STS, 17 de Junio de 2015

Por la representación de ATRAE, se interpuso demanda de despido colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que "se declare la NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO acordado por la Empresa CATALUNYA BANC, S.A. (CX) que dio lugar al Expediente de Regulación de Empleo número NUM000 , dejando sin efecto el Acuerdo Laboral alcanzado en fecha 8 de octubre de 2013, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y cuanto más corresponda en derecho."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 10-02-2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por DON Juan Miguel en nombre y representación de ATRAE, estimamos la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante, alegada por CX, a la que se adhirieron los demás demandados y el Ministerio Fiscal y absolvemos de los pedimentos de la demanda a CATALUNYA BANC, S.A., FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB), SECCIÓN SINDICAL DE LA FEDERACIÓN SINDICAT DE ESTALVI DE CATALUNYA SINDICATO DE EMPLEADOS DE CAJAS (SEC) y D. Ildefonso , Dª Lucía , D. Leovigildo , D. Nicanor , Dª Pilar , SECCIÓN SINDICAL DE UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y Dª Sonsoles , D. Sebastián , D. Jose Luis , SECCIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO) y Dª Africa , D. Luis Enrique , D. Alejo , D. Aurelio , SECCIÓN SINDICAL DE CONFEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE CAJAS DE AHORROS (CSICA) y Dª Claudia ."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El 29-11-2011 se realizó la asamblea constituyente del Sindicato de ámbito estatal "Agrupación Trabajadores en Expansión", a la que acudieron seis trabajadores, quienes aprobaron la constitución del sindicato, el nombramiento de gestores, los Estatutos y la elección y nombramiento de los miembros de los órganos de gobierno de la Ejecutiva Estatal, compuesta por el secretario general, que recayó en DON Juan Miguel , un vicesecretario general y doce vocalías, que recayeron en los otros cuatro partícipes en la asamblea, quedando vacantes las demás. El 25-01-2012 se publicó en el BOE la resolución de la Dirección General de Empleo, mediante la que se tuvieron por depositados los Estatutos de ATRAE, sin que conste acreditada su impugnación. El 18-01-2012 DON Juan Miguel y DON Augusto , en su calidad de secretario general y vicesecretario general de ATRAE notificaron a CX la constitución de la sección sindical en la empresa, así como la designación de delegados sindicales de DON Juan Miguel , DON Augusto , DON Enrique y DON Jacinto . ATRAE acredita la afiliación de 14 representantes unitarios, quienes se presentaron en su día a las elecciones en las listas de UGT, repartidos del modo siguiente: el delegado de personal único de los centros de Burgos; Granada; Jaén; Toledo y Bilbao; 3 de los cinco miembros del comité de Málaga y 6 miembros del comité de empresa de Madrid, donde CCOO tiene cinco, SEC 4 y CSICA 2. 2º.- El 7-06-2010 la Dirección General de Trabajo, en ERE NUM001 , autorizó a la empresa demandada la extinción de hasta 1.300 contratos de trabajo. El 24-11-2010 se celebraron elecciones sindicales en la empresa CX, que arrojaron los resultados siguientes: SEC, 86 delegados (40, 37%); CCOO, 65 delegados (30, 52%); UGT, 44 delegados (20, 66%) y CSICA, 18 delegados (8, 45%). 3º.- Catalunya Banc, S.A., es una entidad financiera constituida en fecha 7 de junio de 2011 y resultante del proceso de reestructuración societaria realizado por Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa (de ahora en adelante Catalunya Caixa), que a su vez procedía de la fusión entre Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona y Caixa d'Estalvis de Manresa, que se formalizó el 1 de julio de 2010.- CX diferencia entre las actividades y operatoria de Core business y las englobadas en el non-Core business o Legacy. La actividad de Core business incluye toda la operatoria financiera que la entidad realiza en su territorio de origen, es decir, Cataluña. La actividad de Legacy se considera toda la actividad financiera desarrollada fuera del territorio de origen así como la operatoria inmobiliaria. La plantilla actual de la empresa a fecha 31 de agosto de 2013 es de 6.844 trabajadores, que se distribuyen en 5.113 que se dedican a prestar servicios para Core business y 1.731 trabajadores que desarrollan sus actividades para Legacy. - CX se integra en el Grupo Catalunya Banc, compuesto por