STS 118/2019, 18 de Octubre de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"ÚNICO.- Como tales expresamente declaramos que en septiembre del año 2011 la entonces Sargento Alumna Dña. Andrea se incorporó a la Academia de Artillería, con sede en Segovia, como integrante de la 39 Promoción de la Enseñanza Militar para la incorporación a la Escala de Subof‌iciales (EMIES). En el mes de octubre de ese año la Sargento Alumna Andrea fue remitida al Gabinete de Orientación Educativa del Centro Docente Militar por unos problemas relacionados con su adaptación a dicho Centro. En abril de 2012 el Brigada D. Eleuterio fue destinado a la Academia de Artillería y se le nombró tutor de la sección de alumnos en la que se integraba, entre otros, la Sargento Alumna Dña. Andrea .

La Sargento Alumna tuvo que repetir el primer curso del EMIES al no haber superado las pruebas de Educación Física obligatorias y, por ello, se incorporó a la 40 Promoción de Sargentos. En julio de 2015, tras superar todas las asignaturas de los planes de estudios correspondientes, fue promovida al empleo efectivo de sargento y pasó destinada a la Brigada Paracaidista, con sede en Paracuellos del Jarama (Madrid).

En dicha Unidad causó baja con fecha 29 de octubre de 2015 y quedó en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino. Con fecha 29 de enero de 2016 e independientemente de su situación médica de baja, fue destinada con carácter forzoso al Grupo de Artillería de Campaña X, con Acuartelamiento en Cerro Murriano (Córdoba). Requerida su presencia en dicha Unidad por el Teniente Coronel Jefe para interesarse por su situación médica y personal, la Sargento Andrea llegó a mostrar en esa entrevista durante un corto espacio de tiempo unos informes médicos en los que el Teniente Coronel pudo leer que la Sargento Andrea podría haber sido objeto de acoso sexual, acoso laboral y agresiones físicas durante su etapa de formación militar y por ello realizó el informe obrante a los folios 7 y vuelto de actuaciones que constituyen el origen de las presentes actuaciones.

A partir del día 24 de septiembre de 2015 la hoy Sargento Andrea ha permanecido en situación ininterrumpida de baja para el servicio y en la actualidad continúa atendida por diversos profesionales de las especialidades de psiquiatría y psicología en su localidad de residencia.

Durante los años 2013 y 2014 la entonces Sargento Alumna Andrea había acudido en la localidad de Segovia a las consultas de un psiquiatra y de una psicóloga para tratarse de diversos episodios de ansiedad que decía relacionados con sus experiencias en la Academia de Artillería.

La Sargento Andrea, tanto en sus declaraciones en la fase sumarial como en el acto de la Vista, relata diversos episodios de acoso sexual, insinuaciones, humillación y persecución protagonizados en contra de su persona por el Brigada D. Eleuterio, que no han quedado probados.

Con fecha 6 de septiembre de 2018 la Junta Médico-Pericial Psiquiátrica de la Inspección General de Sanidad, en acta nº 05/09/04, diagnosticó que la Sargento Andrea "presenta un cuadro clínico que cumple los criterios diagnósticos de Trastorno de Estrés Postraumático".

Entre los alumnos de la Academia de Artillería era habitual referirse a aquellos Mandos que consideraban más condescendientes con el personal femenino con el apodo o mote genérico de " Gallina ", pero sin que dicha expresión se ref‌iriera con carácter exclusivo y personal al Brigada Eleuterio ".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables, al Brigada D. Eleuterio

, del delito de "abuso de autoridad", previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 por el que venía siendo procesado y acusado en la Causa nº 42/05/16; así como de cualquier otra responsabilidad penal que pudiera derivarse de los hechos.

No son de exigir responsabilidades civiles".

Notif‌icada que fue la sentencia a las partes, el abogado D. Pedro E. Madrid García, en defensa de la Sargento D.ª Andrea, mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2019, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 8 de abril siguiente, del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, el procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco en la representación causídica de dicha Sargento, formalizó con fecha 27 de mayo del presente año el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 en relación con el 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar en los hechos probados conceptos con carácter jurídico que implican la predeterminación del fallo.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, en relación con lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Cr., artículo 5.4º de la LOPJ, por infracción del artículo 24.2 de la C.E., en cuanto a la tutela judicial efectiva.

Por vulneración del artículo 5.4 de la LOPJ, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECr., en relación con el artículo 120.3 de la C.E., por falta de argumentación de la sentencia".

Dado traslado del recurso, la procuradora D.ª Raquel Gómez Sánchez, en representación del Brigada

D. Eleuterio, por escrito presentado el 12 de junio del presente año, impugnó el recurso de casación interpuesto, solicitando de la sala se desestimen íntegramente todos los motivos de casación planteados por la acusación particular contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto conf‌irmando la misma. Por "otrosí digo" solicita también la imposición de costas procesales a la acusación particular por actuar con temeridad manif‌iesta.

Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2019, la abogada del Estado presentó escrito de impugnación del presente recurso, solicitando se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto y se conf‌irme la sentencia impugnada, solicitando también la imposición de costas a la recurrente.

