STS 924/2016, 3 de Noviembre de 2016

Con fecha 7 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers dictó sentencia que fue recurrida en suplicación por Zurich España Compañía de Seguros SA, Freudenberg España, SA, Telas sin Tejer, Sociedad en Comandita y D. Anibal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que ESTIMANDO como estimamos los recursos de suplicación formulados por la empresa Freudenberg España SA y por la aseguradora Zurich España Compañía de Seguros SA y desestimando el presentado por D. Anibal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granollers en fecha 7/5/12 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 389/2007, debemos revocar y revocamos la misma para, y con desestimación de la demanda, absolver a las demandadas de las peticiones contenidas en la demanda. Procederá asimismo, y una vez firme esta decisión, devolver a las recurrentes las cantidades depositadas o consignadas a los efectos de la interposición de este recurso o, y en su caso, a la anulación de los avales presentados con el mismo propósito. Sin costas

.

Posteriormente, ésta sentencia fue aclarada por auto de fecha 21 de julio de 2014 cuya parte dispositiva queda del tenor literal siguiente:

Que debíamos aclarar y aclarábamos la resolución de referencia en cuanto al contenido de los apartados primero y segundo de la relación de Antecedentes de hecho de nuestra sentencia en el sentido de ordenar la transcripción correcta de la parte dispositiva y relación de hechos probados de la resolución recurrida que quedarán en los siguientes términos:

"En el 1º de los Antecedentes de hecho de la sentencia, en relación a la parte dispositiva, donde dice:

"Que desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ADECCO T.T., EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A. y estimo la excepción de cosa juzgada alegada por la misma empresa y por FREUDENBERG TELAS SIN TEJER, S.A., SOCIEDAD EN COMANDITA por lo que desestimo la demanda interpuesta por D. Anibal contra FREUDENBERG TELAS SIN TEJER, S.A., ADECCO T.T., S.A., AXA AURORA IBÉRICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda".

En fecha 7 de junio de 2012 se dictó auto de aclaración por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Aclarar la sentencia 127/2012 de 7 de mayo de 2012 en el sentido de que la suma total de las partidas consignadas en el cuadro contenido en el apartado "B) Cuantificación del daño" del fundamento jurídico cuarto ascienden a la cantidad de 234.989'57. En consecuencia, el fallo de la sentencia 127/2012 queda redactado del modo siguiente: Fallo. Que estimo la falta de legitimación pasiva de ADECCO T.T. S.A EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y de AXA AURORA IBÉRICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. Que estimo en parte la demanda interpuesta por D. Anibal contra FREUDENBERG TELAS SIN TEJER, S.A., y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD a quienes condeno a pagar al actor la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (234.989'57€), quedando limitada la responsabilidad de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., LA SUMA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, límite máximo de cobertura por víctima y correspondiendo el resto a la empresa demandada, devengando los intereses de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico sexto. Se absuelve a ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y a AXA AURORA IBÉRICA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS". "

El fallo de la misma debe quedar redactado del tenor literal siguiente:

Debe decir : Que estimo la falta de legitimación pasiva de ADECCO T.T. SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y de AXA AURORA IBÉRICA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Que estimo en parte la demanda interpuesta por D. Anibal contra FREUDENBERG TELAS SIN TEJER, SA, y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, SA, en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD a quienes condeno a pagar al actor la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS con CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (235.289'57€), quedando limitada la responsabilidad de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS, SA, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, límite máximo de cobertura por víctima y correspondiendo el resto a la empresa demandada, devengando los intereses de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico sexto.

Se absuelve a ADECCO T.T. SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y a AXA AURORA IBÉRICA, SA de SEGUROS Y REASEGUROS.

En fecha 7 de junio de 2012 se dictó auto de aclaración por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Que estimo la falta de legitimación pasiva de ADECCO T.T. SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y de AXA AURORA IBÉRICA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Que estimo en parte la demanda interpuesta por D. Anibal contra FREUDENBERG TELAS SIN TEJER, SA y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, SA, en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD a quienes condeno a pagar al actor la suma de DOSCIENTAS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (234.989,57 €), quedando limitada la responsabilidad de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS, SA, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, límite máximo de cobertura por víctima y correspondiendo el resto a la empresa demandada, devengando los intereses de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico sexto.

Se absuelve a ADECCO T.T. SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y a AXA AURORA IBÉRICA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS".

En cuanto al 2º de los Antecedentes de hecho, en cuanto a los hechos probados que constan en la misma, siendo correcto el número total de 20 hechos probados, al hallarse repetidos dos de ellos el séptimo y el décimo segundo quedando rectificados del siguiente modo :

"Primero.- El actor ingresó en la empresa el día 03-01-05 contratado por la empresa ADECCO ETT para ser cedido en la empresa FREUDENBERG ESPAÑA, S.A., TELAS SIN TEJER SOCIEDAD EN COMANDITA, con la categoría profesional de GRUPO II para desempeñar las siguientes funciones (folios 230, 240 y ) de:

...COLABORAR CON EL PERSONAL DE LA EMPRESA EN EL TRABAJO DE LAS DIFERENTES SECCIONES, ESPECIALMENTE EN EL SET-3, PONER EN MARCHA LAS LÍNEAS, TENER UN SEGUIMIENTO DE LA PRODUCCIÓN, LLEVAR A CABO LA LIMPIEZA DE LAS MÁQUINAS Y DEMÁS TRABAJOS.