la sociedad matriz Catalunya Banc, S.A. ("Catalunya Banc") y un conjunto de sociedades participadas que realizan actividades complementarias, entre otras, actividades en las áreas financieras, de seguros, inmobiliaria, de servicios, de pensiones y crediticia, que son las siguientes: Catalunya Caixa Capital S.A.U. ("CX Capital"); Catalunya Caixa Inversió, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, S.A.U. ("CX Inversión"); Catalunya Caixa Inmobiliaria, S.A.U. ("CX Inmobiliaria"); Catalunya Caixa Mediació, Operador de Banca-Assegurances Vinculat, S.L. ("CX Mediació"); Mediació"); Catalunya Caixa Serveis, S.A.U. ("CX Serveis"), Gestión de Activos Titularizados y Sociedad Gestora de Fondos de Titularización, S.A.U. ("CX Titularització"). El FONDO DE RESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) es titular del 66, 01% del capital social de CX y el resto lo tiene el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS. 4º.- De conformidad con el Memorando de Entendimiento de julio de 2012 sobre condiciones de política sectorial financiera, que recogía medidas concretas para reforzar la estabilidad financiera en España, y con el posterior Real Decreto 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, CX Banc ha sido clasificada como entidad del Grupo 1, lo que conllevaba la obligación de presentar un plan de resolución o reestructuración para su aprobación por las autoridades europeas en noviembre de 2012. Obra en autos y se tiene por reproducido el documento legal, denominado TERMSHEET, que recoge las condiciones (los" compromisos") para la recapitalización y reestructuración de Catalunya Banc S.A. ("CX Banc") que el Reino de España y Catalunya Banc S.A. se han comprometido a cumplir. El Reino de España se reserva el derecho a notificar modificaciones de estos compromisos, en concreto si CX Banc reanuda y finaliza con éxito su proceso de privatización en 2013. En el documento antes dicho se prevé expresamente en su apartado 5.3.3 que la Core unit reducirá su actual estructura de 856 a 715 sucursales antes de finalizar 2015 y reducirá se número de empleados de 5.524 a 4.665 en el mismo plazo, contemplándose un protocolo de supresión de sucursales con la consiguiente reducción de empleados. - En el apartado 5.4.3 del documento reiterado se dispone que la Legacy unit reducirá su estructura actual de 307 a cero sucursales (véase el Anexo 7) antes del final del año 2014, y de 1.673 a 305 empleados (ETC) antes que concluya 2014. A partir del año 2015 el número de sucursales y empleados no podrá aumentar. En concreto, 307 sucursales ubicadas fuera de Cataluña se venderán antes de que concluya el año 2014 o se cerrarán. - En el apartado 5.5 se dispone que CX Banc se compromete a vender o cerrar la antigua sede central de Caixa Tarragona en la ciudad de Tarragona (Plaça Imperial Tarraco, 6), la antigua sede central de Caixa Manresa en la localidad de Manresa (Sant Fruitós de Bages, Polígon Santa Anna) y las 307 sucursales ubicadas fuera de su Región histórica antes de que termine el mes de diciembre de 2015. 5º.- El 26- 07-2013 CX convocó a todas las secciones sindicales, presentes en la empresa para dar cumplimiento a la negociación previa, dispuesta en la DA 1ª del convenio aplicable, en las empresas que promuevan despido colectivo. El 30-07-2013 se reúnen empresa y todas las secciones sindicales presentes, incluida ATRAE, donde la empresa informa su decisión de promover un despido colectivo y advierte a las secciones sindicales, que debe constituirse la correspondiente comisión negociadora del modo en que ellas dispongan. - Finalmente se acuerda constituir una comisión de 13 miembros, compuesta por 5 miembros de SEC; 4 de CCOO; 3 de UGT y 1 de CSICA. - ATRAE manifiesta su disconformidad y aporta, incluso, un documento en el que propone el modo en el que debería conformarse la comisión negociadora, que no se admite por los demás partícipes en la reunión, quienes subrayan, a iniciativa de UGT, que los delegados, elegidos en las listas de UGT, no pueden computarse a efectos de representatividad de ATRAE, porque lo impide el art. 12.3 RD 1844/1944 . En la misma fecha, la empresa entrega la documentación siguiente: Memoria explicativa de las causas que motivan el despido colectivo con sus anexos; informe técnico justificativo de las causas que motivan el despido colectivo; plan de Acompañamiento Social y Recolocación Externa; cuentas anuales e informes de gestión de CATALUNYA