STS 1111/2016, 22 de Diciembre de 2016

Con fecha 23 de diciembre de 2013 , el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «1.- Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Cesar frente a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido y tutela. 2.- Absolver a los demandados de lo peticionado frente a los mismos. 3.- No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Cesar, con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad desde 02.05.1997 con categoría profesional de agente de clasificación, y salario de 1592,63 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Es de aplicación el III Convenio de Correos y Telégrafos.

2. El demandante recibió con fecha 27.10.2012 notificación de la carta de despido, fechada el 22.10.2012 por acoso sexual a una compañera acaecido el 11.04.2012. (Se hacia constar que el plazo de prescripción estaba interrumpido desde el 11.05.2012 hasta el 21.09.2012 por la instrucción del expediente colectivo según el III Convenio Colectivo).

3. El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, aunque si consta su afiliación sindical desde que en fecha 14.07.2010 comunicó a la empresa su afiliación al Sindicato Solidaridad Postal.

4. El Sindicato Solidaridad Postal presentó escrito en fecha 17.04.2008 poniendo de manifiesto que habían constituido sección sindical. La empresa demandada no tiene en Alicante centros de trabajo con más de 250 trabajadores, no existiendo por tanto secciones sindicales y delegados sindicales en los términos que establece la Ley Orgánica de Libertad Sindical. El Sindicato Solidaridad Postal no tiene representación en la provincia de Alicante a la vista de las últimas elecciones sindicales celebradas.

5. En fecha 11.04.2012, sobre las 05.45 horas, en el turno de noche que se desarrollaba en el CTA de Alicante el actor se aproximó por la espalda a la trabajadora Florinda que se encontraba en la zona de FLAT (clasificación de correo no normalizado), y, a presencia de Justiniano, Raúl, Rosa y Amparo, le cogió los pantalones bajándoselos a la altura de la rodilla, al tiempo que realizaba comentarios del tipo: "lo fácil que se lo pones a tu novio", o sobre la huchita de la trabajadora, en referencia a la parte del cuerpo que había quedado al descubierto. En ese momento la trabajadora, tras subirse los pantalones no reaccionó. Esperó al finar del turno para explicarle al Sr. Juan Antonio, jefe de la unidad de clasificación del turno de noche, lo ocurrido, esperando que él, así le manifestó, hiciera algo;:. Don. Juan Antonio preguntó al demandante sobre lo ocurrido, reconociendo éste lo que había pasado pero aclarando que se había tratado de una broma, en todo momento. El actor: manifiesta que se disculpó con la afectada tan pronto tuvo conocimiento que se sentía dolida por su comportamiento.

6. El 09.05.2012 por el Subdirector de Personal se decidió la incoación de expediente disciplinario contra el actor. En el mismo acuerdo de incoación se dispuso suspensión de empleo y sueldo del trabajador de conformidad con el art. 88.3 del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA. La suspensión desplegó efectos desde el 16.05.2012.

7. La tramitación del expediente se llevó a cabo de acuerdo al procedimiento establecido en el mencionado Convenio, notificándose su incoación a la .representación laboral en los términos establecidos en el art. 90, que no incluye al Sindicato Solidaridad Postal en tanto no tiene representación. El actor recibió todas las notificaciones establecidas, y solicitó incluso la práctica de prueba, teniendo una participacióá activa én el procedimiento. También hizo uso de su derecho a no declarar en el procedimiento, en dos ocasiones. Pero, en su momento, si realizó alegaciones y en ellas el demandante manifestó, entre otras cosas: ' Florinda llevaba como de costumbre unos pantalones los cuales dejaban ver medio trasero y la ropa interior'.

8. Concluido el expediente la demandada calificó la infracción como muy grave, acordando el despido del demandante.

9. El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 12.12.2012, concluyendo el mismo sin avenencia

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Cesar, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de fecha 23 de diciembre de 2013; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Procuradora Sra. Ramírez Gómez, en representación de D. Cesar, mediante escrito de 5 de febrero de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 15 de enero de 2013. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 60 del ET, en relación con los arts. 14, 24 y 29 de la CE, el art. 89 del III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos.