Dado traslado del recurso el f‌iscal togado, en escrito presentado el fecha 2 de julio del presente año, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se dicte sentencia desestimatoria de la totalidad del presente recurso interpuesto, conf‌irmando en todos sus extremos la sentencia recurrida, al ser plenamente ajustada a derecho.

Por providencia de fecha 17 de julio de los corrientes, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el siguiente día 18 de septiembre a las 11.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente redactó la presente sentencia con fecha 14 de octubre de 2019.

El presente recurso de casación penal lo ha interpuesto la representación procesal de la sargento del Ejército de Tierra D.ª Andrea que sostiene la acusación particular, y se dirige frente a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en el sumario n.º 42/50/16, que absolvió al acusado brigada del Ejército de Tierra D. Eleuterio, del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, tipif‌icado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985, por el que venía siendo acusado.

El recurso se ha formulado en base a cuatro motivos que aparecen textualmente descritos en los siguientes términos:

"PRIMER MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo del Art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO MOTIVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 en relación con el 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar en los hechos probados conceptos con carácter jurídico que implican la predeterminación del fallo.

TERCER MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, en relación con lo dispuesto en el artículo 852 del a LECrim, artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del artículo 24.2 de la C.E, en cuanto a la tutela judicial efectiva.

CUARTO MOTIVO.- Por vulneración del artículo 5.4 de la LOPJ, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 120.3 de la C.E, por falta de argumentación de la sentencia".

En el primer motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, denuncia la recurrente el error que ha padecido el tribunal sentenciador al no valorar debidamente la prueba aportada a las actuaciones, en particular diez documentos que constan en el procedimiento a los que hace referencia en su escrito de formalización, así como determinadas pruebas personales, como las declaraciones de la víctima y las de ciertos testigos que, a su juicio, muestran la equivocación del juzgador, pues de los mismos se desprende la realidad y autoría por parte del acusado de los hechos que se le imputan por la acusación particular, ahora recurrente.

A los efectos del párrafo segundo del art. 855 de la L.E.Crim, en el escrito de formalización del recurso cita los siguientes documentos:

1. - Documento consistente en informe psicológico de la Psicóloga D.ª Candida de fecha 9 de enero de 2017, unido al escrito de acusación particular.

2. - Documento consistente en informe psiquiátrico del doctor especialista en Psiquiatría D. Bartolomé de fecha 9 de enero de 2017, incorporado al informe pericial del Dr. D. Benedicto, aportado a la causa por escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.

3. - Documento consistente en informe psiquiátrico del Dr. especialista en Psiquiatría D. Bartolomé de fecha 8 de mayo de 2017, incorporado al informe pericial del Dr. D. Benedicto, aportado a la causa por escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.

4. - Documento consistente en informe psiquiátrico del Dr. especialista en Psiquiatría D. Bartolomé de fecha 27 de agosto de 2018, incorporado al informe pericial del Dr. D. Benedicto, aportado a la causa por escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.

5. - Documento consistente en informe clínico de alta en el servicio de urgencias de psiquiatría del Hospital Santa María del Rosell de fecha 7 de septiembre de 2015, incorporado al informe pericial del Dr. D. Benedicto, aportado a la causa por escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.

6. - Documento consistente en informe médico de urgencias del Hospital Perpetuo Socorro de fecha 24 de septiembre de 2015, incorporado al informe pericial del Dr. D. Benedicto, aportado a la causa por escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.

7. - Documento consistente en informe médico de alta del Hospital Perpetuo Socorro de fecha 20 de mayo de 2016, incorporado al informe pericial del Dr. D. Benedicto, aportado a la causa por escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.

8. - Documentos consistentes en informes médicos de los Drs. Conrado y Damaso, incorporados como documentos números uno y dos como cuestión previa al inicio del acto de la vista.

9. - Documento consistente en acta de la Junta Médico Pericial Psiquiátrica del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", de fecha 6 de septiembre de 2018.

10. - Documento consistente en informe pericial psiquiátrico del Dr. D. Benedicto, incorporado a la causa por escrito de fecha 21 de noviembre de 2018.

    Finalmente, el recurso cita como prueba de cargo la propia declaración de la víctima, sargento D.ª Andrea, y las declaraciones testif‌icales de Eva, Enrique, el teniente coronel Eulalio, Graciela o Guillerma, respecto de las cuales considera que "es totalmente viable la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia del tipo penal por el que se ha venido acusando".

    Antes de pasar a analizar el motivo casacional que se basa en el error de hecho en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, debe resaltarse, como hace con carácter previo el Ministerio Fiscal, que el recurso se interpone por la acusación particular frente a una sentencia recaída en sentido absolutorio en el juicio de instancia, por lo que debemos recordar el estricto margen que, en este trance casacional, existe para dictar una sentencia condenatoria ex novo, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo. En el mismo sentido se expresa también la letrada del procesado, hoy absuelto, que solicita la inadmisión de los motivos primero y tercero por tratarse de un recurso contra una sentencia absolutoria, con cita expresa de nuestra jurisprudencia que a continuación reproducimos.