BANC, S.A., correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012; cuentas anuales e informes de gestión consolidados de CATALUNYA BANC, S.A., correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012; cuentas anuales e informes de gestión de los ejercicios 2011 y 2012 correspondientes a las siguientes filiales: Catalunya Caixa Capital. S.A.U. ("CX Capital"), Catalunya Caixa Inversió, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, S.A.U. ("CX Inversión"), Catalunya Caixa Inmobiliaria, S.A.U. ("CX Inmobiliaria"), Catalunya Caixa Mediació, Operador de Banca-Assegurances Vinculat, S.L. ("CX Mediació"), Catalunya Caixa Serveis, S.A.U. ("CX Serveis"), Gestión de Activos Titularizados, Sociedad Gestora de Fondos de Titularización, S.A.U. ("CX Titularització"). - También se acompañó el Plan de acompañamiento social y el Plan de recolocación externa propuesto por la empresa autorizada Gabinete de Recolocación Industrial, S.L; el Plan social incluye el compromiso de suscribir el convenio especial con la Seguridad Social para los trabajadores a los que se refiere el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , aunque no consta en el expediente administrativo la efectiva presentación de la solicitud. El 31-08-2013 se entregaron las cuentas provisionales consolidadas del presente ejercicio 2013 (primer semestre) correspondientes a CATALUNYA BANC, S.A y las cuentas provisionales del presente ejercicio 2013 (primer semestre) correspondientes a las filiales CX Capital, CX Inversión, CX Inmobiliaria, CX Mediació, CX Serveis y CX Titularització. La empresa solicitó a los representantes de los trabajadores, que se emitieran los informes correspondientes, habiéndose producido dichos informes. 6º.- ATRAE presentó escrito el 6-08- 2013 por su exclusión de la comisión negociadora, que obra en autos y se tiene por reproducido. 7º.- La comisión negociadora, constituida el 31-07-2013, se ha reunido los días 22, 26, 29-08; 2, 5 y 6-09-2013, levantándose actas que obran en autos y se tienen por reproducidas. 8º.- El 5-09-2013 CX convocó formalmente el inicio del período de consultas para el día 9-09-2013, aportando a las secciones sindicales copia de todo lo actuado hasta dicha fecha. 9º.- El 10-09-2013 notificó a la Dirección General de Empleo el inicio del período de consultas. 10º.- La comisión negociadora ha mantenido reuniones, cuyas actas se tienen por reproducidas, los días 9, 12, 17, 19, 23 y 26-09-2013 y los días 3 y 8-10-2003, fecha en la que concluyó con acuerdo el período de consultas. - El acuerdo, alcanzado el 8-10-2013, obra en autos y se tiene por reproducido. 11º.- El 15-10-2013 CX notificó la conclusión con acuerdo del período de consultas a la DGE, así como a los representantes de los trabajadores. 12º.- El resultado del ejercicio 2011 de CX arroja unas pérdidas en miles de euros de - 1.362.619 euros. - En el ejercicio 2012 arroja unas pérdidas en miles de euros de - 11.819.212 euros. - En el primer semestre de 2013 sus resultados ascendieron en miles de euros a 189.506. Los resultados del grupo de empresas han sido igualmente negativos en miles de euros en -1.335.188 (2011) y - 11.854.908 (2012) y 182.985 (primer semestre de 2013). El resultado positivo de 2013 trae causa en las operaciones de subordinación de pasivos (SLE), establecidas en el TERM SHEET que, de no haberse producido, habrían provocado un resultado negativo de - 334 MM euros. 13º.- Las ayudas, concedidas a CX por las autoridades, han ascendido a 12.000 MM euros en forma de capital, supeditados al cumplimiento de los requisitos del TERM SHEET y en concreto: Desconsolidación (traspaso de activos) de los activos inmobiliarios a la sociedad de gestión de activos SAREB. Ejercicio de subordinación de pasivos S.L.E. Reestructuración operativa de su negocio, que implicaría una disminución de los costes de la Entidad, de tal manera que permitiera mejorar el ratio de eficiencia. 14º.- CX ha contratado con NOMURA INTERNACIONAL PLC la venta de sus sucursales, sin que se haya obtenido resultado alguno hasta la fecha. Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de AGRUPACIÓN DE TRABAJADORES EN EXPANSIÓN (ATRAE), y su SECCIÓN SINDICAL en CATALUNYA BANC, S.A. en el que se alega infracción de los arts. 24 CE , en relación a los arts. 17.2 y 124.1 LRJS . Que fue impugnado por las partes personadas.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, señalándose el día 10-06-2015, fecha en que tuvo lugar.