Por providencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión que debemos resolver posee un alcance sumamente concreto: determinar si ha prescrito una falta laboral por haberse dilatado la tramitación del expediente disciplinario más de lo previsto en el Convenio Colectivo aplicable.

1. Los hechos probados relevantes.

   Tal y como expone el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, los hechos declarados probados en instancia, con los añadidos a que se da lugar y el propio expediente sancionador tramitado, permiten elaborar el siguiente relato cronológico de lo acaecido:

   · 11 abril 2012: El despedido acosa sexualmente a una compañera de trabajo, durante el turno de noche y en presencia de varios compañeros.

   · 11 abril 2012: la trabajadora, al acabar el turno, comunica lo sucedido al Jefe inmediato y común (Don. Juan Antonio).

   · Días posteriores: Don. Juan Antonio elabora un informe de lo acaecido. Este escrito es, sucesivamente, remitido al Jefe Provincial (Alicante) y a la Jefa de Recursos Humanos de la Zona IV (Valencia).

   · 25 abril 2012: la Jefa de Recursos Humanos de la Zona IV remite el informe al Jefe de Zona, quien lo circula al Jefe del Área de sanciones.

   · 9 mayo 2012: el Subdirector de Personal acuerda suspender de empleo y sueldo al trabajador, así como abrir expediente disciplinario.

   · 22 octubre 2012: el expediente finaliza acordando el despido disciplinario del trabajador.

   · 27 de octubre de 2012: notificación de la sanción.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Disconforme con la decisión empresarial, el trabajador presenta demanda por despido y vulneración de derechos fundamentales que es desestimada mediante sentencia de 23 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Alicante.

   2. Asimismo en desacuerdo con la resolución judicial de instancia, el trabajador interpone recurso de suplicación. Pide rectificaciones fácticas sobre el salario indemnizatorio, aplicación del Protocolo contra el Acoso (BOE 28 junio 2011), audiencia al sindicato, precisión de fechas en que se remite el Informe a los diversos órganos empresariales.

      El recurso desarrolla cinco motivos de censura jurídica sobre prescripción del expediente, audiencia al delegado sindical, trámites propios del Protocolo contra el Acoso, aplicabilidad de la teoría gradualista y titularidad de la opción en despidos improcedentes conforme al EBEP.

   3. Mediante su sentencia 2610/2014, de 18 de noviembre de 2014, la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana desestima el recurso de suplicación y confirma la resolución recurrida.

      La desestimación es el resultado de un minucioso análisis sobre los nueve motivos de recurso suscitados. A nuestros efectos interesa destacar la siguiente argumentación:

      · La realización de un informe por parte del Jefe directo de acosador y acosada no supone un acto preliminar de instrucción que permita interrumpir la prescripción de la falta.

      · La interrupción de la prescripción se sitúa en la fecha de incoación del expediente disciplinario.

      · Solo si el expediente disciplinario se hubiera prolongado durante más de seis meses carecería de efecto la referida interrupción de la prescripción y, sin embargo, sí habría prescrito la falta laboral.

      · Puesto que se incoa el expediente con fecha 9 de mayo y se notifica la sanción acordada el 27 de octubre debe rechazarse la prescripción de la falta y la caducidad del expediente.

3. El recurso de casación y los escritos concordantes.

   1. Con fecha 3 de febrero de 2015 la representación letrada del trabajador presenta recurso de casación para la unificación de doctrina centrado en una única cuestión: "determinar si existe prescripción de faltas cuando en la tramitación del expediente de despido disciplinario se ha superado el plazo de seis meses desde el primer acto preliminar de instrucción hasta la resolución del expediente, de acuerdo con la normativa" aplicable a Correos.

      A efectos de la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS invoca la sentencia 63/2013 de 15 de enero (rec. 2253/2012), del TSJ de la Comunidad Valenciana, ya citada en el recurso de suplicación y tomada en cuenta por la Sala valenciana para adoptar su decisión.

   2. Con fecha 3 de noviembre de 2015, a través de la Abogacía del Estado, se presenta impugnación al recurso por parte de la entidad empleadora, que comienza cuestionando la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas.