    Así, en las sentencias de esta sala núm. 29/2019, de 25 de abril y 19 /2019, de febrero, decimos que: "Ciertamente existe consolidada jurisprudencia iniciada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 27 de mayo de 1988, asunto "Ekbatani c. Suecia"; 27 de junio de 2000, asunto "Constantinescu c. Rumanía" y, 13 de junio de 2017, asunto "Atucha Mendiola y otros c. España"), seguida por nuestro Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18 de septiembre; 88/2013, de 11 de abril, del Pleno y, 36 y 37 2018, de 23 de abril); de esta Sala de lo Militar (desde 9 de diciembre de 2011 y 26 de abril de 2012, hasta las más recientes 33/2018, de 5 de abril y 54/2018, de 20 de junio), y de la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo (desde 130/2011, de 28 de febrero y 1000/2011, de 5 de octubre, hasta la reciente 575/2018, de 21 de noviembre), según la cual el derecho al proceso con todas las garantías requiere que la condena esté soportada en prueba incriminatoria practicada ante el mismo Tribunal sentenciador, conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, sin que esté permitido variar una sentencia dictada en sentido absolutorio o empeorar una condena previa, efectuando el Tribunal que conoce del recurso una revaloración del acervo probatorio tomado en consideración para f‌ijar la relación fáctica probatoria, de la que forman parte los elementos subjetivos del tipo penal de que se trate. Esta modif‌icación precisaría la práctica de nueva prueba, sobre todo la de carácter personal, y en cualquier caso la audiencia del acusado por el Tribunal ad quem sobre los hechos procesales, su participación en los mismos y acerca de su culpabilidad (...) No estando previsto a práctica de prueba en la normativa que regula el recurso extraordinario de casación, ni existir espacio procesal que permita dicha audiencia personal del acusado (vid. STC 172/2016, de 17 de octubre, por todas), las posibilidades de tornar la absolución en condena o empeorar la recaída en la instancia, se reduce estrictamente al ámbito del debate jurídico sobre la correcta subsunción de los hechos, ya inamovibles y vinculantes, en la norma penal aplicable, esto es, a través de la vía de infracción de ley penal sustantiva o error iuris que autoriza el artr. 849.1 LECRIM (Vid. recientemente STEDH 13 de junio de 2017, asunto "Atucha Mendiola y otros c.

    España"; STC 36 y 37/2018, de 23 de abril; de esta Sala 78/2017, de 14 de julio y 33/2018, de 5 de abril, y de la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo 564/2018, de 19 de noviembre y 575/2018, de 21 de noviembre)".

    En suma, la anterior doctrina solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley ( error iuris), revisando cuestiones puramente jurídicas ( ATS-2ª núm. 461/2019, de 28 de marzo), sin que le esté permitido realizar una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia y reconstruir o rectif‌icar en vía de recurso los aspectos fácticos de la sentencia absolutoria para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia ( ATS-2ª núm. 487/2019, de 28 de marzo).

    Af‌irma el Ministerio Fiscal, en su cuidado escrito de oposición, que el motivo es inadmisible por dos razones:

    "1.- En primer lugar, porque a tenor de lo dispuesto en el apartado 6.ª del artículo 884 de la L.E.Crim no cumple con la exigencia de designar concretamente las declaraciones contenidas en los documentos "que se opongan a la resolución recurrida", y que evidencien la equivocación del juzgador, como recuerda la reciente STS, Sala

    5.ª, núm. 60/2019, de 30 de abril, FJ vigesimoprimero (y las que en ella se citan), pues no es competencia de la sala de casación "adivinar" o buscar tales extremos hasta descubrir el error que af‌irma la parte recurrente.

2. - En segundo término, porque lo que plantea la recurrente en este caso es el error de la sala sentenciadora en la valoración de la prueba documental y testif‌ical de que ha dispuesto, al no haberse valorado por el tribunal de instancia aquellos medios de prueba en la forma que convenía al legítimo, pero parcial, interés de parte, tratando de poner en entredicho la convicción alcanzada por dicha sala, lo que comporta incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1.º del artículo 885 de la L.E.Crim, por carecer manif‌iestamente de fundamento, como sostiene la referida sentencia n.º 60/2019 de la Sala a la que nos dirigimos".

   No obstante lo anterior, que debiera llevarnos directamente a la desestimación del motivo por contravenir la disciplina que rige la casación formalizada por error facti, entraremos a resolver en cuanto al fondo atendiendo a la voluntad recursiva de la parte y al amplio entendimiento de la tutela judicial que se nos solicita.

   En el presente caso, al igual que en la citada sentencia 60/2019 de esta sala, el recurrente no plantea la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba -instando, en consecuencia, la modif‌icación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico en razón de existir en los autos una verdadera prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, def‌initivo e indubitado que el juzgador ha errado al redactar el factum, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modif‌icar el fallo de la sentencia impugnada-, sino que, en realidad, lo que parece que se plantea en este caso es el error de la sala sentenciadora en la valoración de la prueba documental y testif‌ical de que ha dispuesto, al no haberse valorado por el Tribunal de instancia aquellos medios de prueba en la forma que convenía al legítimo, pero parcial, interés de la recurrente, tratando de poner en entredicho la convicción alcanzada por dicha Sala, lo que comporta incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1º del artículo 885 de la Ley Penal Adjetiva -"cuando carezca manif‌iestamente de fundamento"-.