Segundo.- La retribución bruta del actor correspondiente al mes de abril/2005 (mes anterior al accidente) fue de 1,646'40 € que constituyen la base de cotización para contingencias comunes y profesionales. (folios 957 y 958).

Tercero.- El día 06-05-05, el actor inició su jornada laboral a las 06:00 horas en la máquina BUCKHARDT MODELO BS01/2000/KA00132 en la que trabajaba juntamente con D. Luis Enrique y D. Lucas . Dicha máquina es una calandria de perforación caliente compuesta de un rodillo de pekalón, un rodillo punzante y un inductor calienta cilindros, estos dos últimos protegidos con una carcasa metálica sujeta con cuatro tornillos. La finalidad de la máquina es el estampado y perforación de una tela sin tejer cuya utilidad posterior será la de "mocho para fregonas". La máquina procesa la tela sin tejer a una velocidad aproximada de 40 metros por minuto (folios 200, 201).

Cuarto.- Hacia las 7:00 horas, aproximadamente, del día 06-05-05 se atascó la tela en su paso por la máquina por lo que el actor y los trabajadores mencionados en el hecho probado anterior procedieron a parar la máquina y retirar la carcasa metálica de protección para proceder a reparar la avería limpiando el rodillo punzante con una herramienta consistente en un punzón metálico con el que se retiraban, uno a uno, los restos de tela adheridos al rodillo (folio 200, 242 a 246 y 248 a 252).

Quinto.- Poco antes de las 08:00 llegó a la empresa el Sr. Jacobo , Supervisor de Línea, y pasó por las proximidades de la máquina observando que los trabajos se realizaban con la máquina parada (testifical de D. Jacobo , D. Lucas y D. Martin ).

Sexto.- Hacia las 08:15 horas, el Sr. Luis Enrique propuso continuar la limpieza del rodillo con la máquina en marcha (con velocidad reducida de 20 metros por minuto) y limpiar el rodillo con un cepillo de púas que se fue a buscar a otras máquinas, continuando la limpieza el Sr. Luis Enrique y el Sr. Lucas . Al cabo de un tiempo el Sr. Luis Enrique dejó su puesto para ir al lavabo y, encargó al actor, que estaba barriendo en los alrededores de la máquina (folios 200, 245, 248 a 252 testifical de D. Jacobo , D. Luis Enrique , D. Lucas ). (Hecho probado que fue aclarado por auto de fecha 16 de octubre de 2014).

Séptimo.- Hacia las 09:00 horas el actor sufrió un accidente de trabajo al quedarle atrapada la mano y el brazo derecho entre el rodillo punzante y la placa de inducción, procediendo a parar la máquina el Sr. Diego mediante el paro de emergencia, después de haberlo intentado el Sr. Lucas que estaba en estado de shock (folios 200, 242, 245, 248 a 252 y testifical de D. Diego ).

Séptimo.- La máquina dispone en su parte frontal de dos botoneras como paro de emergencia y, en su parte posterior el paro de emergencia es de tipo "tirón" , disponiendo los trabajadores Sr. Anibal y Sr. Luis Enrique de candados para instalar en el interruptor de corriente donde pueden instalarse hasta tres candados, número que resulta ampliable con un accesorio.(folios 201 y 246 y testifical de Dª. Eva María )

Octavo.- El fabricante de la máquina, CRISTOPH BURCHARDT A.G. emitió en fecha 31-10-02 la DECLARACIÓN "CE" DE CONFORMIDAD SOBRE MÁQUINAS (según la directiva 89/392/CE, anexo II, sub A) según la cual (folio 273):

CORRESPONDE A LAS EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA DIRECTIVA DE LA CE SOBRE MÁQUINAS (DIRECTIVA "CE" 89/392/CEE), INCLUIDAS LAS MODIFICACIONES DE LA MISMA Y LA CORRESPONDIENTE TRANSPOSICIÓN A LA LEY NACIONAL.

Noveno.- El actor y los restantes compañeros que formaban el equipo de la máquina habían recibido cursos de formación sobre riesgos generales y específicos, habiendo sido informados que las operaciones de limpieza y mantenimiento debían llevarse a cabo con la máquina parada y bloqueando los interruptores de corriente eléctrica y las válvulas mediante los condados con llave y, concretamente, en fecha 30-12-04, el actor realizó un curso de prevención de riesgos laborales para las funciones de trabajos de la sección de acabados especialmente en el coating set siguiendo las indicaciones del encargado de la sección. Cualificación y formación recibida: peón, grupo profesional 2; Normativa de Seguridad y Medioambiente en fecha 03-01-05;; y Procedimiento de Bloqueo y Señalización (Lock out/tag out) en fecha 03-03-05 (folios 201, 260 a 271, 236 a 238, 459 y 858).

Décimo.- La Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo donde ocurrió el accidente de trabajo objeto del presente pleito y, previas las comprobaciones pertinentes concluye su informe en el sentido siguiente (folio 201).