      Asimismo advierte sobre la ausencia de contenido casacional cuando se trata de calificar despidos disciplinarios; subsidiariamente, considera que los argumentos desplegados por la sentencia recurrida son acertados y conducen a desestimar el recurso.

   3. Con fecha 16 de enero de 2016 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el informe contemplado en el art. 226.3 LRJS. Postula la desestimación del recurso tanto por ausencia de contradicción cuanto por no infringir la sentencia recurrida norma alguna.

Contradicción entre sentencias que aplican convenio diverso.

1. Alcance de la exigencia legal y jurisprudencial.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) , 17/06/2014 (R. 2098/2013) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

   2. Como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].

2. Los convenios colectivos aplicados.

   El Abogado del Estado considera que al ser diversos los convenios colectivos aplicados quiebra la identidad requerida por el art. 219 LRJS y nuestra doctrina. Resulta necesario, por tanto, examinar sus diferencias.

   1. En el caso resuelto por la sentencia de contraste se aplica el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos (BOE 25 septiembre 2006). Su artículo 67 prescribe que la facultad disciplinaria respecto del personal debe ejercerse " de acuerdo con el régimen jurídico previsto en el mismo y, en su defecto, en el ET".

      Por otro lado, el artículo 75 (" Prescripción de faltas"), en concordancia con la clasificación de las faltas laborales hecha precedentemente, establece lo siguiente:

      Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

      Dichos plazos quedarán interrumpidos por cualquier acto propio del expediente instruido o preliminar del que pueda instruirse, en su caso, siempre que la duración de éste, en su conjunto, no supere el plazo de seis meses sin mediar culpa del trabajador expedientado.

      Finalmente, interesa recordar que el artículo 74 regula la " tramitación y procedimiento" aplicable en materia disciplinaria, y dispone lo siguiente:

      Las sanciones por faltas graves y muy graves requerirán la tramitación previa de expediente disciplinario conforme a los trámites y requisitos previstos en el presente artículo.

      La facultad de incoar expediente corresponderá a la persona u Órgano que así se designe al efecto en las normas sobre atribución de poderes de la empresa. En cualquier momento del expediente el Órgano competente para ordenar su incoación podrá adoptar la medida de suspensión provisional de empleo y sueldo del empleado si la gravedad de los hechos así lo aconsejan. Dicha medida habrá de ser notificada al interesado. El expediente disciplinario necesario para sancionar las faltas graves o muy graves constará de tres fases, desarrollándose con carácter general por medios escritos o audiovisuales:

      1. Incoación.-La incoación del procedimiento disciplinario deberá ser acordada por el órgano competente, en cuya orden se nombrará un instructor, notificándose al interesado. Asimismo, cuando la complejidad o trascendencia de los hechos a investigar lo exija, podrá nombrarse también un secretario, lo que deberá ser también notificado al interesado.

      2. Instrucción del expediente.-El instructor ordenará la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción. El interesado tendrá derecho a no declarar contra sí mismo. A la vista de las actuaciones practicadas, el instructor dará traslado del pliego de cargos, en el que serán reseñados con precisión los hechos cuya comisión se le impute a tenor de las actuaciones practicadas. El trabajador tendrá un plazo de diez días hábiles para contestar al pliego de cargos y proponer las pruebas que estime convenientes. Recibida la contestación al pliego de cargos o trascurrido el plazo para ello y practicadas en su caso las pruebas ordenadas por el instructor o las admitidas por este de entre las solicitadas por el encartado, se dará a éste vista del expediente mediante entrega de copia del mismo, para que en el plazo de 10 días hábiles alegue lo que estime pertinente y aporte cuanta documentación considere de interés. Formuladas las alegaciones o transcurrido el plazo previsto para realizarlas, el instructor elevará las actuaciones al órgano competente, junto con su propuesta, para la resolución que proceda. El interesado podrá ser asistido por la representación sindical en los términos legalmente previstos.

      3. Resolución.-El Órgano sancionador dictará la resolución que estime procedente. La resolución recaída, con expresión de las causas que la motivaron, se comunicará por escrito al interesado que deberá firmar el duplicado; en caso de negativa, se le hará la notificación ante testigos. Plazo de tramitación del expediente disciplinario: deberá realizarse en un plazo no superior a seis meses, contados desde la fecha de la orden de incoación hasta la de su resolución, excepto si mediasen circunstancias excepcionales que justifiquen su paralización, o que éstas se produzcan por causas exclusivamente imputables al expedientado, en cuyo caso deberá dejarse constancia de las mismas en el expediente, mediante acuerdo motivado del instructor, con notificación de ello al interesado.