   Pues bien, siguiendo la jurisprudencia recogida por la sentencia que acabamos de citar y las otras muchas que en la misma se citan, tenemos que reiterar que: "la prosperabilidad del motivo por error en la apreciación de la prueba documental, pasa por la observancia de los siguientes requisitos:

   1. La existencia de verdaderos documentos, esto es, representaciones de hechos o de datos recogidos por escrito o en soportes informáticos;

   2. Su procedencia ha de ser ajena al proceso, de manera que habiéndose creado fuera del mismo se traigan luego a la causa como tal prueba documental; c) Los dichos documentos han de estar dotados de la denominada "literosuf‌iciencia", equivalente a capacidad demostrativa autónoma en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria de éste, sin que por su carácter "autárquico" el documento requiera para imponer su contenido de otros medios probatorios complementarios, o bien de razonamientos, argumentaciones, hipótesis o conjeturas en el sentido de lo que se pretende acreditar; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que hubiera dispuesto el Tribunal de los hechos, a las que haya concedido preferente credibilidad en uso de las facultades que tiene atribuidas sobre libre valoración de la prueba; y e) El error denunciado ha de ser relevante en el sentido de que tenga aptitud para variar algún aspecto esencial del factum sentencial y con ello el sentido del fallo".

   En particular, la recurrente cita en apoyo de este motivo casacional hasta diez informes psicológicos y psiquiátricos, del servicio médico de urgencias, y acta de la Junta Médico Pericial, cuya aptitud para fundamental la existencia del error en la apreciación de la prueba debe hacerse a la luz de la doctrina jurisprudencial que se acaba de resumir y, muy en particular, de la emanada en relación con el pretendido valor documental de los informes periciales, sobre los cuales tiene declarado la jurisprudencia ya citada (por todas sentencia 59/2019, de 25 de abril) que por tratarse de pruebas personales documentadas no constituyen

   genuinos documentos, si bien con carácter excepcional se les reconoce el carácter de prueba documental cuando estén dotados de capacidad demostrativa autónoma y sólo en aquellos casos en que existiendo un solo informe de esta clase, o varios absolutamente coincidentes, el tribunal lo hubiera asumido de manera parcial, contradictoria, fragmentaria o mutilada, o se hubiera apartado inmotivada e injustif‌icadamente de las conclusiones periciales, sin explicar las razones de su discrepancia. A ello se ha de añadir que la conclusión deducida de los informes periciales no ha de entrar en contradicción con otros elementos probatorios tomados en consideración por el tribunal sentenciador.

   Descendiendo al caso de autos, habría que comenzar por advertir que de la documentación médica y psicológica aportada como documentos numerados del 1 al 8, únicamente tendría verdadero carácter de prueba pericial documentada el Acta de la Junta Médico Pericial Psiquiátrica de fecha 6 de septiembre de 2018, que aparece identif‌icada en el recurso como documento número 9, y que fue ratif‌icada en la vista por su Presidente, el Teniente coronel Médico, especialista en psiquiatría, D. Jacinto (tomo V, folios 1327 a 1334), y el informe pericial realizado por el Dr. D. Benedicto, especialista en psiquiatría (tomo V, folios 1239 a 1244), identif‌icado en el recurso como documento n.º 10, que igualmente fue ratif‌icado en la vista. Los demás informes médicos y psicológicos aportados carecen de valor como prueba pericial, dado su carácter asistencial, por cuanto fueron vertidos por quienes prestaron en su día asistencia médica o psicológica a la sargento Andrea sin f‌inalidad pericial o de preconstitución probatoria. En todo caso, la abundante información aportada tanto a través de los informes periciales como de los asistenciales, determina que la sargento Andrea presenta un trastorno psíquico de estrés postraumático de varios años de evolución -que sucede a otro trastorno adaptativo, con predominio de ansiedad y depresión, anterior e independiente-, compatible con el padecimiento de un maltrato psíquico por acoso sexual, pero que, sin embargo, carecer de aptitud por si misma para demostrar el relato fáctico de la acusación, que no es otro que la sucesión de vejaciones y conductas de asedio sexual dirigidas contra aquella por parte del brigada Eleuterio, lo que impide realizar una revaloración de la prueba que permita colegir un resultado histórico diferente del alcanzado por la sala sentenciadora bajo el insustituible principio de la inmediación.

   La recurrente invoca también las declaraciones testif‌icales como medio probatorio demostrativo del error de apreciación del tribunal sentenciador, desconociendo con ello por completo la exigencia que deriva de la mera lectura del art. 849.2 de la L.E.Crim, a cuyo tenor la equivocación del juzgador debe deducirse de los documentos obrantes en la causa, tal y como reitera sin vacilación la amplísima doctrina jurisprudencial desplegada en relación con el concepto de "documento" a efectos casacionales.