A) NO SE APRECIA FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL EQUIPO DE TRABAJO, EL RESGUARDO QUE CUBRE LOS RODILLOS ES UN RESGUARDO FIJO QUE REQUIERE, PARA SER RETIRADO, QUITAR PREVIAMENTE LOS CUATRO TORNILLOS ALLEN QUE LO SUJETAN A LA ESTRUCTURA. A ESTO HAY QUE AÑADIR LA POSIBILIDAD QUE TIENE EL OPERARIO DE BLOQUEAR MEDIANTE UN CANDADO LA POSIBLE PUESTA EN MARCHA DE LA MÁQUINA; SIN QUE EN BASE A LO EXPUESTO, Y A JUICIO DEL QUE SUSCRIBE, PUEDA EXIGIRSE QUE DICHO RESGUARDO VAYA ASOCIADO A UN SISTEMA DE ENCLAVAMIENTO, SISTEMA QUE SI RESULTARÍA NECESARIO DE TRATARSE DE UN RESGUARDO MÓVIL O DE NO PODER GARANTIZAR QUE LA MAQUINARIA NO VA A SER PUESTA EN MARCHA POR OTRO OPERARIO DURANTE SU MANIPULACIÓN.

B) LOS TRABAJADORES HABÍAN SIDO DEBIDAMENTE FORMADOS SOBRE LA FORMA SEGURA DE REALIZAR EL TRABAJO NO SOLO DE LA NECESIDAD DE QUE ESTE SE REALICE CON LA MÁQUINA PARADA, SINO DE ASEGURAR QUE LA MISMA NO PUEDA SER PUESTA EN MARCHA, MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DEL CORRESPONDIENTE CANDADO.

C) EL SUPERVISOR DE LÍNEA DURANTE EL TIEMPO QUE ESTUVO OBSERVANDO, ESTA SE REALIZABA CORRECTAMENTE, Y FUE EN SU AUSENCIA CUANDO SE PUSO EN MARCHA LA MÁQUINA Y SE UTILIZÓ UN UTENSILIO DISTINTO AL PREVISTO, POR LO CUAL, NO CABE APRECIAR EN EL PRESENTE CASO UNA CULPA IN VIGILANDO DE LA EMPLEADORA.

Décimoprimero.- En fecha 09-03-07, el actor presentó en el INSS un escrito solicitando que se impusiera a las empresas ADECCO TT, S.A. y FREUDENBERG ESPAÑA TELAS SIN TEJER, S.C. un recargo del 50 % de las prestaciones causadas por el accidente sufrido por el actor el día 06-05-05.(folios 206 a 208).

Décimosegundo.- La resolución del INSS de fecha 03-09-07 denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y acordó que no procedía el recargo de las prestaciones económicas causadas por el accidente sufrido por el actor en fecha 06-05-05, motivando su decisión en el siguiente razonamiento (folios 183 y 183):

...EN EL PRESENTE CASO Y UNA VEZ EXAMINADA LA DOCUMENTACIÓN QUE CONSTA EN EL EXPEDIENTE, SE LLEGÓ A LA CONCLUSIÓN DE QUE EN EL ACCIDENTE NO SE INCUMPLIERON LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO Y, EN CONSECUENCIA, LA EMPRESA NO DEBE SER CONDENADA A UN INCREMENTO DE LAS PRESTACIONES MEDIANTE EL RECARGO PREVISTO EN EL ART. 123 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Décimosegundo.- Contra la resolución referida en el hecho probado anterior, la parte actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada, demanda jurisdiccional ante el Juzgado Social nº 31 de Barcelona, que también fue desestimada por sentencia de fecha 28-11-07 y recurso de suplicación cuya sentencia de fecha 10-06-09 confirmó la sentencia de instancia, que, entre otros, declaró probados los siguientes hechos:(folio 202 a 205):

PRIMERO.- EL DÍA 06-05-05, Anibal SE ENCONTRABA TRABAJANDO POR CUENTA DE ADECCO ETT, S.A., HABIENDO SIDO PUESTO A DISPOSICIÓN DE LA USUARIA FREUDENBERG ESPAÑA, S.A. TELAS SIN TEJER SOCIEDAD EN COMANDITA COMO PEÓN CUANDO SUFRIÓ UN ACCIDENTE DE TRABAJO DURANTE SU PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN SU CONTRATO CON ADECCO SE HIZO CONSTAR QUE EL PUESTO DE TRABAJO SE ENCUADRABA EN EL GRUPO PROFESIONAL II EXPRESÁNDOSE QUE ENTRE SUS FUNCIONES SE ENCONTRARÍAN LAS DE "LLEVAR A CABO LA LIMPIEZA DE LAS MÁQUINAS" . PRESTABA SUS SERVICIOS EN FREUDENBERG DESDE ENERO DE 2005.

