STS, 25 de Octubre de 2013

El 17 de septiembre de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, en los autos nº 1339 y 1340/11, seguidos a instancia de D. Juan Enrique y D. Ceferino contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso interpuesto por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez en nombre y representación de D. Juan Enrique y D. Ceferino , contra la sentencia de fecha 17-01-12, dictada por Juzgado de lo Social nº18 de Madrid en sus autos número 1339 /2011, seguidos a instancia de D. Juan Enrique y D. Ceferino , frente a HOTEL RITZ MADRID SA, en reclamación por despido revocamos la sentencia y estimando en lo sustancial las demandas declaramos improcedentes los despidos, condenando a la demandada a optar, en los 5 días siguientes a la notificación de esta sentencia, entre readmitir a los actores, o indemnizarlos en 9.610 € a Ceferino y 6.616,25 a Juan Enrique , con abono en todo caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, 24-10- 2011, sin perjuicio de lo previsto en el art. 57 del E.T . ".

La sentencia de instancia, de 17 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Los actores, D. Juan Enrique y D. Ceferino , han prestado servicios para la empresa HOTEL RITZ MADRID, S.A., con categoría de camarero extra banquetes. ----2º.- D. Juan Enrique , como ayudante de camarero, ha prestado servicios con contratos temporales desde 18.3.2004 a 31 de octubre de 2004 (contrato por obra, apertura térraza-jardín), de 1 de noviembre de 2004 a 15 de diciembre de 2004 (contrato eventual), 16 de diciembre de 2004 a 22 de febrero de 2004 (contrato por obra), de 23.2.2005 a 15 de julio de 2005 (eventual), desde 16 de julio a 30 de septiembre de 2005 (contrato por obra apertura terraza y jardín). Se dan por reproducidos los contratos obrantes en la prueba documental. El 28 de septiembre de 2005, firma finiquito (folio 389). Desde 5 de octubre de 2005 al 17 de septiembre de 2011, ha prestado servicios 983 días como camarero extra banquetes. D. Ceferino , desde 1 de abril de 2006 a 16, de julio de 2011, ha prestado servicios 1.242 días. ----3º.- Los actores están inscritos en el censo de camareros extras del I.N. Empleo. Como camareros extras banquetes han prestado algún servicio para Banco Popular. ----4º.- Los trabajadores inscritos en el censo pueden compatibilizar el trabajo de extra camarero con otros trabajos y normalmente, si hay fechas u horarios en los que no están disponibles (por otro trabajo u otras causas), se lo dicen al director de los eventos para que lo tengan en cuenta. ----5º.- En la Comunidad de Madrid, son siete las empresas que se acogen al sistema especial del censo, entre ellas la demandada y Banco Popular. ----6º.- Los actores, en un día, pueden realizar más de un servicio extra. ----7º.- El número de servicios realizados por cada actor es el que consta en la certificación emitida por la Directora de Recursos Humanos de la empresa en la que consta el número de servicios extras prestados cada día y el total en cada mes. Consta esta certificación unida a cada una de las nóminas de los actores en la prueba documental de la empresa y se dan por reproducidas. ----8º.- El número de camareros extras que se necesita cada día depende del número de banquetes, o eventos contratados. Unos eventos se contratan con mucha antelación y otros con poca. El número de camareros necesario depende del número de comensales y éstos pueden variar al alza o baja hasta el día anterior al evento. Se pueden cancelar eventos. ----9º.- Desde junio de 2010, los actores han realizado el siguiente número de servicios extras cada mes:

Número de servicios

Sr. Ceferino Sr. Juan Enrique

AÑO 2010:

Junio...............27.................24

Julio...............19.................15

Agosto.............2...................0

Septiembre....26.................22

Octubre..........25.................25

Noviembre......22.................22

Diciembre.......19.................20

AÑO 2011:

Enero...............15.................11

Febrero............19.................15

Marzo...............17.................18

Abril...................21.................22

Mayo.................25.................24

Junio.................18.................13

Julio.....................1..................9

Agosto.................0..................0

Septiembre ....... 0..................6

(el último el 17 de septiembre)

Siempre han realizado un servicio diario, excepto el Sr. Ceferino que en septiembre de 2010 realizó un día dos servicios. El último servicio del Sr. Ceferino fue el 16 de julio y el del Sr. Juan Enrique el 17 de septiembre.

