese el supuesto que se ventila ahora. Se quiere que se sustituya lo que el jurado da por probado (que "el acusado tenía ánimo de herir") por otra inferencia fáctica distinta ("el acusado tenía ánimo de matar", o "conciencia de que podía causar la muerte", lo que expresamente se dio por no probado).

La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas; que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia y que, por tanto, era factible la revisión.

Esa doctrina nació en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim pero que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, es factible. Con ello desaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en una atmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no son más que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero "hechos" aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: de unos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada; especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012. Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica. La jurisprudencia del TC que había consentido con otra interpretación (vid SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , 60/2008, de 26 de mayo , y 124/2008, de 20 de octubre ) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propio TC ( STC 157/2013 )

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , tras recordar varios precedentes ( sentencias Bazo González , de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y el ya citado García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH en el caso Almenara Álvarez la Audiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica. Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otra vez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre ), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras) y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación al conocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica. En la STEDH Serrano Conteras se analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedad por la Audiencia Provincial. La STS 1435/2005, de 14 de octubre condenó estimando el recurso de casación. El recurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esas actuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio. Argumenta así: " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ( Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta ( Lacadena Calero , antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

Desde estas premisas se adivina ya con facilidad la radical y esencial improsperabilidad de una buena parte de los motivos interpuestos. Analicémoslos en todo caso individualizadamente.

1. No es posible que esta Sala declare ahora en casación en contra del reo y en contra del criterio del Jurado, respetado como no podía ser de otra forma por el Tribunal de apelación, que el fallecido no portaba el cuchillo que fue encontrado, lo que piden los recurrentes con el apoyo del art. 849.2º. A la razón aducida -principal, estructural y elemental- se unirían otras: ese documento no es literosuficiente (que no se hayan detectado huellas no significa que no haya sido blandido por una persona: es una máxima de experiencia recordada también en la sentencia de apelación que determinadas superficies son muy poco idóneas para plasmar las huellas dactilares), y aparece contradicho por otros medios de prueba personales (art. 849.2º).

2. No podemos negar la base fáctica de la legítima defensa para introducir una nueva versión en casación y descalificar la eximente incompleta apreciada acertadamente por el Tribunal de instancia. No cuestionan los recurrentes la corrección de la subsunción jurídica, sino la corrección de la valoración probatoria: en casación solo podríamos entrar en aquélla y no en ésta.

3. No podemos afirmar en contradicción con la estimación del jurado ratificada por el tribunal de apelación, con argumentación tan sólida como brillante y en exposición ordenada y clara, que el acusado tenía intención de matar y no meramente de producir unas heridas (deducción que, por otra parte, es la congruente con la acción que se describe).

4. Resulta procesalmente improcedente rescatar en fase de recurso la tipicidad por asesinato que se retiró en el escrito de conclusiones definitivas donde esta parte calificó los hechos como homicidio del art. 138.

Esto lleva a rechazar sin más todos los motivos en que se pretende una modificación fáctica en contra del reo bien por la vía de revisar las inferencias, bien con el apoyo de un documento.

Sucumben así los motivos tercero, cuarto -art. 849.2º, quinto y sexto -art. 849.1º-.

Los motivos primero y segundo andan a vueltas con el tan mencionado informe policial obrante al folio 62.

De una parte se quejan los recurrentes de que no se hayan practicado nuevas pruebas sobre el cuchillo (restos de ADN, sangre...) que reclamaron expresamente en apelación.

De otra, de que no se informarse al jurado sobre el contenido de ese informe obrante al folio 62 lo que supondría parcialidad en el Magistrado-Presidente.

Denominador común de ambos motivos es su falta de consistencia.

1. En cuanto a la denegación de prueba porque está extemporáneamente solicitada y en un escenario esencialmente incompatible con una nueva actividad probatoria. Pese a su denominación el recurso ante el Tribunal Superior de Justicia que ha modelado la LECrim no es una apelación. Es un recurso extraordinario. No pueden aplicarse las normas de la apelación en el procedimiento abreviado (conforme a las cuales, por cierto, tampoco sería posible la realización de ese nuevo medio de prueba que no había sido solicitado en la instancia). La apelación del Tribunal del Jurado ha de armonizarse con el axioma de que las tareas de valoración de la prueba descansan en el colegio de legos. Es por definición incompatible con ese sistema de enjuiciamiento que se realicen pruebas sustraídas al conocimiento del jurado y que solo sean valoradas tardíamente por un tribunal profesional en apelación. Hay más razones para rechazar esa improcedente queja. No se priva de reseñarlas en la sentencia de apelación el Tribunal Superior de Justicia que, no sin razón, muestra su sorpresa, compartida por esta Sala, ante esa petición.

2. El Magistrado presidente hubiese violado el deber de imparcialidad si hubiese vertido la información que ahora le reclama la acusación. Hubiese significado tanto como suplir su papel, situarse en el lugar de la acusación particular. Si ésta en ningún momento hizo referencia a ese informe, no solicitó su lectura, no se refirió a él en el alegato... hubiese sido sorprendente que el Magistrado-Presidente llamase la atención sobre él al jurado. No es ese su trabajo. El Jurado lo tuvo a la vista. Las partes podían enfatizar más o menos sobre su contenido; o explicar lo que podría razonablemente deducirse de él (que, dicho sea de paso, no es demasiado); pero no pueden pretender que ante su silencio, sea el Magistrado Presidente quien asuma esa labor además con un sesgo acusatorio (según el recurso tendría que haberles advertido que la ausencia de huellas podría significar fundadamente que el cuchillo no fue portado por la víctima, lo que es deducción muy frágil).