SEGUNDO.- EN LA FECHA INDICADA EL ACTOR PRESTABA SERVICIOS EN LA LÍNEA DE FABRICACIÓN DENOMINADA PRINTING MOCHO Y CONCRETAMENTE EN UNA MÁQUINA DE PERFORACIÓN EN CALIENTE COMPUESTA ENTRE OTROS ELEMENTOS DE UN RODILLO PUNZANTE Y UN INDUCTOR CALIENTA CILINDROS PROTEGIDOS POR UNA CARCASA METÁLICA SUJETA CON CUATRO TORNILLOS. SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 07.00 HORAS DEL EXPRESADO DÍA EN EL RODILLO SE QUEDARON PEGADOS TROZOS DE TELA QUE IMPEDÍAN EL NORMAL FUNCIONAMIENTO DE LA MÁQUINA, POR LO QUE EL ACTOR, JUNTO CON OTROS DOS OPERARIOS, SE DISPUSIERON A LIMPIAR EL RODILLO. INICIALMENTE, Y A TAL EFECTO, DETUVIERON LA MÁQUINA, RETIRARON LA CARCASA Y COMENZARON A LIMPIAR EL RODILLO CON UN PUNZÓN METÁLICO. .PASADO UN TIEMPO, SIN EMBARGO, CONSIDERANDO QUE DE ESE MODO EL TRABAJO SE PROLONGARÍA MUCHO EN EL TIEMPO, UNO DE LOS OPERARIOS PROPUSO ENCENDER LA MÁQUINA Y CONTINUAR LA LIMPIEZA CON ELLA ENCENDIDA, Y EL RODILLO GIRANDO, CAMBIANDO EL PUNZÓN POR UN CEPILLO DESTINADO A LA LIMPIEZA DE OTRAS MÁQUINAS, COMO ASÍ SE HIZO. SOBRE LA 09.00 HORAS EL ACTOR OCUPÓ EL PUESTO DE LIMPIEZA DEL RODILLO QUE HASTA ESE MOMENTO OCUPABA OTRO OPERARIO, MOMENTO EN EL QUE SE PRODUJO EL ATRAPAMIENTO DE SU MANO Y BRAZO DERECHO DEL TRABAJADOR. MOMENTOS DESPUÉS OTRO OPERARIO PULSÓ EL BOTÓN DE PARADA DE EMERGENCIA, DE LOS VARIOS EXISTENTES EN LA MÁQUINA Y DETENIÉNDOSE TRAS UN LEVE RECORRIDO POR INERCIA DEL RODILLO. EL SUPERVISOR VIO A LOS OPERARIOS REALIZANDO LAS LABORES DE LIMPIEZA DON LA MÁQUINA DETENIDA.

TERCERO.- EL ACTOR, AL SER CONTRATADO POR ADECCO REALIZÓ UN CURSO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES CONSISTENTE EN EL VISIONADO DE UN VÍDEO MULTIMEDIA DE UNOS 30 MINUTOS DE DURACIÓN Y CONTENIDO GENERAL, INCLUSIVO DE UN MÓDULO SOBRE SEGURIDAD EN MÁQUINAS, Y ESPECÍFICAMENTE PRENSAS, TORNOS Y SIERRAS CIRCULARES TRAS EL CUAL DEBEN DE LLENAR UN CUESTIONARIO PARA SUPERARLO. EN EL MOMENTO DEL CONTRATO SE ENTREGÓ AL ACTOR UNA FICHA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN LA QUE SE CONTEMPLABA, ENTRE OTROS, EL RIESGO DE ATRAPAMIENTO POR Y ENTRE OBJETOS, INDICÁNDOSE COMO MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN QUE "LOS ELEMENTOS MÓVILES DE LAS MÁQUINAS DEBEN ESTAR TALMENTE AISLADOS POR DISEÑO, FABRICACIÓN Y/O UBICACIÓN, EN CASO CONTRARIO ES NECESARIO LOS MEDIANTE RESGUARDOS YO DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD". EL TRABAJADOR HABÍA RECIBIDO FORMACIÓN EN "PROCEDIMIENTO DE BLOQUEO Y SEÑALIZACIÓN Y DE INTERVENCIÓN EN MÁQUINA EN MARCHA", CONSTANDO EN LA DOCUMENTACIÓN ENTREGADA QUE EN LAS INTERVENCIONES DE LIMPIEZA SE DEBERÁ ELIMINAR LA ENERGÍA DE LA MÁQUINA, Y BLOQUEAR CON EL CANDADO EL INTERRUPTOR, SIÉNDOLE ENTREGADO DICHO CON EL QUE SE PUEDE BLOQUEAR EL INTERRUPTOR DE ENCENDIDO Y APAGADO DE LA MÁQUINA DE SUERTE QUE COLOCADO EL MISMO ES IMPOSIBLE LA PUESTA EN MARCHA.

CUARTO-. EL CENTRE DE SEGURITAT I CONDICIONS DE SALUT EN EL TREBALL EMITIÓ INFORME DE 26-07-05, TRAS VISITAR LA EMPRESA EL 09-05- 05, CUYO CONTENIDO SE DA POR REPRODUCIDO YEN EL QUE CONCLUYE QUE NO HAY CAUSAS DEL ACCIDENTE SUSCEPTIBLES DE CORRECCIÓN TÉCNICA. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO EMITIÓ INFORME EN FECHA 02-11-05, CUYO CONTENIDO SE DA AQUÍ POR REPRODUCIDO, Y EN EL QUE CONCLUYE QUE "NO SE APRECIA FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD", QUE "LOS TRABAJADORES HABÍAN SIDO FORMADOS SOBRE LA FORMA SEGURA DE REALIZAR EL TRABAJO" Y QUE "NO CABE APRECIAR EN EL PRESENTE CASO UNA CULPA IN VIGILANDO DE LA EMPLEADORA" YA QUE "EL SUPERVISOR DE LA LÍNEA DURANTE EL TIEMPO QUE ESTUVO OBSERVANDO LA OPERACIÓN ÉSTA SE REALIZABA CORRECTAMENTE Y QUE FUE EN SU AUSENCIA CUANDO SE PUSO EN MARCHA LA MÁQUINA Y SE UTILIZÓ UN UTENSILIO DISTINTO AL PREVISTO".