   2. En el presente caso resulta de aplicación el III Convenio Colectivo de la entidad empleadora (BOE 28 junio 2011). Su artículo 81 dispone que la potestad disciplinaria se somete al régimen jurídico previsto en el convenio y, en su defecto, en el Estatuto de los Trabajadores. Asimismo añade que en el régimen disciplinario regulado en el presente Título se deberá tener también en cuenta y resulta de obligado cumplimiento lo dispuesto en el «Protocolo contra el Acoso» que se recoge en Anexo a este convenio.

      El artículo 89 reproduce literalmente el contenido del artículo 75 en el anterior convenio, mientras que el nuevo artículo 88 reelabora los términos del precedente artículo 74 del siguiente modo:

      Las sanciones por faltas graves y muy graves requerirán la tramitación previa de expediente disciplinario conforme a los trámites y requisitos previstos en el presente artículo.

      La facultad de incoar expediente corresponderá a la persona u órgano que así se designe por la Dirección de Recursos Humanos.

      En cualquier momento del expediente el órgano competente para ordenar su incoación podrá adoptar la medida de suspensión provisional de empleo y sueldo del empleado/a si la gravedad de los hechos así lo aconsejan. Dicha medida habrá de ser notificada al interesado/a.

      El expediente disciplinario necesario para sancionar las faltas graves o muy graves constará de tres fases, desarrollándose con carácter general por medios escritos o audiovisuales:

      1. Incoación. La incoación del procedimiento disciplinario deberá ser acordada por el órgano competente, en cuya orden se nombrará un instructor/a, notificándose al interesado/a. Asimismo, cuando la complejidad o trascendencia de los hechos a investigar lo exija, podrá nombrarse también un secretario/a, lo que deberá ser también notificado al interesado/a.

      2. Instrucción del expediente. El instructor/a ordenará la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción. El interesado/a tendrá derecho a no declarar contra sí mismo.

         A la vista de las actuaciones practicadas, el instructor/a dará traslado del pliego de cargos, en el que serán reseñados con precisión los hechos cuya comisión se le impute a tenor de las actuaciones practicadas.

         El trabajador/a tendrá un plazo de diez días hábiles para contestar al pliego de cargos y proponer las pruebas que estime convenientes.

         Recibida la contestación al pliego de cargos o trascurrido el plazo para ello y practicadas en su caso las pruebas ordenadas por el instructor/a o las admitidas por éste/a de entre las solicitadas por el encartado/a, se dará a éste/a vista del expediente mediante entrega de copia del mismo, para que en el plazo de 10 días hábiles alegue lo que estime pertinente y aporte cuanta documentación considere de interés.

         Formuladas las alegaciones o transcurrido el plazo previsto para realizarlas, el instructor/a elevará las actuaciones al órgano competente, junto con su propuesta, para la resolución que proceda.

         El interesado/a podrá ser asistido/a por la representación sindical en los términos legalmente previstos.

      3. Resolución. El Órgano sancionador dictará la resolución que estime procedente.

         La resolución recaída, con expresión de las causas que la motivaron, se comunicará por escrito al interesado/a que deberá firmar el duplicado; en caso de negativa, se le hará la notificación ante testigos.

         Plazo de tramitación del expediente disciplinario: Deberá realizarse en un plazo no superior a seis meses, contados desde la fecha de la orden de incoación hasta la de su resolución, excepto si mediasen circunstancias excepcionales que justifiquen su paralización, o que éstas se produzcan por causas exclusivamente imputables al expedientado/a, en cuyo caso deberá dejarse constancia de las mismas en el expediente, mediante acuerdo motivado del instructor/a, con notificación de ello al interesado/a.