   Sobre este punto, resulta muy ilustrativa la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015, que dice así: "Respecto a las diversas declaraciones testif‌icales a las que el recurrente alude en diversos y contrapuestos sentidos, así, por haber sido tenidas en cuenta por el tribunal a quo, o por no haberlo sido, o por resultar contradictorias consigo mismas, o con otros elementos probatorios, deber recordarse que no es posible, por esta vía casacional, solicitar la revaloración de los testimonios, porque la credibilidad de los testigos depende de la inmediación que corresponde al Tribunal de los hechos, con lo que esta pretensión de ordinario no forma parte del ámbito del recurso de casación, por consiguiente la vía de impugnación que abre el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse en declaraciones que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los f‌ines pretendidos, por ello, el error invocado o debe consistir en una nueva valoración probatoria con enfoque subjetivo sino en la rigurosa, precisa y específ‌ica determinación de aquellos aspectos de los documentos invocados que tengan tal condición y que nunca pueden consistir en meras declaraciones testif‌icales, para que tengan y ostenten ef‌icacia casacional.

   De manera que las declaraciones testif‌icales son simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia".

   Asimismo, y como nos recuerda, entre otras, la sentencia de 25 de julio de 2017, "la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuf‌iciencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación".

   Así pues, y de acuerdo con la precedente doctrina jurisprudencial, la cita de prueba testif‌ical como elemento demostrativo de la equivocación del juzgador no resulta admisible al amparo del motivo casacional previsto en el artículo 849.2º, ya que, pese al sugerente enunciado de este motivo (error en la apreciación de la prueba), el recurrente olvida que el precepto exige que el error del juzgador se deduzca del contraste de los hechos probados con los "documentos que obren en autos", como ya ha quedado suf‌icientemente explicado.

   Ello no empece, sin embargo, para que este tribunal de casación valore la racionalidad del proceso deductivo realizado por el tribunal a quo en relación con la totalidad de la prueba practicada en la vista, cuestión que se abordará al analizar el tercero de los motivos, al que nos remitimos, referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derivada de la irrazonabilidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba, según denuncia la recurrente.

   En def‌initiva, ninguno de los documentos ni demás elementos probatorios designados por el recurrente puede ser apreciado en esta vía casacional como evidencia del supuesto error padecido por el juzgador en la valoración de la prueba, lo que necesariamente nos lleva a desestimar este primer motivo.

El segundo motivo de casación se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 en relación con el 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar en los hechos probados conceptos con carácter jurídico que implican la predeterminación del fallo. Argumenta la recurrente en este segundo motivo que en el hecho probado único, párrafo séptimo, se establece que la sargento Andrea, tanto en sus declaraciones en la fase sumarial como en el acto de la vista, relata diversos episodios de acoso sexual, insinuaciones, humillación y persecución protagonizados en contra de su persona por el brigada D. Eleuterio

, y se añade "que no han quedado probados". De este párrafo de la sentencia deduce la predeterminación del fallo pues, a su juicio, la expresión "que no han quedado probados" tiene carácter jurídico y no constituye un relato histórico.

En relación con la predeterminación del fallo, diremos que se produce conforme a la doctrina jurisprudencial de este tribunal (por todas, sentencias de esta sala n.º 26/2019, de 4 de abril que cita la de 16 de febrero de 2011), cuando "en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituye por su signif‌icación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la Sentencia que unitariamente describan una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico-jurídicos, que engloben la def‌inición de un concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justif‌ican por tanto el expresado quebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECrim, en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos. Se signif‌ica también en el estudio de la expresada "predeterminación", que las expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, por último, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato de hechos sin base alguna a efectos de la tipif‌icación...".

En este orden de cosas, para que pueda considerarse que existe predeterminación del fallo a los efectos del art. 851.1º de la L.E.Crim, la sentencia de esta sala n.º 6/2017, de 16 de enero, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

"

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que def‌inan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común.

3. Que tengan valor causal respecto del fallo.

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejan el hecho histórico sin base suf‌iciente para la subsunción.

En realidad toda descripción fáctica incluida en el apartado de los hechos probados de una sentencia "predetermina" el fallo en cuanto que constituye la base fáctica necesaria para realizar, en su caso, la subsunción en el tipo penal, en caso de condena, o bien, determinar su no subsunción en caso de absolución. Por ello, el motivo de casación previsto en el n.º 1 del art. 851 de la LECrim tiene por f‌inalidad el evitar que se utilicen expresiones jurídicas de contenido técnico cuyo sentido escapan al profano y que conducen a que quede sin apoyo fáctico la sentencia al haber sido sustituido el contenido fáctico por su signif‌icación jurídica. En otras palabras, en el apartado de hechos probados se recogen los hechos que se consideran probados y será en los fundamentos de derecho donde se realizará, en su caso, la subsunción de tales hechos en el tipo penal, al señalar el contenido jurídico que suponen tales hechos.