Decimotercero.- En base a los anteriores hechos probados, que la sentencia de suplicación referida concluye en su fundamento jurídico 4º (folio 915):

...NO PODEMOS SINO DESCARTAR LA EXISTENCIA DE CUALQUIERA OMISIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD IMPUTABLE A LA EMPRESA Y CONFIRMAR, COMO HACE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, QUE LA ÚNICA EXPLICACIÓN RAZONABLE DEL ACCIDENTE REMITE A SITUAR EN LA PROPIA NEGLIGENCIA DEL TRABAJADOR ACCIDENTADO LA CAUSA DEL ACCIDENTE EN CUESTIÓN. LA APLICACIÓN DEL PRECEPTO LEGAL AL QUE REMITE EL RECURSO EXIGE QUE NO SE HAYAN OBSERVADO LAS MEDIDAS GENERALES Y PARTICULARES DE SEGURIDAD EN EL TRABAJO, LO QUE NO PUEDE TENERSE POR ACAECIDO EN EL PRESENTE CASO.

Decimocuarto.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el día 14-04-06, fecha en la que fue dado de alta médica con secuelas, prorrogándose el devengo de la prestación por incapacidad temporal hasta 09-10-06. El total de subsidio por IT devengado fue de 17.312'80 € (folio 151).

Decimoquinto.- El actor, nacido el día NUM000 .81 tiene reconocida por resolución del INSS de fecha 10.10.06 una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con efectos desde 11.04.06 sobre una base reguladora de 19.910'76 € anuales y porcentaje del 55% por las lesiones siguientes:(folios 347 y 348):

ATRAPAMIENTO DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA CON LESIÓN AXILOBRAQUIAL (AFECTACIÓN PLEXO BRAQUIAL A PARTIR DE C5) Y ANTEBRONQUIAL (AFECTACIÓN NEUROVASCULAR). SECUELAS: LIMITACIÓN CODO DERECHO, PRONOSUPINACIÓN ANTEBRAZO DERECHO Y MANO AFUNCIONAL" (Hecho probado que fue aclarado por auto de fecha 16 de octubre de 2014).

Decimosexto.- La capitalización de la prestación de incapacidad permanente y total reconocida al actor por el accidente de trabajo sufrido el 06-05-05 asciende a la suma de 199.258'14 € de las que 197.009'33 € corresponden a capital coste de renta y 2.248'81 corresponden a intereses (folio 150).

Decimoséptimo.- El actor tiene reconocido por el Departament d'Acció Social i Ciudadanía en Dictamen Técnico Facultativo de fecha 06-06-07 un grado de disminución del 44 %. (folio 829).

Decimoctavo.- FREUDENBERG ESPAÑA, S.A. tiene contratado el Servicio de Prevención con CATALANA DE PREVENCIÓN, S.L. y ADECCO TT, S.A. dispone de un Servicio de Prevención Mancomunado (folio 850, vuelto).

Decimonoveno.- FREUDENBERG ESPAÑA, S.A., tiene concertada con la aseguradora ZURICH ESPAÑA, una póliza de seguro por responsabilidad civil patronal que garantiza 3.000.000 € por siniestro y año de seguro con un sub-límite por víctima de 150.000 € (folio 941) y que cubre, de forma expresa ...exclusivamente la responsabilidad civil que pueda ser exigida al asegurado por los daños corporales ocasionados a sus propios trabajadores en el ejercicio de la actividad asegurada por la póliza nº NUM001 y solo cuando los trabajadores accidentados se encuentren dados de alta en el momento de ocurrir el accidente de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social (folio 941).

Vigésimo.- ADECCO T.T., S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, tiene suscita con la aseguradora AXA AURORA IBÉRICA, S.A., una póliza de seguro por responsabilidad civil patronal que garantiza 3.000.000 € por siniestro y año de seguro con un sub-límite por víctima de 150.000 € (folio 997)."

Así como ordenar el complemento de nuestra sentencia para dar respuesta a la petición formulada por el recurrente en relación a la incorporación de un nuevo apartado a la relación de hechos probados de la resolución recurrida y que figuraría con el ordinal décimo-quinto bis bien que para desestimar dicha petición.