3. Consideraciones del Tribunal.

   1. El II Convenio atribuye la facultad de incoar expediente a quien corresponda con arreglo a "las normas sobre atribución de poderes en la empresa", mientras que el III Convenio lo hace a "la persona u órgano que así se designe por la Dirección de Recursos Humanos". Se trata de una diferencia entre las dos regulaciones que no posee trascendencia para la resolución del presente litigio, tal y como ha llegado configurado a nuestro conocimiento.

   2. Mayor relieve posee la innovación que aporta el III Convenio al advertir que la potestad disciplinaria ha de ejercerse de acuerdo con las previsiones del Protocolo sobre Acoso incorporado, ausente del II convenio. Sin embargo, en él no aparece previsión alguna que pueda afectar al tema que ahora interesa.

   3. Otras divergencias de redacción carecen de trascendencia práctica a los efectos que interesa. En consecuencia, hemos de concluir que aunque se apliquen diversos convenios colectivos a los dos casos contrapuestos, el tenor de las prescripciones que inciden sobre el tema de la posible interrupción de la prescripción es prácticamente idéntico y no impide la comparación.

Contradicción a propósito de despidos disciplinarios.

1. Alcance de la exigencia legal y jurisprudencial.

   El art. 219.1 LRJS configura como auténtico presupuesto procesal del recurso que se instrumente frente a sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, "que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". De ahí se desprende que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

   Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].

   La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 15/01/2014 (R. 909/2013), y 10/02/2015 ( R. 125/2014) entre otras].

2. Los supuestos contrastados.

   El escrito de impugnación al recurso pide que se inadmita (lo que ahora comportaría su desestimación) por falta de contenido casacional, precisamente invocando las numerosas sentencias de esta Sala Cuarta en las que hemos advertido sobre la enorme dificultad que existe para poder aportar sentencias que resuelven casos sustancialmente idénticos. Se hace preciso, por tanto, comprobar si concurre tal presupuesto.

   1. Aquí se trata de trabajador que ha acosado sexualmente a una compañera, en los términos descritos al reproducir la crónica judicial de instancia.

   2. En el caso referencial se trata de trabajadora que ha cometido diversas anomalías respecto del franqueo de envíos.

3. Consideraciones del Tribunal.

   Ninguna similitud existe entre los hechos por los que Correos despide a la trabajadora en el caso de contraste y al demandante en el presente, del mismo modo que son diversas las circunstancias personales de una y otro. Por tanto, si el recurso de casación pretendiera la reconsideración pertinente a los hechos declarados como ciertos habríamos de descartar radicalmente la viabilidad de la pretensión.

   Sin embargo, pese a lo expuesto por la Abogacía del Estado, ahora no cabe aplicar ese enfoque. Sencillamente, porque no está en juego la calificación de una conducta sino la determinación de si ha prescrito o no la misma como consecuencia de la actividad instructora de la empresa. En ese sentido, resulta por completo indiferente la conducta imputada y la atención ha de desplazarse hacia el comportamiento de Correos y su incidencia en los plazos prescriptorios.

Contradicción respecto de los actos empresariales indagatorios.

Descartada la ausencia de contradicción entre las dos sentencias opuestas pese a que aplican convenios colectivos distintos (Fundamento Segundo) y enjuician despidos acordados a la vista de conductas heterogéneas (Fundamento Terceros), queda por examinar un último parámetro antes de poder abordar el tema de fondo suscitado. El Ministerio Fiscal, precisamente, advierte sobre la diversidad de los casos resueltos tomando en cuenta esta perspectiva.

1. El caso examinado.

   Recordemos que el acoso ocurre el 11 de abril y que el 9 de mayo el Subdirector de Personal acuerda incoar expediente disciplinario (además de la suspensión de empleo y sueldo).

   La sentencia recurrida considera que la realización del informe por parte del jefe directo de la actora (tras interrogar a los empleados concernidos) no es un acto preliminar de instrucción que permita computar el plazo de seis meses desde ese momento. Añade que la instrucción se inicia cuando el informe es recibido por el órgano con competencia para instruir el expediente. Dado que no consta la fecha de recepción por parte del jefe del Área de Sanciones del informe elaborado por el jefe directo de la trabajadora, el plazo de inicio debe situarse en la fecha de incoación del expediente, el 9 de mayo de 2012. Así se insiste que a estos efectos y en este caso, no es posible calificar de acto preliminar instructor las averiguaciones efectuadas por el jefe directo de la actora.