Los motivos primero y segundo son igualmente improsperables.

Quedan por ventilar tres motivos apoyados en el art. 849.1º LECrim .

Los motivos séptimo y octavo se refieren a cuestiones de penalidad.

En el séptimo se realiza un extraño cálculo que no se compadece bien con las reglas del art. 77 CP exquisitamente aplicadas en la sentencia de apelación que en este punto corrigió la de instancia.

Estamos ante un concurso ideal ( art. 77 CP ) entre unas lesiones del art. 148 CP por causarse con arma y atenuadas por la eximente incompleta de legítima defensa; y un homicidio culposo ubicable en el art. 142 CP y no afectado por tal causa atenuatoria.

El art. 77 obliga a penar conjuntamente, salvo que, por separado, la penalidad fuese más favorable.

Como demuestra la sentencia de apelación el mínimo de la penalidad atomizada serían dos años de prisión (un año más un año). La penalidad conjunta resulta más beneficiosa en la cuantía efectivamente impuesta: un año y nueve meses (derivada de la opción por la mitad superior del delito más grave que al ser las lesiones obligará luego a descender un grado).

No se entienden bien las operaciones que proponen los recurrentes. De un lado -no se comprende por qué- parte de la mitad superior del delito de lesiones (art. 148.1: tres años y seis meses); y a continuación establece una nueva mitad superior por el concurso ideal (cuatro años y tres meses de prisión). No se explica a qué obedece esa doble fijación de la mitad superior (mitad superior de la mitad superior). Desde esa inconsistente base la cifra final lógicamente es diferente. El error proviene probablemente de la cita de una STS que contemplaba unas tipicidades distintas. En el delito de robo con violencia o intimidación el uso de arma determina la pena en su mitad superior. En el delito de lesiones no es así: determina un tipo agravado (art. 148.1) que además no es de aplicación obligatoria sino facultativa, por lo que la pena incluso podría haber sido inferior.

Desde esta idea deviene también improsperable la otra intrincada alternativa penológica que sugieren los recurrentes y que tampoco resulta facílmente inteligible. La mitad inferior de una pena no se obtiene partiendo de una cifra fija ya individualizada, sino del mínimo del arco penológico. Por eso no se puede decir que a las lesiones por su gravedad les debería corresponder una pena de cinco años para desde ahí fijar la mitad inferior en dos años y seis meses (según se intuye que hacen los recurrentes).

Penando por separado el máximo de penalidad sería de dos años menos un día (penas del art. 148.1 rebajadas en un grado por la eximente); más cuatro años (por la imprudencia). Pero los mínimos serían de un mes y quince días (lesiones del art. 147 con doble rebaja por la eximente incompleta), más un año de prisión por la imprudencia (art. 142).

Los recurrentes no brindan más razones para un incremento de las penas (propuesto con técnicas dosimétricas que o no hemos entendido bien o no están bien expuestas) que su opinión de que no les parece proporcional esa cuantificación. Esa estimación personal, ayuna de todo razonamiento adicional, no es suficiente para superponerla a la razonada y exquisitamente expuesta desde el punto de vista técnico individualización penológica efectuada por el Tribunal de apelación.

Estos dos motivos son igualmente inestimables.

Como lo es también el noveno referido a las cuantías indemnizatorias. La sentencia ha atendido a las cifras resultantes del baremo con un incremento del 20 por ciento por tratarse de un delito doloso. Sobre ellas, la parte reclama un incremento del 10 por ciento basado en los propios factores correctores del baremo: no constando los emolumentos percibidos, sí consta que deja cinco hijos, entre ellos uno menor de edad, y esposa sin trabajo externo.

Además reclama que se fije como dies a quo para el cálculo de los intereses no la fecha de la sentencia, sino el día de comisión de la infracción (intereses moratorios).

Siendo razonables los criterios usados por el juzgador para la fijación de la cuantía indemnizatoria no hay capacidad de revisarla mediante el uso de unos criterios o factores que son discrecionales. Se ha producido un incremento por ser el hecho doloso lo que es lógico y aceptable. Si podría haber algún correctivo sería el derivado del art. 114 CP que jugaría en contra de los recurrentes y que no ha sido manejado por la sentencia.

En cuanto al dies a quo para cómputo de los intereses es una petición que ni se hizo en la instancia, ni en la apelación, más allá de su improcedencia. Solo se reclamó en apelación una patentemente inviable aplicación de los intereses previstos en la Ley del Contrato de Seguro. No puede hacerse per saltum esa petición. En cualquier caso razones de fondo también abocarían a su desestimación por variadas razones ( STS 388/2006, de 10 de octubre y folio 93 de la documentación del Juzgado y 393 del rollo de la Audiencia; así como falta de liquidez)

Habiéndose desestimado en su integridad el recurso los recurrentes habrán de cargar con las costas.