1. Recurre en casación ordinaria el demandante inicial frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2014 (autos 451/2013) que, apreciando falta de legitimación activa, desestima la demanda de impugnación de despido colectivo.

El recurrente persigue ahora que esta Sala del Tribunal Supremo aprecie la negada legitimación y devuelva las actuaciones al órgano judicial de instancia para que dicte nueva sentencia resolutoria del fondo del asunto.

2. La pretensión se apoya en dos motivos amparados en el apartado c) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

3. Conviene precisar que la demanda impugna el despido colectivo adoptado tras el acuerdo alcanzado el 8 de octubre de 2013, con el que, a su vez, se puso fin al periodo de consultas iniciado el 9 de septiembre de 2013 y seguido en el seno de la correspondiente comisión negociadora integrada por las secciones sindicales, entre las que no se encontraba el sindicato demandante (hechos probados octavo a décimo).

Como trámite previo al inicio del periodo de consultas, la empresa había convocado a todas las secciones sindicales presentes en la empresa, incluido el sindicato actor, a fin de anunciarles su decisión de promover el despido colectivo y advertirles de la necesidad de constituir la correspondiente comisión negociadora. En dicha reunión -celebrada el 31 de julio de 2013- se decide constituir una comisión integrada por miembros de los sindicatos codemandados, sin incluir al demandante (hecho probado quinto).

Ante ello, el 28 de agosto de 2013 la parte actora interpuso una demanda de tutela de la libertad sindical por la exclusión sufrida. Ésta dio lugar a la incoación de los autos 376/2013 de Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Según se indica en el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia de instancia, "El 10- 12-2013 las partes alcanzaron acuerdo en el procedimiento 376/2013 ante la Sala, por el que se acordó que ATRAE desistía del procedimiento citado, en tanto que la vulneración de derechos fundamentales, en los que se apoyaba aquella pretensión, se denunciaban (sic) también en el presente procedimiento, admitiéndose por todos los litigantes que se ventilaran dichas vulneraciones en el presente procedimiento".

Con posterioridad, y tras la comunicación del despido colectivo, la misma parte planteó la demanda rectora del presente procedimiento.

1. La sentencia recurrida rechaza la legitimación activa del demandante por dos vías distintas: a) de un lado, niega que la persona física que figura en ella y afirma actuar en nombre y representación del sindicato haya acreditado su poder para accionar en tal condición; y b) de otra parte, considera que el sindicato no posee implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo y, por consiguiente, carece de legitimación para impugnarlo.

Esa doble motivación justifica el que la parte recurrente plantee ahora dos motivos separados que, contrariamente a lo que sostienen tanto la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal, no constituyen una descomposición artificial del recurso. No solo se trata de dos aspectos distintos -la acreditación de la representación procesal y la legitimación para el ejercicio de la acción-, sino que, como tales, han sido tratados separadamente en la sentencia recurrida y, por tanto, forzoso es que se permita al recurrente su impugnación casacional separada.

2. Precisamente la diferente consideración y efecto de una y otra cuestión nos lleva a invertir el orden de su análisis, pues entendemos que la posibilidad de que el sindicato impugne el despido colectivo por la vía del art. 124 LRJS se torna aquí elemento previo y prioritario para determinar si el mismo estaba suficiente y adecuadamente representado en el presente procedimiento. De carecer el sindicato de legitimación para la impugnación del despido colectivo, como sostiene la sentencia recurrida, resultaría baladí la defectuosa acreditación del poder de representación de la persona física que actuaba procesalmente en su nombre, pues, llegado ese punto, aunque el actor tuviera poder para accionar por el sindicato, la falta de legitimación de éste impediría todo pronunciamiento ulterior.

1. Damos respuesta, pues, al segundo motivo del recurso, que alega un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución (CE ), a través de la infracción de los arts. 17.2 y 124.1 LRJS .