El hecho probado décimo-quinto bis que se ha omitido quedará redactado del siguiente modo:

Décimo-quinto bis: El actor fue reconocido por médico forense del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés que emitió informe de sanidad en fecha 25/10/2006 con las siguientes secuelas: parálisis del brazo derecho, pérdida de masa muscular y gran deformidad tanto en el brazo como en el resto del cuerpo y extremidades inferiores, cicatrices deformantes en pectoral dret (sic) (30x2), omoplato derecho (10x15), pierna izquierda (150xe), alteraciones cromáticas (60x20) todas en ambas piernas. También presenta un cuadro de ansiedad reactiva secundario al traumatismo (síndrome de estrés postraumático)"

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Por la representación de D. Anibal se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 9 de diciembre de 2014. Se aporta como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 7 de octubre de 1994 (Rec. 592/1994) y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 21 de diciembre de 2009 (Rec. 4769/2008 ).

Con fecha 16 de julio de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La representación letrada del actor D. Anibal recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de mayo de 2014, recaída en el recurso 4117/2013 . Esta resolución estimó los recursos de suplicación formulados por la empresa Freudenberg España, S.A. y por la aseguradora Zurich España Compañía de Seguros S.A. a las que absolvió de la demanda formulada por el actor, cuyo recurso de suplicación también fue desestimado. En definitiva, el fallo de la sentencia aquí combatida desestimó la demanda inicial en reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el actor hoy recurrente.

El recurso se articula en dos motivos en los que, al amparo del artículo 207.e) LRJS se denuncia infracción de normas jurídicas que el recurrente entiende aplicables.

Los hechos relevantes a efectos de analizar la contradicción en cada uno de los motivos que se derivan de la sentencia recurrida son los siguientes: 1) El actor Sr. Anibal sufrió un accidente de trabajo al quedarle atrapada la mano y el brazo derecho entre el rodillo punzante y la placa de inducción de la máquina en la que trabajaba. 2) El accidente se produjo de esta forma: trabajando en una máquina que procesa la tela sin tejer a una velocidad aproximada de 40 metros por minuto, se atascó la tela en su paso por la máquina por lo que el actor y otros dos procedieron a parar la máquina y retirar la carcasa metálica de protección para proceder a reparar la avería limpiando el rodillo punzante con una herramienta consistente en un punzón metálico con el que se retiraban, uno a uno, los restos de tela adheridos al rodillo. Por uno de los trabajadores se propuso continuar la limpieza del rodillo con la máquina en marcha (con velocidad reducida de 20 metros por minuto) y limpiar el rodillo con un cepillo de púas que se fue a buscar a otras máquinas, lo que así se hizo, produciéndose el accidente. 3) El actor y los restantes compañeros que formaban el equipo de la máquina habían recibido cursos de formación sobre riesgos generales y específicos, habiendo sido informados que las operaciones de limpieza y mantenimiento debían llevarse a cabo con la máquina parada y bloqueando los interruptores de corriente eléctrica y las válvulas mediante los candados con llave y, concretamente, en fecha 30-12-04, el actor realizó un curso de prevención de riesgos laborales para las funciones de trabajos de la sección de acabados especialmente en el coating set siguiendo las indicaciones del encargado de la sección. 4) La Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo donde ocurrió el accidente de trabajo objeto del presente pleito y, previas las comprobaciones pertinentes concluye su informe en el sentido de que no se aprecia falta de medidas de seguridad en el equipo de trabajo; que los trabajadores habían sido debidamente formados sobre la forma segura de realizar el trabajo, no solo de realizarlo con la máquina parada sino de asegurar que la misma no pueda ser puesta en marcha; el supervisor estuvo observando que todo se hacía correctamente y fue en su ausencia cuando se puso en marcha la máquina. 5) La STSJ de Cataluña de 10 de junio de 2009 confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona, que desestimó la imposición del recargo estableciendo que se debía descartar la existencia de cualquiera omisión de medidas de seguridad imputable a la empresa y confirmar, como hace la sentencia de instancia, que la única explicación razonable del accidente remite a situar en la propia negligencia del trabajador accidentado la causa del accidente en cuestión. La aplicación del precepto legal al que remite el recurso exige que no se hayan observado las medidas generales y particulares de seguridad en el trabajo, lo que no puede tenerse por acaecido en el presente caso.

La sentencia recurrida desestima la reclamación de daños y perjuicios formulada por el actor por entender la Sala -tras rechazar la modificación de hechos probados propuesta-, que las circunstancias del accidente de trabajo que aparecen descritas en los hechos probados de la sentencia, son las mismas sobre las que se pronunció la Sala en sentencia que descartó la procedencia de imponer recargo alguno a la empresa, descartando como había hecho la Inspección de Trabajo, la concurrencia de cualquier infracción en materia de normas de seguridad y salud en el trabajo, ya que: 1) La empresa tenía como protocolo de actuación, que la limpieza del rodillo tenía que hacerse con la máquina parada; 2) Los tres operarios iniciaron la actuación con la máquina parada, siendo en ese estado como el supervisor de la línea encuentra a los trabajadores; decidiendo después un trabajador, sin objeción de los restantes, a realizar la limpieza poniendo en marcha la máquina, habiendo recibido formación precisa al efecto y conociendo que estaban contraviniendo claramente los mandatos de la empresa; 3) El Centro de Seguridad y Condiciones de Salud en el Trabajo, emitió informe en el que se descartaba expresamente que hubiera causas del accidente susceptibles de corrección técnica; 4) La Inspección de Trabajo también descartó que se hubiera producido infracción alguna en materia de seguridad en el trabajo imputable a la empresa, indicando expresamente que debía descartarse la concurrencia de "culpa in vigilando" de la misma; 5) Como ya se afirmó en sentencia anterior sobre recargo de prestaciones, el accidente se produjo por una negligencia del trabajador.

