STS 244/2017, 5 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 44/2015 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 14 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el Director del Colegio Salesianos de Cádiz durante los cursos escolares 2011-2012 y 20122013.

Durante este periodo de tiempo el acusado implantó un sistema que se dio en denominar de "créditos" consistente en que los alumnos que querían faltar a alguna clase, por la razón que fuera , acudían a él para que les diese un justificante, el "crédito", que entregaban al profesor de la asignatura, de tal modo que éste les permitía salir de clase para ir al despacho del director otras veces tales ausencias se justificaban a posteriori por el director con el "crédito" firmado que se entregaba al profesor y este quitaba la falta de asistencia .

No consta que tales ausencias a clase fueran comunicadas por el centro a los padres de los menores. Ni que estas hayan afectado al rendimiento escolar de los alumnos afectados.

Este "crédito" al principio no llevaba consigo contraprestación alguna por parte del alumno , o consistía en hacer algún trabajo para el director relacionado con la actividad escolar, pero poco a poco empezó a ser dado a cambio de, dependiendo de los alumnos, dejarse dar cates, pequeños golpes en el cuerpo con la mano abierta, ya fuera por encima de la ropa o directamente sobre la piel, e incluso algún puñetazo , sin que conste acreditado en ningún caso se llegara a producir algún tipo de quebranto físico en los menores, contraprestación que no se daba en todos los casos y se recibía también a cambio de otros favores que pedían los alumnos al acusado . El sistema se basaba en la máxima de que "todo vale en esta vida. Lo gratis no se aprecia " ( como así se pronunció este a través de whatsapp en conversación con Luis Enrique el pasado 8/5/13 a las 23:13 h. ).

Esta práctica se inscribe en un sui géneris concepto del acusado de la relación que debe existir entre el docente y el alumno , que lo llevó a tratar con una extrema confianza, como si de entre iguales se tratara, a los alumnos que acudían a su despacho, surgiendo una relación de amistad y camaradería que el acusado cultivaba y que sin duda tuvo gran acogida entre el alumnado, que acudía a su despacho, en ocasiones de manera masiva, ya durante los recreos, ya fuera del período lectivo por las tardes e incluso fines de semana, donde los menores tenían ocasión de usar el ordenador o la tablet del acusado, consumir bebidas aptas para su edad, tomar golosinas, realizar videos para concursos, trabajos o simplemente jugar entre ellos

Este ambiente propició que alguno de los alumnos llegaran a alcanzar tal grado de confianza con el acusado que, no viendo ya en él a su director sino a un amigo más, intimaran hasta el punto de comunicarse con él por whatsapp, incluso en horas intempestivas, utilizando un lenguaje vulgar e incluso a veces soez , contarle confidencias, gastarle bromas como cambiarle de sitio adornos del despacho, sentarse en su sillón, acceder a páginas pomo desde el ordenador e incluso, los más osados, referirse a él en su presencia o llamarlo " Gansa " , "gorda" o "foca" Conducta que era consentida por el acusado, que llegó a asumir el papel de ser uno más de ellos.

En esa relación entre el acusado y los menores, siempre varones, se incorporaron algunos de los juegos habituales de estos en los que el director empezó a participar, donde el contacto físico es habitual. Así practicaban entre ellos los juegos de peleas, con empujones, golpes, caídas al suelo, refriegas, etc, siempre en un contexto de diversión, dinámica en la que participaba el acusado, incluso promoviéndola a través del sistema de los créditos ( 1 curro = 1 crédito ) , donde el desafío relacionado con el aguante físico en la refriega terminó siendo una constante en el caso de aquellos que entraban al envite, que incluso lo buscaban de propósito, todo ello en un contexto de diversión y juego.

Algunos de los menores, entre ellos, habían ideado un juego que denominaron "goldfish" que consistía en golpear levemente y por sorpresa con la mano y siempre por encima de la ropa la zona genital del contrario, lo que este debía de tratar de evitar si tenía reflejos para ello, pudiendo llegar a agarrar y tirar levemente ya de la ropa ya de esta y la zona del cuerpo que cubría según el caso, juego que incorporó a la dinámica interactiva con sus alumnos el acusado, quien en alguna ocasión y con alguno de estos, los más revoltosos, lo llevó a cabo, como luego se describe, aunque siempre en un contexto lúdico ajeno a todo móvil sexual.

También incorporó lo que llamaban "el abrazo del oso" , que consistía en que el acusado levantaba al alumno y apretaba tórax con tórax o espalda con tórax generando una cierta sensación de asfixia que se trataba de aguantar el máximo tiempo posible, hasta que el alumno pedía al acusado que parara, lo que esta hacía de inmediato dejándolo caer al suelo, donde el acusado podía darle alguna leve patada o golpe, todo ello con las consiguientes risas de los menores, que en ocasiones incluso pedían a su director que le diera el abrazo . No ha quedado probado que este tuviera un componente erótico ni que el acusado lo llevara a cabo con móvil sexual alguno.