----10º.- La retribución que han venido percibiendo desde junio de 2010 ha sido:

Sr. Ceferino Sr. Juan Enrique

AÑ0 2010:

Junio............3.306,26........... 3.071,36

Julio.............2.268,16............1.849,59

Agosto...........299,78.............0

Septiembre ...2.716,41........ 2.418,05

Octubre .........3.184,47........ 3.453,15

Noviembre .....2.235,64........ 2.483,09

Diciembre .......2.163,68....... 2.665,68

AÑO 2011:

Enero ............ 1.433,86......... 1.334,88

Febrero ......... 1.633,24......... 1.754,87

Marzo ............ 2.008,89......... 2.144,80

Abril ................ 2.785,91......... 2.433,60

Mayo .............. 3.022,17......... 3.202,94

Junio .............. 1.746,35..........1.081,75

Julio .................. 199,38.......... 1.149,63

Agosto ............... 0.................. 0

Septiembre ....... 0...................798,94

----11º.- En las nóminas emitidas por la demandada, consta como antigüedad de los actores:

- D. Juan Enrique : 1.10.2005

- D. Ceferino : 1.4.2006.

----12º.- Los actores remiten a la empresa escrito que constan en folios 391 y 392 el 19 de octubre de 2011 respecto a D. Juan Enrique , y folios 837 y 838 D. Ceferino . Se contesta por la empresa el 24 de octubre de 2011 (folios 396 a 399 y 840 a 842. ----13º.- La empresa, el 18 de octubre de 2011 despide a un empleado que era jefe de banquetes (folio 210). ----14º.- En el B.O. de la Comunidad de Madrid de julio de 2011, se publica la resolución de 3 de junio de 2011, de la Dirección General de Trabajo, sobre registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje, suscrito por la Asociación Empresarial Hotelera de la Comunidad de Madrid y CC.OO. (código número 2828009435011996).

Y en el Anexo IX se regula "Trabajadores de servicios extras":

"10. Cuando un trabajador de servicios extras, haya realizado (mediante contratación directa o indirecta por la empresa), un total de 150 servicios o 600 horas, computados en el período de un año a contar desde la fecha de la publicación del convenio, el citado trabajador tendrá derecho a reclamar su fijeza en la citada empresa donde haya realizado los servicios.

A partir de la fecha en que haya adquirido su fijeza, tal y como se detalla en el párrafo anterior, se le garantizará un contrato a tiempo parcial, al menos, por dos tercios de los servicios u horas realizadas y conforme al salario estipulado en el anexo III del presente Convenio" (folios 751-752).

----15º.- Se presentan las papeletas de conciliación ante el SMAC el 8.11.2011, se celebra sin efecto el 25.11.2011 y se presentan las demandas el 28.11.2011. ----16º.- Comparecen las partes".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Previa desestimación de la excepción de caducidad de la acción desestimo las demandas presentadas por D. Juan Enrique y D. Ceferino , frente a HOTEL RITZ MADRID S.A."