2. El caso referencial.

   La sentencia referencial argumenta que aunque el expediente disciplinario no se había incoado hasta el 3 de marzo, en enero y febrero se habían realizado por la empresa actuaciones de control de franqueo sobre envíos aceptados en ventanilla, detectándose incidencias sobre la falta de registros de envíos de franqueo pagado en oficina en el sistema informático IRIS, y alteraciones del prefranqueo. El Director de Auditoría e Inspección, en informe de 14 de febrero, puso de manifiesto la existencia de hechos susceptibles de sanción, atribuibles a la actora.

   A partir de esta fecha, 14 de febrero de 2011 se interrumpe la prescripción por la actuación preliminar del Informe del Director de Auditoría e Inspección, y a partir de dicha fecha se empieza a computar el plazo de seis meses que en su conjunto (actuaciones preliminares y expediente) no puede superarse para la imposición de la sanción.

3. Consideraciones del Tribunal.

   1. En la sentencia recurrida no se considera "acto preliminar" el informe inicial que realiza el Jefe inmediato del trabajador despedido, mientras que en la de contraste sí se considera "acto preliminar" el Informe del Director de auditoría e Inspección.

      Como advierte la Fiscalía, esta diferencia rompe la necesaria similitud de los casos y descarta la existencia de contradicción: ambas aceptan que los actos preliminares del expediente disciplinario interrumpen la prescripción. No son contradictorias sino que valoran el carácter (preliminar o no) de cierta actuación empresarial.

   2. Aquí nos encontramos ante una dificultad semejante a la que concurre a la hora de valorar los hechos y de subsumirlos en las causas de despido. Las conductas empresariales son diversas y el momento en que el responsable de instruir un expediente conoce la posible existencia de anomalías viene precedido de acontecimientos muy diversos.

   3. En la sentencia recurrida es una trabajadora (acosada sexualmente) la que pone en conocimiento de sus superiores la existencia de una conducta ajena sancionable. La empresa lleva a cabo diversas indagaciones. Cuando esas indagaciones (Informe) llegan a conocimiento del órgano competente es cuando cabe situar el comienzo de las acciones preliminares o instructoras.

      En la sentencia de contraste es la propia estructura empresarial al que detecta las anomalías en que incurre la trabajadora (al cabo despedida). Tras constatarlas el Informe que las describe y tomar conocimiento de lo acaecido es cuando cabe hablar de actividad preliminar o instructora.

   4. De este modo, en nuestro caso puede decirse que la actividad esclarecedora desplegada por el jefe inmediato del trabajador equivale a las comprobaciones de la conducta defraudatoria que Correos lleva a cabo en el caso de contraste. Solo una vez que el órgano competente toma conocimiento de lo que parece haber sucedido es cuando cabe hablar de interrupción de la prescripción y a partir de ahí es cuando puede operar, en su caso, el plazo máximo de seis meses.

   5. Atendido lo anterior, los supuestos no cumplen suficientemente con las exigencias del art. 219.1 LRJS. El modo en que la empresa accede al conocimiento de los hechos sancionados (por denuncia de una empleada, seguida de indagaciones; por indagaciones propias, precedidas de sospechas) muestra que no cabe parificar la emisión del Informe del Jefe inmediato del despedido (en nuestro caso) con el Informe del Director de Auditoría e Inspección, tras haber detectado la empresa diversas conductas anómalas de la despedida (en el caso referencial),

   6. La propia Sala de suplicación tiene a la vista su precedente (que el trabajador despedido había aducido) y pone de relieve que no está cambiando de criterio, sino resolviendo supuestos diversos. Vale la pena reproducir la consideración final del Fundamento Quinto, que hacemos nuestra:

      Tampoco lo decidido contradice lo que manteníamos en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación 2253/2012 , ya que allí se valoraba la interrupción de la prescripción y el inicio del cómputo de los seis meses se iniciaba en la fecha del informe del Director de Auditoría e Inspección que puso de manifiesto la existencia de hechos susceptibles de sanción, mientras que en éste no hay auditoria o informe concluyente sobre la comisión de falta alguna hasta que se incoa el expediente por órgano con facultad sancionadora, o al menos con facultad instructora, por lo que se insiste no es posible calificar de acto preliminar instructor a las averiguaciones efectuadas por el Jefe directo de la actora.