Los golpes que el acusado daba a los alumnos se fueron reiterando con mayor asiduidad, incluso en algunos casos llegaron a causar malestar a alguno de ellos que así se lo hizo saber a su director por el dolor sufrido, cesando dicha conducta para con aquellos que así se lo manifestaron. No consta acreditado de manera objetiva que se haya llegado a causar lesión física alguna por el acusado a alguno de los menores implicados que hayan precisado de tratamiento médico o quirúrgico alguno, ni tan siquiera de una primera asistencia facultativa.

En concreto, individualizando la conducta del acusado en relación con cada menor, se tiene por acreditado que :

1. - Florentino : Nacido el NUM000 de 2000, subió con otros alumnos en múltiples ocasiones durante el año 2012 y hasta principios de julio de 2013 al despacho del acusado, donde a cambio de golosinas, faltar a clase o jugar con el ordenador, recibió golpes y patadas en distintas partes de su cuerpo , sin que llegara a necesitar asistencia médica ni tener lesiones aunque sí dolor . En una ocasión, con motivo de haber recibido una patada que le propinó Alberto en el muslo durante el juego de peleas y dado que se quejaba insistentemente que le dolía, el acusado procedió en su despacho a extenderle crema antiinflamatoria llegando hasta una zona próxima a la ingle, sin que haya resultado acreditado que le llegara a tocar los genitales . También el acusado le realizó el "abrazo del oso" en varias ocasiones.

2. - Mario : Nacido el NUM001 de 2000, en múltiples ocasiones durante los años 2012 y 2013 subió al despacho del acusado fundamentalmente para faltar a clase recibiendo a cambio de ello por parte del acusado cates y golpes en distintas partes de su cuerpo, llegando a tirarlo al suelo en alguna ocasión . En una ocasión a finales del curso 2012-2013, cuando tenía doce años, el acusado, en el contexto del juego, abordó de manera sorpresiva por detrás al menor cogiéndole los testículos y dándole un leve tirón que le hizo caer al suelo. También en este mismo curso escolar le practicó el "abrazo del oso" en una ocasión.

   No ha resultado probado que a consecuencia de estas prácticas a Mario le haya cambiado el carácter, haciéndole más agresivo.

3. - Victorio . Nacido el NUM002 de 1999 , en múltiples ocasiones durante el curso 2012-2013 subió al despacho del acusado tanto en horas lectivas como no lectivas donde, a cambio de faltar a clase o de golosinas, en un contexto de juego, recibió golpes y patadas del acusado, así como "abrazos del oso" y "goldfish", llegando al menos en una ocasión a arrancarle vello púbico.

   Con ocasión de grabar un anuncio que formaba parte de las actividades escolares y en el que el menor tenía que rociarse el cuerpo con espuma de afeitar, a lo que le ayudaba el acusado, en un determinado momento y de manera sorpresiva le abrió con una mano la liguilla del calzoncillo y le roció con espuma en la zona genital, acción que duró escasos segundos.

4. ,- Constantino . Nacido el NUM003 de 1999, en múltiples ocasiones durante el curso 2012-2013 subió al despacho del acusado recibiendo golpes por parte de éste con la mano abierta en los costados, en los brazos y por todas las partes del cuerpo, excepto la zona genital, sin que conste acreditado que en alguna ocasión hubiera precisado de asistencia sanitaria. También le hizo el "abrazo del oso". En un determinado momento el menor le dijo a su director que no quería seguir recibiendo golpes , pues entendía que se excedía , y este no volvió a interaccionar con el menor de este modo.

5. - Everardo . Nacido el NUM004 de 1999, en múltiples ocasiones durante el curso 2011-2012, tanto en horas de clase como por las tardes , subió al despacho del acusado donde a cambio de golosinas o faltar a clase o ayudarle con los estudios, recibía por parte de éste golpes en su cuerpo sin causarle lesión. También le hizo el" abrazo del oso" cogiéndole por la espalda.

6. - Leoncio . Nacido el NUM005 de 1999 , en múltiples ocasiones durante el curso 2012-2013 subió al despacho del acusado, a quien se dirigía en ocasiones como "bola de sebo" , "falete" o "gorda", tanto por la mañana como por la tarde , recibiendo cates por parte de éste en distintas partes de su cuerpo a veces cambio de golosinas o por usar el ordenador sin que llegara a causarle lesión, dándole en alguna ocasión una pequeña cantidad de dinero a cambio de dichos golpes , tras pedírselo el propio menor . También le dio en varios ocasiones el "abrazo del oso", intentándolo el menor con su director lo que no consiguió por la diferente corpulencia entre uno y otro.

7. - Saturnino . Nacido el NUM006 de 1998, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado a estudiar o jugar, recibiendo en alguna ocasión algún golpe en distintas zonas del cuerpo , así como numerosos "abrazos del oso". Nunca le tocó sus órganos genitales

8. - Luis Angel . Nacido el NUM007 de 1999 , en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado donde recibió cates por parte del mismo en distintas partes de su cuerpo que no le causaron lesión, siempre en el contexto del juego entre ellos, aunque alguna vez lo fuera a cambio de alguna chucherías. También le hizo el "abrazo del oso" en varias ocasiones , nunca el "goldfish".