En el primer motivo del recurso, el recurrente denuncia infracción por inaplicación de los artículos 1902 y 1903 CC . Para viabilizar el motivo propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social de Cantabria de 7 de octubre de 1994, Rec. 592/1994, que contempla un supuesto en el que: 1) el actor oficial de 2ª prestaba servicios para un Ayuntamiento. 2) Sufrió accidente de trabajo al ir a cargar una caseta metálica de obra entre cuatro personas sin desmontarla en un camión de la obra por indicación del Oficial de Primera. 3) Se tramitó recargo por falta de medidas de seguridad que finalizó, tras diversos avatares por desistimiento del trabajador.

La Sala cántabra revocó la sentencia de instancia para condenar al Ayuntamiento a abonar al actor 4.000.000 ptas. como consecuencia del accidente sufrido, teniendo en cuenta que aunque en los hechos probados no se dice que quien encargó que se cargara la caseta sin desmontarla fuera encargado de la empresa, sí consta que "indicó" que realizara el trabajo, asumiendo de hecho, como presumiblemente lo venía haciendo, la jefatura de la obra en aquellas circunstancias, pues era el delegado del empresario, ya que existía una diferencia jerárquica puesto que el actor era albañil oficial de segunda, y el ordenante albañil oficial primera, debiendo justificar la empresa que niega la condición de encargado de la obra, quién asume dicha función. Añade la Sala que el hecho de que el actor asumiera por economía de trabajo la carga sin desmontar de la caseta metálica, no implica que se pueda eximir de responsabilidad a la empresa, al tratarse de un supuesto de concurrencia causal y no de responsabilidad única de la empresa. Por último, señala la Sala que a diferencia del recargo, no es preciso en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, alegar la vulneración de una norma específica, sino el incumplimiento de las obligaciones generales de diligencia conforme a criterios de común apreciación, como serían el no cargar un peso que puede exceder de las posibilidades físicas de quienes pretenden levantarlo, con el resultado que se hizo efectivo de lesiones.

El examen de ambas sentencias pone de relieve la inexistencia de contradicción. En efecto, no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas en los términos del artículo 219 LRJS , por cuanto que en la sentencia recurrida lo que consta es que el supervisor de línea comprobó que los trabajos se realizaban con la máquina parada, siendo después cuando uno de los trabajadores propuso continuar la limpieza con la máquina en marcha, continuando el trabajo el actor. Por el contrario, en la sentencia de contraste no consta que existiera un supervisor que comprobara que los trabajos se ejecutaban conforme a lo ordenado por la empresa, ya que un trabajador que ostentaba la categoría de oficial 1ª es el que indicó que se cargara la caseta metálica sin desmontarla, siendo el trabajador accidentado oficial 2ª. En atención a ello es por lo que en la sentencia de contraste se condena a la empresa a indemnizar al trabajador, al entender la Sala que la empresa tiene que asumir las consecuencias de las órdenes de las personas que asumen las funciones de encargado de la obra (puesto que no ha probado que existiera otro), mientras que en la sentencia recurrida se exime de la indemnización, teniendo en cuenta que los trabajadores estaban formados e informados de los riesgos, y además que la empresa tenía un protocolo de actuación según el que la limpieza del rodillo tenía que hacerse con la máquina parada.

Además de las reseñadas diferencias fácticas que, en todo caso, impiden la contradicción, debe tenerse en cuenta, por un lado, que la sentencia recurrida en ningún momento se pronuncia sobre el posible efecto de cosa juzgada que la parte ahora alega su inexistencia en casación unificadora, y sobre el que la sentencia de contraste tampoco se pronuncia; y, por otro, que la recurrente construye el recurso sobre hechos que no constan probados, y respecto de los que reconoce que aunque se solicitó la modificación, ésta no fue aceptada por la Sala, indicando incluso (folio 3 del escrito de interposición) que "los hechos de comparación entre la sentencia recurrida y las sentencias de contraste serán no solo los que se indiquen dentro del apartado de "hechos probados" sino también los hechos o afirmaciones de hechos que se contengan en los fundamentos de derecho y los que se haya intentado la revisión pero que fueron rechazados por la Sala de suplicación exclusivamente por considerarlos irrelevantes y que ofrecen prueba avalatoria [extremo sobre el que el Tribunal Supremo puede entrar complementando el relato de hechos probados de la instancia]" .

En definitiva, la parte recurrente lo que pretende es que esta Sala proceda a revisar los hechos probados o valorar nuevamente la prueba, lo que no es posible, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( SSTS de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues «es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta» ( SSTS de 9 de febrero de 1993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

En el segundo motivo de recurso, se alega infracción de los artículos 1101 al 1108 CC y arts 14 a 19 LPRL . Para viabilizar el recurso invoca como sentencia de comparación la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de diciembre de 2009 (Rec. 4769/2008 ), que estima parcialmente el recurso interpuesto por el actor y condena solidariamente a la UTE formada por diversas empresas y a sus respectivas aseguradoras, al abono de correspondiente indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo.