El Letrado SR. Massa Aguilar, en representación de la entidad mercantil "HOTEL RITZ MADRID, S.A.", mediante escrito de 2 de noviembre de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2001 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y la infracción de los artículos 54 , 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 15 de marzo de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Los demandantes han venido prestando servicios para el hotel demandado con la categoría de camareros "extra" de banquetes. Uno de ellos, el Sr. Juan Enrique , suscribió desde marzo de 2004 diversos contratos temporales que se relacionan en los hechos probados. Desde el 5 de octubre de 2005 al 17 de septiembre de 2011 trabajó 983 días como camarero extra de banquetes. El otro demandante, el Sr. Ceferino , desde 1 de enero de 2006 al 16 de julio de 2011, ha trabajado 1242 días, también como camarero extra. Consta también en la relación fáctica que los trabajadores se inscriben en un censo de camareros "extra" del INEM y pueden compatibilizar el trabajo "extra" con otros trabajos y que "normalmente, si hay fechas u horarios en los que no están disponibles (por otro trabajo u otras causas), se lo dicen al director de los eventos para que lo tengan en cuenta". Los actores ante la falta de llamamiento desde los últimos servicios solicitaron aclaración sobre su situación, contestando la empresa que no tenían derecho a ser considerados fijos de plantilla. Los actores formularon demandas por despido, que, aunque fueron desestimadas en la instancia, se estimaron en suplicación por la sentencia recurrida.

Recurre esta decisión la empresa, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de Madrid de 31 de octubre de 2001 . Se trata de reclamación por despido frente a la misma empresa hotelera, en la que se acredita que el trabajador había prestado servicios mediante diversos trabajos temporales, pero también servicios extra por banquetes desde diciembre de 1995 a diciembre de 2000, según el detalle del hecho probado 6º. Consta que la forma de contratación era la siguiente: "el Hotel Ritz se dirigía al Servicio de Empleo para el sector de hostelería (...), indicando el personal que necesitaba para cada servicio extra, y designaba a diez de los trabajadores que se hallaban en el censo, así como al 50% de los demás operarios que necesitase, siendo designados los restantes por dicho Servicio de empleo (...). Los trabajadores podían dejar de acudir al llamamiento, al igual que podían elegir en caso de concurrencia de llamamientos (...) entre acudir a uno o a otro. Ante la falta de llamamiento, se presentó demanda por despido, que fue desestimada en la instancia; decisión que confirma la sentencia de contraste.

No puede apreciarse la contradicción que se alega, como tampoco cabe entender que se ha cumplido por la parte recurrente el requisito que establece el art. 224.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 221.2.a) de la misma Ley en orden a establecer en el escrito de interposición del recurso una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que mediante un análisis comparativo de hechos, fundamentos y pretensiones ponga de relieve la identidad de las controversias y la oposición de los pronunciamientos. En efecto, como recuerda la sentencia de esta misma fecha, dictada en el recurso 3309/2012, la Sala ha señalado con reiteración, entre otras en sus sentencias de 19 de diciembre de 2008 , 3 de diciembre de 2009 , 9 de diciembre de 2010 y 30 de octubre de 2012 , que "cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción". Y se añade que "ello es así, porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. Estos elementos son de muy difícil coincidencia en dos normas distintas, por lo que hay que concluir en principio que no cabe apreciar la contradicción en las sentencias que resuelven sobre pretensiones fundadas en normas distintas y sólo excepcionalmente podrá aceptarse la contradicción cuando quede justificada la identidad de las regulaciones con el alcance precisado, es decir, no sólo consideradas en su redacción, sino también en el marco de los elementos relevantes de interpretación, siempre que ello sea necesario".

Pues bien, en los casos resueltos en las sentencias que aquí se comparan estaban vigentes y se aplicaron convenios colectivos distintos, aunque se trate de convenios del mismo sector -hospedaje- y ámbito territorial -Comunidad de Madrid-. Los convenios son, por una parte, el Convenio Colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid 1999-2001 (BOCAM 4 de noviembre de 1999), que aplica la sentencia de contraste, y el convenio de la misma denominación de 2010-2011 (BOCAM de 19 de julio de 2011 ), que aplica la recurrida. Son convenios colectivos distintos, pero también con regulaciones alejadas en el tiempo en más de once años, y la parte recurrente, aunque alude a la existencia de los convenios -punto 2 del apartado B) del epígrafe calificado como motivos del recurso- se limita a mencionar las dos normas convencionales y en concreto los Anexos IX del segundo convenio y VI del primero, pero sin realizar un análisis comparativo que muestre la identidad de esas regulaciones en los puntos que aquí interesan, lo que lleva a concluir que no se ha cumplido el requisito del art. 224.1.a) de la LRJS .