   También en una ocasión el acusado ayudó al menor a colocarse unas mallas que llevaba puestas para rodar un anuncio , como actividad escolar , sin que conste que le llegara tocar sus órganos genitales en algún momento.

9. - Alberto . Nacido el NUM008 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado para faltar a clase, jugar, tomar golosinas, recibiendo cates o golpes leves en la cabeza sin que le llegaran a producir dolor ni a causar lesión. También en dos ocasiones le dio el "abrazo del oso".

   10. - Antonio . Nacido el NUM009 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió, sobre todo por las tardes, al despacho del acusado para jugar, recibiendo golpes en distintas partes de su cuerpo por parte del mismo sin que le causara lesión.

   11. - Borja . Nacido el NUM010 de 1999, en numerosas ocasiones subió al despacho del acusado que le propinó golpes por los costados causándole dolor aunque sin llegar a causarle lesión .

   12. - Darío . Nacido el NUM011 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado, sobre todo fuera del horario escolar, recibiendo cates por créditos golpes en distintas partes del cuerpo sin que llegara a producir lesión, así como, en una sola ocasión, el "abrazo del oso" cogiéndole por detrás .

   13. - Eugenio . Nacido el NUM012 de 1998, también subió con sus amigos al despacho del director recibiendo golpes por parte de éste sin que le llegaran a causarle quebranto físico alguno .

   14. - Genaro . Nacido el NUM013 de 1997, en algunas ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado recibiendo cates y golpes, todo en un contexto lúdico, como lo prueba que en una ocasión le llegó a pedir a su director que le pegara a cambio de dinero, recibiendo golpes y 2,5€ por ello, sin que conste le llegara a causar lesión. En una ocasión el menor acompañado de su hermano menor acudió al centro para que el director le proporcionara el uniforme, ya que por problemas económicos no podían adquirirlos, recibiendo el menor de los hermanos un pantalón que allí mismo se probó para lo que debió quedar unos momentos en calzoncillos, mientras que el acusado de espaldas seguía buscando entre la ropa algo que pudiera ofrecerles.

   15. - Íñigo . Nacido el NUM014 de 1999, en alguna ocasión durante el periodo señalado subió al despacho del acusado recibiendo golpes por parte de éste, sin que le llegaran a causar lesión.

   16. - Lucio . Nacido el NUM015 de 1999 , en varias ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado, recibiendo en dos ocasiones un golpe de este con la mano, una en el gemelo y otra en la espalda, sin que le llegaran a causarle lesión.

   17. - Norberto . Nacido el NUM016 de 1999 , en varias ocasiones durante el periodo señalado recibió cates con la mano abierta del acusado en la cabeza sin que le llegaran a causar lesión.

   18. - Rogelio . Nacido el NUM013 de 1997 , en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado recibiendo cates, incluso en alguna ocasión a petición del propio menor y a cambio de pequeña cantidad de dinero, los que le daba el acusado aunque flojo, sin llegar a causarle daño ni lesión .

   19. - Teofilo . Nacido el NUM017 de 1999, en alguna ocasión por faltar a clase para subir al despacho del director a jugar recibió de este un cate, sin llegar a causarle lesión alguna.

   20. - Carlos Jesús . Nacido el NUM018 de 1999, en una ocasión en marzo de 2013 recibió un golpe por parte del acusado sin que le llegara a causarle lesión.

   21. - Victor Manuel . Nacido el NUM019 de 1999, en algunas ocasiones durante el periodo señalado recibió golpes por parte del acusado cuando acudía a su despacho a jugar con otros alumnos, sin que le llegara a causara lesión alguna que precisare de asistencia médica.

   22. - Anselmo . Nacido el NUM020 de 1999, en una ocasión durante el periodo señalado recibió golpes por parte del acusado consistente en tirarle al suelo y darle patadas sin que le llegara a causar lesión, como contraprestación a que le permitiera faltar a clase y acudir a jugar a su despacho.

   23. - Blas . Nacido el NUM021 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del director, tanto en periodo lectivo como no, donde en un contexto de juego recibió cates y golpes por parte del acusado, no llegando a sufrir lesión.

   24. - Demetrio . Nacido el NUM022 de 1999, durante el periodo señalado recibió del acusado, por consentirle faltar a clase, golpes en los brazos sin llegar a causarle lesión.

   25. - Evaristo . Nacido el NUM023 de 1998, en ocasiones acudió al despacho del directo en horario escolar, recibiendo por ello cates leves en la cabeza y golpes leves en el costado, sin que le llegaran a causar lesión.