Por consiguiente, es evidente que cuando la queja se centra en expresiones fácticas sin contenido jurídico alguno, no puede considerarse que exista la predeterminación del fallo".

En el presente caso, la predeterminación alegada se basa en la utilización de la expresión "que no han quedado probados", inserta en el relato de hechos probados de la sentencia, en referencia a determinados hechos que fueron objeto de acusación y que, sin embargo, el tribunal sentenciador no estimó suf‌icientemente probados.

Es cierto que se puede reprochar al tribunal que, al redactar los hechos probados, hubiese sido más ortodoxo, dedicar un apartado separado a los hechos de la acusación que no considera probados, pues el apartado de

los hechos probados está destinado, precisamente, a f‌ijar el def‌initivo relato histórico plenamente acreditado que servirá de base al posterior juicio de subsunción jurídica; sin embargo, la interpolación de un párrafo entre los hechos probados con la f‌inalidad de matizar que determinado episodio, de interés para la acusación, no está probado, no merece ser tachado como un vicio in iudicando susceptible de subvertir el proceso lógico de construcción de la sentencia y, por ello, con capacidad revocatoria.

A estos efectos se ha de considerar que el propio art. 851.2º de la L.E.Crim contempla como motivo de casación el que en la "sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados", lo que nos lleva a interpretar que el juzgador resulta tan obligado a citar los unos como los otros, probados y no probados, en cuanto hayan sido objeto de acusación.

Por todo lo anterior, el presente motivo casacional es desestimado.

El tercer motivo casacional se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, en relación con lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crim, artículo 5.4 de la L.O.P.J, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto a la tutela judicial efectiva.

Entiende la recurrente infringidos los citados preceptos, en especial el art. 24 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, debido a que el tribunal de instancia hace una interpretación absurda, ilógica, e irrazonable de las pruebas de cargo existentes, o simplemente omite distintas pruebas de cargo.

Se queja en def‌initiva de la errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador en cuanto, por una parte, ha tomado en consideración el testimonio de quienes dicen no tener constancia de los hechos y, por otra, ha realizado una interpretación ilógica e irrazonable de las pruebas de cargo existentes, tales como la declaración de la víctima y la prueba pericial.

En respuesta a esta alegación hemos de recordar, en primer lugar, que la falta de racionalidad en la valoración de la prueba "no es identif‌icable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS Sala 2ª 631/2014, de 29 de septiembre, citada por le STS de la Sala 2ª 487/2019, de 28 de marzo); y en segundo término, que, como ya se ha expuesto al contestar el primer motivo casacional, dedicado al error en la apreciación de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del propio Tribunal Supremo, ha establecido la imposibilidad de modif‌icar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

A lo expuesto en el fundamento de derecho primero, en relación con el error facti, hemos de añadir ahora que el tribunal a quo no infringió el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente pues dictó sentencia absolutoria a favor del acusado en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante, que pudiera acreditar la conducta abusiva atribuida al acusado; lo cual justif‌icó razonadamente en la sentencia, explicando puntualmente los motivos por los que consideró que la prueba vertida en el acto del plenario no fue bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En relación con el juicio sobre la razonabilidad de la valoración de la prueba, en especial de la prueba pericial obrante a los folios 1327 a 1334 en la que, la Junta Médico-Pericial Psiquiátrica de la Inspección General de sanidad, en acta n.º 05/09/04, de fecha 6 de septiembre de 2018, diagnosticó que la sargento Andrea "presenta un cuadro clínico que cumple los criterios diagnósticos de Trastorno de Estrés Postraumático", la sala estima que, de tal prueba, no puede derivarse, según las reglas de la lógica y la experiencia, la realización por el brigada Eleuterio de la conducta imputada, ni tampoco puede deducirse del informe psiquiátrico, obrante a los folios 1239 a 1251, con fecha 15 de octubre de 2018, emitido por D. Benedicto, Doctor en medicina, especialista en psiquiatría, coordinador del programa de psiquiatría legal del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña.

La sala de instancia ha realizado una valoración conjunta de todas las pruebas y ha concluido que estamos ante una ausencia de prueba incriminatoria; y en consecuencia, manif‌iesta que se ha decidido, por unanimidad, por la aplicación del principio de presunción de inocencia y no del principio in dubio pro reo. Esta última regla de valoración se diferencia de la "presunción de inocencia", en que en realidad existe indicio de delito; esto es, que no puede af‌irmarse categóricamente que el acusado no haya realizado la acción def‌initiva en el tipo. Entre pruebas con resultado contradictorio se da prioridad a las que benef‌ician al acusado. El tribunal de instancia af‌irma que los hechos probados son consecuencia de la aplicación del principio jurídico de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, y no de la concurrencia de la regla de juicio in dubio pro reo.

En las actuaciones objeto del presente procedimiento, la versión de la sargento Andrea no ha sido corroborada por ninguno de los testigos que han ofrecido su testimonio, a instancia de las partes personadas, ante el tribunal. Es precisamente la ausencia radical de prueba lo que ha inclinado la decisión del tribunal hacia la absolución del brigada acusado.