2. El art. 17 LRJS señala que " Los sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios.

   Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones ".

   Pero la legitimación para la acción de impugnación del despido colectivo tiene una regulación específica en el art. 124.1 LRJS . Desde la modificación que introdujo la Ley 3/2012, de 6 de julio sobre el texto que ofrecía tras el RDL 3/2912, dicha norma dispone que " La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo ".

   Por consiguiente, la acción de impugnación del despido colectivo por parte de la representación sindical exige que la implantación suficiente se analice partiendo de la concreta afectación del despido colectivo.

   Sobre el concepto de "implantación suficiente" nos pronunciábamos en las STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rec. 297/2013 ) y 21 octubre 2014 (rec. 11/2014 ). En la primera de ellas, rechazábamos la legitimación del sindicato demandante por la falta de implantación en el ámbito del despido a un sindicato de ámbito estatal que constituyó sección sindical en un solo centro de trabajo, y que carecía de representantes unitarios y no acreditó el número de afiliados. En la segunda de dichas sentencias negábamos legitimación al sindicato que no acreditaba representación alguna en los centros de trabajo afectados por el despido colectivo. Y negábamos la implantación pese a que dicho sindicato pudiera tener representación en otros centros de trabajo o hubiera participado en un proceso de negociación de un convenio colectivo pues lo relevante no es que el sindicato tenga representación en la empresa, sino que tenga "implantación" en el ámbito del despido colectivo y que, además, sea "suficiente". En ella acudíamos al mismo criterio seguido para la determinación de la legitimación para interponer demandas de conflicto colectivo en que hemos venido imponiendo al demandante que afirma tal implantación la carga de la prueba de dicha realidad ( STS/4ª de 6 junio 2011 -rec. 162/2010 - y 20 marzo 2012 -rec. 71/2010-).

   Con carácter general -y también en relación con los procedimientos de conflicto colectivo- recordábamos en la STS/4ª de 19 diciembre 2012 (rec. 289/2011 ) que, tanto la doctrina jurisprudencial, como la del Tribunal Constitucional, permiten concluir que la capacidad abstracta que tienen los sindicatos para la protección y defensa de los derechos de los trabajadores " no autoriza a concluir sin más que es posible a priori que lleven a cabo cualquier actividad en cualquier ámbito, pues tal capacidad no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en las que ésta pretenda hacerse valer" ( STC 201/1994 y 101/1996 ), siendo necesaria una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada ( STS de 10 de marzo de 2003 -rec. 33/2002 -, 4 de marzo de 2005 -rec. 6076/2003 -, 16 de diciembre de 2008 (-rec. 124/2007 -, 12 de mayo de 2009 -rec. 121/2008 -, 29 de abril de 2010 -rec. 128/2009 - y 2 de julio de 2012 -rcud. 2086/2011 -) . Ese vínculo especial y concreto entre el sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate habrá de ponderarse en cada caso y se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( STC 7/2001 , 164/2003 , 142/2004 , 153/2007 y 202/2007 ) ".

3. En el presente caso, hemos de partir de los datos fácticos que figuran en la sentencia recurrida en tanto que no han sido combatidos en el recurso.

   De ellos resulta los siguiente: a) el despido promovido por la empresa afectaba a toda la empresa, con una propuesta inicial de extinguir 2395 contratos de trabajo, afectando a centros de trabajo de todo el territorio nacional; b) las últimas elecciones sindicales en la empresa se celebraron el 24 de noviembre de 2010 (Hecho Probado Segundo); c) el sindicato demandante se constituyó en asamblea celebrada el 29 de noviembre de 2011; d) el mismo acredita la afiliación de 14 representantes unitarios, repartidos en la forma expresada en el Hecho Probado Primero, si bien todos ellos habían accedido a dichos cargos en las listas de UGT; e) en 18 de enero de 2012 el sindicato comunicó a la empresa la constitución de la sección sindical y la designación de cuatro delegados sindicales; f) la dicha sección sindical fue convocada por la empresa a la reunión informativa previa al inicio formal del periodo de consultas a fin de constituir la comisión negociadora, como antes ha quedado expuesto (Hecho Probado Quinto).