   26. - Hilario . Nacido el NUM001 de 1999, en algunas ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado recibiendo inicialmente collejas luego golpes, ya por faltar a clase ya en el curso de los juegos que llevaban a cabo allí los alumnos con su director, sin que llegara a causarle lesión alguna

   27. - Lázaro . Nacido el NUM024 de 1997, en el período referido recibió del acusado en cinco o seis ocasiones leves golpes en la nuca y costado izquierdo, siempre como corrección, sin llegar a causarle dolor ni lesión alguna.".

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Felipe de los delitos continuados de abusos sexuales , dos sobre menores de trece años y nueve sobre mayores de trece años, así como de los once delitos contra la integridad moral que , con carácter alternativo a los anteriores , se le imputan por la acusaciones personadas en el presente procedimiento . También se le absuelve por las faltas de vejaciones leves de las que es autor material y directo, alguna con carácter continuado , al quedar despenalizadas tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo.

Igualmente se le absuelve de las quince faltas continuadas de lesiones o de malos tratos de obra que se le imputan, si bien, por aplicación de la Disposición Transitoria 4ª de la L.0.1/2015 de 30 de Marzo, se le condena , como responsable civil directo, a indemnizar en concepto de daños morales a la cantidad de 500€ a cada uno de los siguientes menores : Florentino , Mario , Victorio , Constantino , Everardo , Leoncio , Saturnino , Luis Angel , Alberto , Antonio , Borja y Darío ; más intereses legales.

En materia de costas procesales se declaran de oficio, excepto las que se corresponden a las faltas de las que deriva la responsabilidad civil que se impone, excluidas las devengadas por la acusación particular.

Se ordena entregar al Ministerio Fiscal la grabación de la declaración prestada en el acto del plenario por parte del menor Carlos María , para que pueda presentarlo en el Decanato de los Juzgados de Instrucción de esta capital si considerada que de la mismas cabe presumir la comisión de delitos no prescritos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, por las causas legalmente previstas, recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes un plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presenten resolución a los autos principales y archívese el original en el legajo de sentencias de la Secretaría de esta Sección 4ª".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 183.1.4 d ) y 74 del Código Penal y artículo 181.1 , 3 , 5 en relación al artículo 180.1 , 3 ª y 74, del mismo texto legal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 173.1 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la Junta de Andalucía se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del deber de motivación de las sentencias, en relación a los artículos 24 y 120.3 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción y contrarios a los hechos imputados por las acusaciones. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma, por la inclusión en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 181 del Código Penal . Quinto.- Quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley, por inaplicación de la agravante de superioridad.

Instruida la parte recurrida de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de marzo de 2017.

Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 29 de marzo de 2017 y el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 183.1.4 d ) y 74 del Código Penal y artículo 181.1 , 3 , 5 en relación al artículo 180.1 , 3 ª y 74, del mismo texto legal .

Se dice producida la infracción legal denunciada al no haber sido condenado el acusado por dos delitos continuados de abusos sexuales con prevalimiento respecto a los niños menores de 13 años Florentino y Mario ; y asimismo por no haber sido condenado por delito continuado de abusos de menores, mayores de 13 años, con prevalimiento, respecto a los menores Victorio , Constantino , Everardo , Leoncio , Saturnino , Luis Angel , Alberto y Darío .

Se alega, en defensa del motivo, que el Ministerio Fiscal cree que concurren los elementos objetivos y subjetivos que requieren esas figuras delictivas y que las actividades desarrolladas por el acusado en su despacho tienen un componente sexual y de entidad suficiente para postular la condena por delitos de abusos sexuales.

Se añade que la descripción que se hace en la sentencia sobre lo que declararon los niños no se corresponde con lo escuchado en la Audiencia y que en definitiva los niños no jugaban con el director sino que eran objeto de los actos de aquél y tras la valoración de las pruebas se dice que todos los indicios llevan a la conclusión que el contacto del acusado con los menores no tenía otro objeto que satisfacer su deseo sexual y que por tanto la acción incluía un animo libidinoso y que concurría la agravación de prevalimiento de relación de superioridad.

La sentencia recurrida absuelve al acusado de todos los delitos por los que fue acusado y se somete a esta Sala su revocación y sustitución por otra condenatoria, posibilidad que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala restringe a determinados supuestos y siempre con un criterio restrictivo, por lo que se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala.

Ciertamente, es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre , que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeora la situación del recurrente si hubiera sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales. Dicho de otro modo, se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, también este Tribunal ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2).

Y es también jurisprudencia de esta Sala, como se declara en la Sentencia 731/2015, de 19 de noviembre que, en relación a la revocación de resoluciones absolutorias en casación, es preciso analizar dos cuestiones diferenciadas. En primer lugar si la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo y de nuestro Tribunal Constitucional sobre los límites a la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias permite la revisión solicitada, y en segundo lugar, caso favorable, si los hechos declarados probados, sin modificación alguna, describen una conducta que debe ser calificada como delictiva. Cuando se interesa en casación por la parte recurrente la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado ( STS 517/2013, de 17 de junio , entre otras muchas). Ha de tenerse en cuenta que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley" , STS 400/2013, de 16 de mayo ). Como recuerdan, entre otras, la STC núm.. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ). En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista publica, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril ; o 153/2011, de 17 de octubre )".