En dicha sentencia, resultan relevantes los siguientes hechos: 1) El accidentado había estado realizando la instalación eléctrica en el interior del hueco de la plataforma de montaje del ascensor, que se accionaba con una botonera interior de subida y bajada, sin que existiera botonera exterior. 2) Tras terminar la instalación interior dejaron cerradas las puertas de acceso a la plataforma, y unos empleados de otra empresa preguntaron al trabajador accidentado y a su encargado si habían finalizado sus trabajos, a lo que el encargado respondió que sí. 3) Posteriormente el encargado dio instrucciones al trabajador para que continuase su trabajo en el exterior de la plataforma de montaje, instalando las pantallas de luz sobre la puerta del futuro ascensor. La puerta que accedía a la plataforma de montaje estaba abierta y el trabajador introdujo el brazo izquierdo en el hueco de la plataforma, que en este momento estaba siendo utilizada por los operarios de la otra empresa. Al subir la plataforma le seccionó el brazo. 4) El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total cualificada.

Solicitaba en esta sentencia referencial el recurrente la nulidad de la sentencia de instancia por entender que violaba la tutela judicial la apreciación efectuada de la cosa juzgada, aun en su efecto positivo, en la medida en que en el pleito sobre recargo de prestaciones no se resolvió sobre la existencia o no de responsabilidad civil con la concurrencia de sus requisitos propios, sino solamente sobre el recargo de prestaciones por la violación de medidas de seguridad. La Sala se remite a doctrina propia anterior que rechaza la inexistencia de vinculación del proceso por responsabilidad civil respecto de la declaración previamente efectuada de inexistencia de falta de medidas de seguridad, y, en consecuencia, la aplicación de la excepción de cosa juzgada, por ser el recargo independiente y compatible con la indemnización por daños. No obstante todo ello, señala que en el presente caso, la apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada no puede conllevar de nuevo su nulidad. Añade la Sala que conforme a la doctrina general sobre responsabilidad contractual, se exigen como requisitos para su existencia la de un acto doloso o imprudente, un resultado dañoso y una relación de causalidad adecuada entre el acto y el resultado en orden a la producción del mismo. Y la cuestión debatida en el presente caso es, pues, si existió culpa o negligencia en la actividad de la contratista y las empresas principales en el hecho que produjo el accidente, que por relación de causalidad dé lugar a indemnización de los perjuicios solicitados, entendiendo la Sala que existe relación de causalidad entre el acto y el daño, por lo que existe responsabilidad civil por los daños causados y ha de condenarse a las empresas codemandadas por la negligencia en la forma de controlar el trabajo, eminentemente peligroso, realizado por su cuenta, en calidad de empleadora y empresas principales, así como en los respectivos límites, a las aseguradoras.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que si bien en ambos casos se trata de reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo, en los que se analiza lo resuelto en una sentencia anterior relativa al recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado del mismo accidente, existen notables diferencias que obstan a la contradicción, ya que en la sentencia recurrida se analiza la existencia de responsabilidad empresarial o no en el procedimiento sobre indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, como por otra parte se hizo en la sentencia que resolvió sobre el recargo, aludiendo la Sala a dicha sentencia pero no para aplicar el efecto de cosa juzgada, sino para fundamentar, a mayor abundamiento, su conclusión, a la vista de los hechos que constan probados del incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa; por el contrario, en la sentencia de contrate, la sentencia sobre el recargo excluyó la violación de preceptos reglamentarios pero no analizó la existencia de culpa empresarial, que es lo que se analizó posteriormente en el procedimiento de indemnización por daños y perjuicios en que a la vista de los hechos que constan probados, la Sala entiende que se incumplieron medidas de seguridad por lo que procede imponer la responsabilidad de las empresas en la indemnización.

Dichas diferentes conclusiones que derivan en que en la sentencia recurrida se exima a la empresa de responsabilidad y se imponga en la de contraste, proceden además de la existencia de diferentes hechos probados, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que los trabajadores estaban formados e informados de los riesgos, además de que la empresa tenía un protocolo de actuación de que la limpieza del rodillo tenía que hacerse con la máquina parada, habiendo comprobado el supervisor que los trabajos se realizaban en dichas circunstancias, siendo posteriormente cuando uno de los trabajadores indicó que se realizaran los trabajos con la máquina en funcionamiento sin que los otros objetaran nada, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta tras la modificación de hechos probados, es que tras terminar la instalación eléctrica en el interior del hueco de la plataforma de montaje del ascensor, otros empleados de otra empresa preguntaron al trabajador accidentado y a su encargado si habían finalizado los trabajos, a lo que el encargado respondió que sí, dando posteriormente instrucciones el encargado al trabajador para que continuase su trabajo estando la plataforma de montaje abierta, introduciendo el accidentado el brazo en el hueco de la plataforma que en ese momento estaba siendo utilizada por los operarios de otra empresa.

Tales diferencias impiden que pueda prosperar el motivo y con él, la totalidad del recurso, por lo que, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en su informe, procedería la inadmisión del recurso que, en este trámite, comporta su integra desestimación.