Pero es que además entre las dos normas hay diferencias. Es cierto que en ambos convenios se regula en los Anexos ya citados una modalidad especial de contratación "a la llamada" con las mismas características básicas: contratación para la realización de servicios extraordinarios en la actividad empresarial, de duración diaria y tiempo de trabajo reducido a cuatro horas, con contratación a través del servicio público de empleo, que se reserva incluso la designación de un porcentaje de los trabajadores contratados.

Ahora bien, en el Aneo IX del convenio aplicable en las presentes actuaciones se contiene una norma que no existía en el Convenio de 1999-2001, pues el número 10 de ese Anexo establece que: "Cuando un trabajador de servicios extras haya realizado (mediante contratación directa o indirecta por la empresa), un total de 150 servicios o 600 horas, computados en el período de un año a contar desde la fecha de la publicación del convenio, el citado trabajador tendrá derecho a reclamar su fijeza en la citada empresa donde haya realizado los servicios. A partir de la fecha en que haya adquirido su fijeza, tal y como se detalla en el párrafo anterior, se le garantizará un contrato a tiempo parcial, al menos, por dos tercios de los servicios u horas realizadas y conforme al salario estipulado en el anexo III.

Esta diferencia es relevante por varias razones. En primer lugar, porque, como señala el Ministerio Fiscal, "la actitud de la empresa de no volver a llamar a las demandantes para seguir prestando servicios como "camareros extra-banquetes", inmediatamente después que el nuevo Convenio Colectivo permita reclamar la fijeza cuando se prestaron 150 servicios o 600 horas en el periodo de un año, es un dato que puede poner de relieve la intención de la empresa de impedir la fijeza en la relación laboral de los actores. En segundo lugar, la adquisición de la fijeza en virtud de los servicios prestados es una cuestión que se planteó en las presentes actuaciones -tanto en la instancia como en el propio recurso de suplicación- y que por razones obvias no pudo serlo en la sentencia de contraste. En concreto en las demandas los actores ya sostenían su carácter de trabajadores fijos en virtud de las previsiones del IV Convenio Colectivo. Esta petición fue rechazada por la sentencia de instancia por considerar que, desde la publicación del convenio, no se habían completado los servicios o las horas requeridas. En suplicación los actores volvieron a plantear esta cuestión, invocando el Convenio Colectivo publicado el 18 de julio de 2002, planteamiento obviamente ajeno al de la sentencia de contraste.

Por otra parte, si se analizan las sentencias comparadas se llega a la conclusión de que su contenido decisorio no es el mismo. En efecto, la sentencia de contraste descarta el analizar la alegación relativa a que la contratación para servicios extraordinarios lo fue en fraude de ley respecto a la modalidad de contratación eventual y ello en atención a tratarse de una cuestión nueva no suscitada en la instancia. Coincide además esta sentencia con la recurrida en que no se trata de un contrato por obra o servicio determinado y además razona no estamos ante un contrato fijo de carácter discontinuo, tema que no aborda la sentencia recurrida. Esta funda su fallo en que se trata de un contrato eventual por acumulación de tareas o exceso de pedidos y que siendo esta su naturaleza y régimen legal "los acotamientos temporales del art. 15.1.b) del ET aparecen manifiestamente sobre pasados en el caso de los actores".

Por último y respecto a la denuncia de la infracción de los artículos 54 , 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , hay que señalar que el problema de la existencia del despido se plantea en la sentencia recurrida a partir de la contestación que la empresa negando la fijeza, mientras que en la sentencia de contraste lo es desde la perspectiva de la falta de llamamiento en un relación que se propugna como indefinida de carácter discontinuo.

Procede, por tanto, en este momento la desestimación del recurso, con pérdida del depósito e imposición de costas a la parte recurrente, manteniéndose la consignación realizada como garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.