En el presente caso, si no se modifican los hechos que se declaran probados y se trata de una mera cuestión de subsunción jurídica, el relato fáctico de la sentencia recurrida no describe la existencia de los elementos esenciales de los delitos cuya apreciación se solicita.

Así, se declara probado que el acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el Director del Colegio Salesianos de Cádiz durante los cursos escolares 2011-2012 y 2012-2013. Durante este periodo de tiempo el acusado implantó un sistema que se dio en denominar de "créditos" consistente en que los alumnos que querían faltar a alguna clase, por la razón que fuera, acudían a él para que les diese un justificante, el "crédito", que entregaban al profesor de la asignatura, de tal modo que éste les permitía salir de clase para ir al despacho del director otras veces tales ausencias se justificaban a posteriori por el director con el "crédito" firmado que se entregaba al profesor y este quitaba la falta de asistencia. No consta que tales ausencias a clase fueran comunicadas por el centro a los padres de los menores. Ni que estas hayan afectado al rendimiento escolar de los alumnos afectados. Este "crédito" al principio no llevaba consigo contraprestación alguna por parte del alumno, o consistía en hacer algún trabajo para el director relacionado con la actividad escolar, pero poco a poco empezó a ser dado a cambio de, dependiendo de los alumnos, dejarse dar cates, pequeños golpes en el cuerpo con la mano abierta, ya fuera por encima de la ropa o directamente sobre la piel, e incluso algún puñetazo, sin que conste acreditado en ningún caso se llegara a producir algún tipo de quebranto físico en los menores, contraprestación que no se daba en todos los casos y se recibía también a cambio de otros favores que pedían los alumnos al acusado. El sistema se basaba en la máxima de que "todo vale en esta vida. Lo gratis no se aprecia" (como así se pronunció este a través de whatsapp en conversación con Luis Enrique el pasado 8/5/13 a las 23:13 h.). Esta práctica se inscribe en un sui géneris concepto del acusado de la relación que debe existir entre el docente y el alumno, que lo llevó a tratar con una extrema confianza, como si de entre iguales se tratara, a los alumnos que acudían a su despacho, surgiendo una relación de amistad y camaradería que el acusado cultivaba y que sin duda tuvo gran acogida entre el alumnado, que acudía a su despacho, en ocasiones de manera masiva, ya durante los recreos, ya fuera del período lectivo por las tardes e incluso fines de semana, donde los menores tenían ocasión de usar el ordenador o la tablet del acusado, consumir bebidas aptas para su edad, tomar golosinas, realizar videos para concursos, trabajos o simplemente jugar entre ellos. Este ambiente propició que alguno de los alumnos llegaran a alcanzar tal grado de confianza con el acusado que, no viendo ya en él a su director sino a un amigo más, intimaran hasta el punto de comunicarse con él por whatsapp, incluso en horas intempestivas, utilizando un lenguaje vulgar e incluso a veces soez, contarle confidencias, gastarle bromas como cambiarle de sitio adornos del despacho, sentarse en su sillón, acceder a páginas porno desde el ordenador e incluso, los más osados, referirse a él en su presencia o llamarlo " Gansa ", "gorda" o "foca". Conducta que era consentida por el acusado, que llegó a asumir el papel de ser uno más de ellos. En esa relación entre el acusado y los menores, siempre varones, se incorporaron algunos de los juegos habituales de estos en los que el director empezó a participar, donde el contacto físico es habitual. Así practicaban entre ellos los juegos de peleas, con empujones, golpes, caídas al suelo, refriegas, etc, siempre en un contexto de diversión, dinámica en la que participaba el acusado, incluso promoviéndola a través del sistema de los créditos ( 1 curro = 1 crédito ), donde el desafío relacionado con el aguante físico en la refriega terminó siendo una constante en el caso de aquellos que entraban al envite, que incluso lo buscaban de propósito, todo ello en un contexto de diversión y juego. Algunos de los menores, entre ellos, habían ideado un juego que denominaron "goldfish" que consistía en golpear levemente y por sorpresa con la mano y siempre por encima de la ropa la zona genital del contrario, lo que este debía de tratar de evitar si tenía reflejos para ello, pudiendo llegar a agarrar y tirar levemente ya de la ropa ya de esta y la zona del cuerpo que cubría según el caso, juego que incorporó a la dinámica interactiva con sus alumnos el acusado, quien en alguna ocasión y con alguno de estos, los más revoltosos, lo llevó a cabo, como luego se describe, aunque siempre en un contexto lúdico ajeno a todo móvil sexual. También incorporó lo que llamaban "el abrazo del oso", que consistía en que el acusado levantaba al alumno y apretaba tórax con tórax o espalda con tórax generando una cierta sensación de asfixia que se trataba de aguantar el máximo tiempo posible, hasta que el alumno pedía al acusado que parara, lo que esta hacía de inmediato dejándolo caer al suelo, donde el acusado podía darle alguna leve patada o golpe, todo ello con las consiguientes risas de los menores, que en ocasiones incluso pedían a su director que le diera el abrazo. No ha quedado probado que este tuviera un componente erótico ni que el acusado lo llevara a cabo con móvil sexual alguno. Los golpes que el acusado daba a los alumnos se fueron reiterando con mayor asiduidad, incluso en algunos casos llegaron a causar malestar a alguno de ellos que así se lo hizo saber a su director por el dolor sufrido, cesando dicha conducta para con aquellos que así se lo manifestaron. No consta acreditado de manera objetiva que se haya llegado a causar lesión física alguna por el acusado a alguno de los menores implicados que hayan precisado de tratamiento médico o quirúrgico alguno, ni tan siquiera de una primera asistencia facultativa.