Dice también la sentencia recurrida que las diferentes declaraciones de la sargento Andrea es cierto que mantienen diferente intensidad incriminatoria, aunque en lo esencial se mantiene en la misma línea, y es coherente en el sentido de un relato mantenido en el tiempo, pero en realidad el resto de la prueba testif‌ical es tan incidental que no sirve para apuntalar el relato de hechos de la sargento Andrea .

La sentencia absolutoria recurrida declara (fundamento de derecho tercero), que tras la práctica de la abundante prueba testif‌ical "la conclusión que ha obtenido la Sala es que ningún testigo ha mantenido la versión de las acusaciones, al menos, en los elementos esenciales de la misma. Más aún, en la mayoría de los casos, el resultado de la prueba no sustenta ni la versión que las partes acusadoras mantenían sobre los hechos sino ni siquiera, aquellos planteamientos generales que se pretendían indiciarios o relevantes de que el Brigada acusado podría caracterológicamente ser autor de los hechos. En contra de tales consideraciones se posicionaron la inmensa mayoría de los testigos. Incluso aquellos testigos que, según las acusaciones, corroboran directamente los hechos no son más que receptores de rumores o repetidores de versiones ofrecidas por la Sargento Andrea ". Sigue diciendo la sentencia recurrida que: "Se han practicado en el acto del Juicio un total de veintinueve declaraciones testif‌icales, no respaldando ninguna de ellas la versión de los hechos relatados por la Sargento Andrea . Incluso los profesionales médicos que depusieron a instancia de la Acusación Particular lo máximo que llegan a manifestar es que el trastorno de estrés postraumático que presenta en la actualidad la Sargento Andrea debió tener su origen en un suceso estresante y que dicho suceso podría haber sido un episodio o varios de acoso sexual por parte del Brigada Eleuterio ; pero añadiendo que no pueden af‌irmar que ese hecho sea cierto porque ni fueron testigos directos de ningún episodio y porque su conocimiento de la versión de la Sargento proviene de la propia Subof‌icial".

En conclusión, la sala estima que la sentencia impugnada ha ofrecido, en su respuesta, razonamientos que colman la tutela judicial efectiva pretendida por la acusación particular, aunque, naturalmente, no satisface sus intereses; por lo que el motivo es desestimado.

En el cuarto de los motivos se denuncia la vulneración del artículo 5.4 de la L.O.P.J, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la L.E.Crim, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, por falta de argumentación de la sentencia.

Af‌irma la recurrente en este punto que la sentencia de instancia adolece de una argumentación que cumpla con las exigencias constitucionales de motivación, por cuanto la que contiene dicha sentencia lo es sólo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación.

Más tarde, insiste en que una adecuada valoración de la prueba de cargo, representada por la declaración de la víctima, seguida de los informes periciales y, f‌inalmente, de las manifestaciones de los testigos Eva

, Enrique, teniente coronel Eulalio . Graciela, Guillerma o Eliseo, debería haber concluido, mediante un proceso intelectivo, lógico y coherente, a declarar la realidad de los hechos denunciados, su autoría y las graves secuelas generadas a la víctima, lo que integraría el delito tipif‌icado en el art. 106 del Código Penal Militar vigente al tiempo de los hechos.

Así vemos que la recurrente insiste en la existencia de una errónea valoración de la prueba, enfocada ahora desde una perspectiva aparentemente distinta: la de la falta de motivación de la sentencia, que en realidad no es muy diferente de la alegada en el motivo precedente por cuanto la motivación realizada por el tribunal de instancia, según dice, sólo lo fue en apariencia, pues resulta irracional, arbitraria o caprichosa.

Sobre esta concreta manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.

24.1 de la Constitución Española, es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo, que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la C.E se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del derecho que realiza, sin que ello comporte que el tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, hasta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la C.E.

La motivación de las sentencias exige la explicitación razonada de los medios probatorios utilizados por el tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Sólo actuando de esta manera se respeta el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva que comprende, por un lado, la obligación del

tribunal de dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones de aquél y, de otro, la de dar conocimiento al condenado y a las demás partes del proceso de las razones que sustentan la resolución judicial como presupuesto necesario e imprescindible para que puedan hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial, pues si no se ofrecen sobre todo al acusado, las razones que fundamentan la resolución difícilmente podrá ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de ef‌icacia, al resultar imposible refutar los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva a través de los recursos se transmutan en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y, por consecuencia, inef‌icaz ( STS de esta sala n.º 48/2018, de 17 de mayo y de la sala 2.ª 256/2018, de 29 de mayo y 288/2019, de 30 de mayo de 2019, entre otras muchas).

En este mismo sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 717/2012 de 4 de octubre de 2012, ya af‌irmaba la que: "Para que una sentencia cumpla con las exigencias del art. 120.3 de la Constitución Española y las propias de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24.2 C.E) es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suf‌icientemente identif‌icadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo, y, en f‌in, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado los hechos probados. Así, cada aserto de éstos contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá saber de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse, ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, y habrá omitido el esfuerzo de justif‌icación que le imponen la Constitución y la ley".