Resolución.

1. No estamos ante sentencias contradictorias en los términos que exige el artículo 219.1 LRJS, por lo que el recurso debiera haberse inadmitido y en el trámite actual eso comporta su desestimación, tal y como el Ministerio Fiscal ha interesado.

2. El recurso de casación alega la infracción del art. 60 del ET, en relación con los arts. 14, 24 y 29 de la CE, el art. 89 del III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos.

   La infracción de los arts. 14, 24 y 9 de la CE carecen de la más mínima argumentación por lo que debe ser rechazada de plano su alegación. El desarrollo se limita a copiar lo que parece ser parte de la fundamentación jurídica de una sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias y luego sostiene que la sentencia impugnada es contraria a la muy abundante doctrina jurisprudencial sobre prescripción y caducidad del expediente disciplinario, sin mencionar ninguna sentencia y que el informe del Jefe inmediato del despedido puso de manifiesto la existencia de hechos atribuibles al recurrente por lo que se debe conceptuar como acto preliminar y consecuentemente declarar prescrita la sanción de despido.

3. Respecto de la infracción del art. 89 del III Convenio en relación con el artículo 60 ET, el recurso se apoya una STS-CONT de 5 mayo 1998 (la existencia de las diligencias informativas tiene su apoyo en diversas normas jurídicas administrativas que permiten al órgano competente para incoar el procedimiento sancionador acordar previamente la realización de una información de carácter preliminar) y en el tenor literal de la norma convencional aplicable (el órgano competente para incoar expediente disciplinario podrá con carácter previo, acordar la realización de una información preliminar).

   Las sentencias de otros órdenes jurisdiccionales tampoco son invocables en el recurso de casación unificadora, ni como referenciales (invocación directa) ni como portadoras de doctrina que deba aplicarse (invocación indirecta). La contradicción ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ SSTS 01/10/2002 (R. 3295/2001) y 04/05/2011 (R. 89/2010) y autos de 30/01/2013 (R.1987/2012), 10/05/2013 (R.134/2012), 17/09/2013 (R. 837/2013), 06/11/2013 (R. 889/2013), 16/01/2014 (R. 1877/2013), 21/01/2014 (R. 697/2013), 28/01/2014 (R.975/2013), 08/04/2014 (R. 437/13), 15/07/2014 (R. 39/2014). Además, el caso resuelto por la STS reseñada no es comparable al de ejercicio de un poder disciplinario privado, fundamentado en la propia existencia del contrato que une a las partes y no en el ius puniendi del Estado.

   El Ministerio Fiscal advierte que ni siquiera la doctrina invocada aboca al resultado que el recurrente pretende. Dada la redacción del art. 89 del III Convenio, el acto preliminar se configura como propio de quien ha sido designado instructor exclusivamente, sin que pueda equipararse a eso cualquier otro acto mediante el cual la empresa tenga conocimiento del hecho sancionable (aquí, la denuncia contenida en el Informe del Jefe inmediato del despedido). Tiene razón el Ministerio Público: el propio convenio colectivo conduce a configurar como preliminar solo aquel acto realizado por quien haya sido designado instructor del expediente. De este modo, el Informe que elabora el Jefe inmediato del trabajador en modo alguno puede utilizarse como día inicial del plazo de seis meses.

4. Interesa, por último, advertir que no estamos manifestando criterio alguno acerca del modo en que las sentencias opuestas (y los escritos procesales presentados) interpretan la previsión del artículo 89 del III Convenio Colectivo sobre duración máxima del expediente "en su conjunto". Igualmente al margen quedan las múltiples cuestiones que suscitaba el recurso de suplicación o la valoración que merezca el que unos datos tan sensibles como los propios de este caso hayan atravesado numerosas instancias internas de la empresa.

5. De conformidad con las previsiones del artículo 235.1 LRJS no debemos imponer las costas a la parte vencida, sin que tampoco proceda adoptar decisión específica alguna en materia de consignaciones o depósitos.