En relación a los menores que el Ministerio Fiscal considera que son las víctimas de los delitos cuya aplicación se solicita, el Tribunal de instancia declara, individualizando la conducta del acusado en relación con cada menor, que se tiene por acreditado que:

1. - Florentino : Nacido el NUM000 de 2000, subió con otros alumnos en múltiples ocasiones durante el año 2012 y hasta principios de julio de 2013 al despacho del acusado, donde a cambio de golosinas, faltar a clase o jugar con el ordenador, recibió golpes y patadas en distintas partes de su cuerpo, sin que llegara a necesitar asistencia médica ni tener lesiones aunque sí dolor. En una ocasión, con motivo de haber recibido una patada que le propinó Alberto en el muslo durante el juego de peleas y dado que se quejaba insistentemente que le dolía, el acusado procedió en su despacho a extenderle crema antiinflamatoria llegando hasta una zona próxima a la ingle, sin que haya resultado acreditado que le llegara a tocar los genitales. También el acusado le realizó el "abrazo del oso" en varias ocasiones.

2. - Mario : Nacido el NUM001 de 2000, en múltiples ocasiones durante los años 2012 y 2013 subió al despacho del acusado fundamentalmente para faltar a clase recibiendo a cambio de ello por parte del acusado cates y golpes en distintas partes de su cuerpo, llegando a tirarlo al suelo en alguna ocasión. En una ocasión a finales del curso 2012-2013, cuando tenía doce años, el acusado, en el contexto del juego, abordó de manera sorpresiva por detrás al menor cogiéndole los testículos y dándole un leve tirón que le hizo caer al suelo. También en este mismo curso escolar le practicó el "abrazo del oso" en una ocasión. No ha resultado probado que a consecuencia de estas prácticas a Mario le haya cambiado el carácter, haciéndole más agresivo.

3. - Victorio . Nacido el NUM002 de 1999, en múltiples ocasiones durante el curso 2012-2013 subió al despacho del acusado tanto en horas lectivas como no lectivas donde, a cambio de faltar a clase o de golosinas, en un contexto de juego, recibió golpes y patadas del acusado, así como "abrazos del oso" y "goldfish", llegando al menos en una ocasión a arrancarle vello púbico. Con ocasión de grabar un anuncio que formaba parte de las actividades escolares y en el que el menor tenía que rociarse el cuerpo con espuma de afeitar, a lo que le ayudaba el acusado, en un determinado momento y de manera sorpresiva le abrió con una mano la liguilla del calzoncillo y le roció con espuma en la zona genital, acción que duró escasos segundos.

4. - Constantino . Nacido el NUM003 de 1999, en múltiples ocasiones durante el curso 2012-2013 subió al despacho del acusado recibiendo golpes por parte de éste con la mano abierta en los costados, en los brazos y por todas las partes del cuerpo, excepto la zona genital, sin que conste acreditado que en alguna ocasión hubiera precisado de asistencia sanitaria. También le hizo el "abrazo del oso". En un determinado momento el menor le dijo a su director que no quería seguir recibiendo golpes, pues entendía que se excedía, y este no volvió a interaccionar con el menor de este modo.

5. - Everardo . Nacido el NUM004 de 1999, en múltiples ocasiones durante el curso 2011-2012, tanto en horas de clase como por las tardes, subió al despacho del acusado donde a cambio de golosinas o faltar a clase o ayudarle con los estudios, recibía por parte de éste golpes en su cuerpo sin causarle lesión. También le hizo el" abrazo del oso" cogiéndole por la espalda.

6. - Leoncio . Nacido el NUM005 de 1999, en múltiples ocasiones durante el curso 2012-2013 subió al despacho del acusado, a quien se dirigía en ocasiones como "bola de sebo", "falete" o "gorda", tanto por la mañana como por la tarde, recibiendo cates por parte de éste en distintas partes de su cuerpo a veces cambio de golosinas o por usar el ordenador sin que llegara a causarle lesión, dándole en alguna ocasión una pequeña cantidad de dinero a cambio de dichos golpes, tras pedírselo el propio menor. También le dio en varios ocasiones el "abrazo del oso", intentándolo el menor con su director lo que no consiguió por la diferente corpulencia entre uno y otro.