Como señala el Ministerio Fiscal, siguiendo esta doctrina jurisprudencial en el presente caso, la exigencia de motivación no puede ser de la misma intensidad que en los casos de sentencias condenatorias, en la medida en que el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la explicación del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación, en este otro caso, viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrario, el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. Resulta evidente que al no existir para las partes acusadoras un derecho equivalente a que se declare la culpabilidad del acusado, sus pretensiones de motivación habrán de entenderse cumplidamente satisfechas cuando el tribunal razona que no considera probado el hecho o la participación del acusado, porque con ello estará signif‌icando que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza.

A la vista de la doctrina que antecede, no asiste la razón al recurrente al atribuir a la sala sentenciadora una def‌iciente motivación de la prueba practicada y criticar la supuesta debilidad de los razonamientos esgrimidos sobre los que se asienta la conclusión absolutoria. Como ya se ha precisado anteriormente, la lectura de la resolución recurrida permite verif‌icar que el tribunal sentenciador ha abordado, analizado y razonado de forma pormenorizada tanto en los fundamentos de convicción como, sobre todo, en los fundamentos de derecho primero a séptimo de la sentencia, los motivos que le llevaron a considerar que la versión sostenida por las acusaciones carece de sustento probatorio suf‌iciente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Por tanto, debemos concluir que la sentencia está debidamente motivada, y por ello, este último motivo es desestimado y con él la totalidad del recurso.

La Abogacía del Estado en su escrito de impugnación del recurso, tras solicitar la desestimación del mismo, interesa la imposición de las costas a la parte recurrente, sin efectuar cualquier consideración sobre el fundamento de esta parte del suplico ni, en particular, sobre la temeridad procesal a que se ref‌iere el art. 240.3º de la L.E.Crim, que autoriza a imponer las costas del recurso a la acusación particular que recurre.

Por su parte, la representación procesal del brigada absuelto, solicita la imposición de costas a la acusación particular, señalando que este recurso de casación conlleva para su representado un incremento de los costes económicos empleados para el trabajo de su defensa, que en esta fase de casación requiere además la intervención de procurador, si bien, no solo se puede hablar de detrimento patrimonial sino también de un daño no cuantif‌icable pero tremendamente doloroso como es la prolongación del sufrimiento personal y familiar que esta causa ha provocado en su defendido y su familia, con grave repercusión en su estado de salud.

La Fiscalía Togada muestra su oposición a la solicitud de imposición en costas, dado que la regla general, según el art. 240.3º de la L.E.Crim, es la de no imposición de las costas a la acusación particular aun cuando la sentencia resulte contraria a sus pretensiones, y la excepción es la condena cuando estuviera acreditada que la conducta procesal fuese temerario o se actuara con mala fe a juicio del tribunal, según decisión casuística, motivada e inspirada en el principio de la interpretación restrictiva de ambos conceptos ( SSTS, sala 5.ª, n.º 24/2019, de 24 de febrero y núm. 74/2018, de 18 de julio, que a su vez cita la STS sala 2.ª n.º 202/2008).

El Ministerio Fiscal sigue af‌irmando que: "En los concretos supuestos de impugnación de sentencias absolutorias, la jurisprudencia, sin ser constante en sus decisiones sobre la procedencia de imponer las costas a la acusación particular, ha mantenido un criterio favorable cuando el recurso de casación se ha planteado en términos jurídicamente inviables. Sin embargo, la STS Sala 5ª, núm 78/2017, de 14 de julio, no lo consideró así y declaró las costas de of‌icio porque "en casación la acusación particular no se separó de los términos de la acusación del Ministerio Fiscal sostenida en la instancia", como en el presente caso acontece".

En nuestra reciente sentencia n.º 19/2019, de 18 de febrero, (F.D Quinto), se compendia la jurisprudencia de la sala sobre condena en costas a la acusación particular, cuando la acción promueve un recurso de casación contra sentencias absolutorias recaídas en el juicio de instancia y cuando se actúa como única parte recurrente y en términos jurídicamente inviables.

Por consiguiente, la imposición de costas a la acusación particular será procedente cuando resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, porque como no existe un principio objetivo que determine su imposición, y por tanto, la regla general es la no imposición de costas, solo podrá acordarse cuando la conducta procesal sea calif‌icada como temeraria o de mala fe por el tribunal que, en este caso, deberá motivarlo suf‌icientemente. La sentencia de la sala 2.ª del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002, citada en la 212/2019, de mayo, se dice que "dando por sentado que el criterio de imposición de costas no es el del vencimiento" [..] No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe, como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( art. 24.1 en relación al 120-3 C.E.), quedando reducida la revisión casacional, al control de la racionalidad de las motivaciones aducidas como integrantes de la "temeridad y mala fe [..]."

De acuerdo con la anterior doctrina, la sala estima que no es de apreciar, en el presente caso, temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular y, por tanto, procede desestimar las solicitudes de condena en costas a la acusación particular y declarar las costas de of‌icio, al administrarse gratuitamente la justicia en el ámbito militar ( art. 10 de la L.O 4/1987, de 15 de julio).