   Desconoce la Sala el número de afiliados con que cuenta el sindicato, dato que tampoco se ofrece en el recurso, en el que solo se indica que, entre los trabajadores afectados por el despido estarían "194 trabajadores afiliados", mas reconociendo asimismo que es algo que no reconocen las partes demandadas.

   Por consiguiente, para medir la implantación real del sindicato solo disponemos de dos elementos: el de los 14 representantes unitarios y el de la aceptación empresarial de la existencia de sección sindical.

4. El dato de los 14 representantes unitarios debe, no obstante, ser excluido para valorar la implantación suficiente del sindicato pues, como se ha puesto de relieve, no permite medir la representatividad del sindicato al haber accedido aquéllos a sus respectivos cargos en una momento anterior a la propia constitución del sindicato y, por ende, pese a que no se les niega su condición de representantes unitarios de los trabajadores con todas las garantías que a tal condición van aparejadas, se hace palmario que no permite concluir que el sindicato hubiera obtenido el índice de apoyo que su número pueda representar dado que, en el momento en que dichos trabajadores optaron a esos cargos y fueron elegidos, pertenecían a otro sindicato y los electores no podían avalar a un sindicato entonces inexistente. En suma, difícilmente puede decirse que el sindicato estaba implantado en un momento previo a su propio nacimiento. Es cierto que el sindicato tiene ahora afiliados que ostentas cargos de representantes electos, pero no sirven en este caso para acreditar su implantación en la empresa, en tanto no hayan sido ratificados como tales una vez conocido su cambio de afiliación sindical.

5. No cabe afirmar que el sindicato tuviera la consideración de sindicato representativo en los términos del art. 10 de la L.O. 11/1985, de Libertad Sindical .

   Por ello, con independencia de que la empresa fuera conocedora de la existencia de la sección sindical y, por ello, la hubiera incluido en la convocatoria para la constitución de la comisión negociadora del periodo de consultas, la implantación suficiente exigible para el ejercicio de la acción del art. 124 LRJS sigue sin estar acreditada.

1. Acierta, pues, la sentencia recurrida cuando niega la legitimación del sindicato para la impugnación del despido colectivo y, por ello, debe ser confirmado tal pronunciamiento.

2. Y, como ya hemos apuntado, tal consideración hace irrelevante la cuestión de la justificación del carácter con que actuaba la persona física que interpone la demanda en nombre del sindicato; cuestión que el recurso plantea en el primero de los motivos del recurso, suscitando la posibilidad de subsanación de tal insuficiente acreditación. A tal fin la parte recurrente invoca el art. 24 CE en relación con los arts. 17.2 y 81.1 LRJS afirmando que el órgano judicial debería haber examinado de oficio y en el tramite de admisión de la demanda -o, en ultimo caso, antes de dictar sentencia, con suspensión del plazo- la concurrencia de los presupuestos procesales dando a la parte actora un plazo para la subsanación; y que, no haciéndolo, ha incurrido la Sala de instancia en denegación de la tutela judicial.

   Reiteramos aquí que esta cuestión no afecta a la legitimación activa, sino a la representación que ostenta la persona física que actúa en nombre del sindicato. El precepto legal al que hay que atender es el que se recoge en el art. 16.5 LRJS -que reproduce lo dispuesto en el art. 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )-, según el cual " Por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen ".

3. Ciertamente resulta dudoso que las partes demandadas pudieran poner en cuestión la representación de quien actuaba en nombre del sindicato cuando, con arreglo al propio Hecho Probado Primero, éste aparecía como secretario general del sindicato y, al mismo tiempo, designado como delegado sindical; y - recordémoslo de nuevo- dicha sección sindical había sido convocada a las reuniones que precedieron al periodo de consultas, sin que conste que se pusiera en duda la representación del sindicato.

   La exigencia que la sentencia impone en este sentido resultaba excesiva y, en todo caso, debiera de haber permitido la subsanación en momento anterior a dictarse la misma -como también pone de relieve el Ministerio Fiscal en el informe emitido en la sede de la Audiencia Nacional-.

   Ahora bien, la apertura del trámite de subsanación no hubiera paliado en modo alguno la falta de legitimación activa del sindicato a la que hemos dedicado el Fundamento anterior y, por ello, las consideraciones sobre el primer motivo del recurso carecen de relevancia para alterar el procedente fallo desestimatorio del mismo.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.