7. - Saturnino . Nacido el NUM006 de 1998, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado a estudiar o jugar, recibiendo en alguna ocasión algún golpe en distintas zonas del cuerpo, así como numerosos "abrazos del oso". Nunca le tocó sus órganos genitales.

8. - Luis Angel . Nacido el NUM007 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado donde recibió cates por parte del mismo en distintas partes de su cuerpo que no le causaron lesión, siempre en el contexto del juego entre ellos, aunque alguna vez lo fuera a cambio de alguna chucherías. También le hizo el "abrazo del oso" en varias ocasiones , nunca el "goldfish". También en una ocasión el acusado ayudó al menor a colocarse unas mallas que llevaba puestas para rodar un anuncio, como actividad escolar, sin que conste que le llegara tocar sus órganos genitales en algún momento.

9. - Alberto . Nacido el NUM008 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado para faltar a clase, jugar, tomar golosinas, recibiendo cates o golpes leves en la cabeza sin que le llegaran a producir dolor ni a causar lesión. También en dos ocasiones le dio el "abrazo del oso".

10. - Antonio . Nacido el NUM009 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió, sobre todo por las tardes, al despacho del acusado para jugar, recibiendo golpees en distintas partes de su cuerpo por parte del mismo sin que le causare lesión.

11. - Borja . Nacido el NUM010 de 1999, en múltiples ocasiones subió al despacho del acusado que le propinó golpes por los costados causándole dolor aunque sin llegar a causarle lesión.

12. - Darío . Nacido el NUM011 de 1999, en múltiples ocasiones durante el periodo señalado subió al despacho del acusado, sobre todo fuera del horario escolar, recibiendo cates por créditos, golpes en distintas partes del cuerpo sin que llegara a producir lesión, así como, en una sola ocasión, el "abrazo del oso" cogiéndole por detrás.

A los otros menores, a los que también se hace referencia en el relato fáctico, no se hace mención en el recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, como se dejó antes expresado, considera que el Tribunal de instancia debió haber aplicado, en primer lugar, el delito de abuso sexual a menor de trece años, tipificado en el artículo 183.1.4 d) del Código Penal , que en el tiempo en el que se produjeron los hechos tenía la siguiente redacción: El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, el artículo 183.1.4 d ) tiene la siguiente redacción: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad.

Y, en segundo lugar, respecto de otras de las víctimas, un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181 del Código Penal que castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten con la libertad o indemnidad sexual de otra persona, imponiéndose la misma pena cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 490/2015, de 25 de mayo , que el delito de atentado a la indemnidad sexual de un menor, del art. 183 1º del Código Penal , se refiere a actos de inequívoco carácter sexual. Y también es jurisprudencia de esta Sala que el delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181 del Código Penal , consiste en una conducta de naturaleza o contenido sexual (Cfr. Sentencia 494/2007, de 8 de junio ) o cuando se pretende satisfacer el instinto sexual (Cfr. Sentencia 87/2011, de 9 de febrero ).

Y este elemento esencial, común a los delitos cuya aplicación se solicita por el Ministerio Fiscal, está ausente en el relato fáctico en el que expresamente se dice que los actos realizados por el acusado con sus alumnos se llevaron siempre en un contexto lúdico ajeno a todo móvil sexual y se añade que no ha quedado probado que tuviera un componente erótico ni que el acusado lo llevara a cabo con móvil sexual alguno.

Así las cosas, y dado el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, conforme a la doctrina antes expuesta, en relación a las sentencias absolutorias, que se limita a la posibilidad de corregir errores de subsunción, y partiendo de los hechos que se declaran probados, no puede considerarse que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la calificación jurídica de las conductas enjuiciadas sea absurda, arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y como se expone en la sentencia recurrida, es asimismo acorde con jurisprudencia de esta Sala.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 173.1 del Código Penal .

Se presenta este motivo como subsidiario del anterior ya que en las conclusiones definitivas, como alternativa, se introdujo la existencia de un delito contra la integridad moral, tipificado en el artículo 173.1 del Código Penal respecto de los mismos menores referidos en el motivo anterior. (6 meses a dos años)

Se alega que la sentencia reconoce la existencia de un trato degradante pero lo considera de grado menor, conceptuándolo como una falta de vejaciones del artículo 620.2 del Código Penal , hoy destipificado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 420/2016, de 18 de mayo , que el adjetivo degradante, al que se refiere el artículo 173.1 del Código Penal , equivale a humillar, rebajar o envilecer, en este caso a la persona sujeto pasivo del delito, consistiendo por tanto en desconocer el valor que el ser humano tiene como tal por el hecho de serlo, donde caben las más variadas manifestaciones de desprecio, humillación, envilecimiento o cualquier otra análoga que desconozca lo primero. Sin embargo, para que la conducta sea típica dicho trato tiene que menoscabar, disminuir o afectar la integridad moral de la víctima. El tipo básico exige la medida de la gravedad para ser aplicado y sirve de línea divisoria frente a la antigua falta de vejaciones leves. Por eso se añade en esta Sentencia que el trato degradante será delictivo siempre que menoscabe gravemente la integridad moral de la persona.

El Tribunal de instancia, atendidos los hechos que se declaran probados, alcanza la convicción de que los hechos enjuiciados constituyen vejaciones de carácter leve, lo que excluye la necesaria gravedad que se exige en el delito contra la integridad moral.

Por las mismas razones que se han dejado expresadas al examinar el motivo anterior, sobre el ámbito de revisión que tiene esta Sala en relación a las sentencias absolutorias, este motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA JUNTA DE ANDALUCÍA

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del deber de motivación de las sentencias, en relación a los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

Se denuncia la ausencia de la debida motivación que justifique la absolución del acusado, discrepándose de las razones expuestas en la sentencia recurrida y se solicita la nulidad de la sentencia y su devolución a la Sala de instancia para que proceda a una nueva redacción.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Y la mera lectura de la sentencia recurrida permite afirmar que esa necesidad de motivación ha quedado debidamente cumplida, cuestión distinta es la legítima discrepancia sobre las razones expresadas por el Tribunal de instancia para dictar una sentencia absolutoria, lo que está fuera del ámbito de la vulneración constitucional invocada en el presente motivo, que debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción y contrarios a los hechos imputados por las acusaciones.

Se dice producida manifiesta contradicción en relación a la actuación llevada a cabo por el acusado y denominada "goldfish, la cual es descrita en los hechos probados del siguiente modo: Algunos de los menores, entre ellos, habían ideado un juego que denominaron "goldfish" que consistía en golpear levemente y por sorpresa con la mano y siempre por encima de la ropa la zona genital del contrario, lo que este debía de tratar de evitar si tenía reflejos para ello, pudiendo llegar a agarrar y tirar levemente ya de la ropa ya de esta y la zona del cuerpo que cubría según el caso, juego que incorporó a la dinámica interactiva con sus alumnos el acusado ..//....

Y se dice que en los hechos probados, en el apartado individual referido a cada uno de los menores, solo hace referencia expresa a un menor como objeto de dicha actividad, en concreto Victorio .

También se dice contradictorio que se declare probado en relación al menor Florentino , sin mencionar la palabra "goldfish", que "abordó de manera sorpresiva por detrás al menor cogiéndole los testículos y dándole un leve tirón que le hizo caer al suelo".

Esta Sala viene declarando, de forma reiterada, que para que prospere este motivo por quebrantamiento de forma han de concurrir, además de que se trate de una contradicción interna, esto es, que se de en el seno del apartado relativo a los hechos estimados probados, que no haya posibilidad de concatenar o armonizar lo que se aduce como contradictorio, que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que recaiga sobre puntos esenciales o fundamentales, generando, por mutua exclusión, una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (Cfr. entre otras muchas, Sentencia 576/2013, de 25 de junio ).

Nada de eso puede afirmarse en los extremos que se señalan como contradictorios. Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no puede considerarse como manifiesta contradicción la mención que se hace al menor afectado por los actos llamados "Goldfish" o que en otro apartado no se haga expresa mención de ese término.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma, por la inclusión en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al excluirse el móvil sexual a la actuación denominada "goldfish" y ello pese a que se reconoce que consiste en golpear levemente y por sorpresa por encima de la ropa la zona genital, para luego llegar a reconocer que al menos en una ocasión lo abordó de manera sorpresiva por detrás al menor cogiéndole los testículos y dándole un leve tirón que le hizo caer al suelo" y así como en algún otro caso la acción incluía "arrancarle vello púbico".

Es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 382/2011, de 12 de mayo , y 583/2007, de 15 de junio , que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que declara que la finalidad esencial del precepto procesal indicado no es otra que la de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento.

Y nada de eso puede afirmarse en las frases que se señalan en defensa del motivo, que utilizan términos del lenguaje común, meramente descriptivas, y de ningún modo técnicas en sentido jurídico.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 181 del Código Penal .

Se dice producida tal infracción legal al considerar la sentencia recurrida que los actos realizados por el acusado conocidos como "goldfish" no constituyen el delito del artículo 181 del Código Penal , y se alega, en defensa del motivo que se ha producido un ataque a la indemnidad sexual de la víctima cualquiera que fuera la intención o móvil del agente que efectúa tal acción.

El motivo coincide con el formalizado por el Ministerio Fiscal por lo que es de dar por reproducido lo que allí se ha dejado expresado para desestimarlo.

El presente motivo tampoco puede prosperar.

Quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley, por inaplicación de la agravante de superioridad.

La desestimación del anterior motivo y de los formalizados por el Ministerio Fiscal, determina la desestimación del presente motivo, siendo de dar por reproducidas las razones que se han dejados expuestas para rechazar la infracción legal denunciada en esos motivos.

Este último motivo tampoco puede prosperar.