ATS, 4 de Marzo de 2010
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2010:4006A |
| Número de Recurso | 857/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Burgos se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 349/08 seguido a instancia de D. Franco contra TECNYFARMA, S.A., sobre reclamación de cantidad (pacto de no concurrencia), que desestimando la excepción procesal de defecto en el intento de conciliación previa, desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 27 de noviembre de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de marzo de 2009 se formalizó por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Franco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 12 de enero de 2010 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de citación de la sentencia de contraste; por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El actor prestó servicios para la empresa demandada con la categoría de director gerente mediante un contrato de alta dirección con un salario anual de 17.525,07 # con inclusión del prorrateo, en cuya cláusula duodécima se establecía un pacto de no concurrencia de dos años de duración una vez finalizada la relación laboral "bien entendido que de las retribuciones pactadas con el directivo, un diez por ciento de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia que en la presente cláusula se establece" . Igualmente se establecía que el incumplimiento del pacto de no competencia por el directivo "dará derecho a Tecny Farma S.A. a exigir una indemnización por daños y perjuicios que resulta fijada por las partes e el importe en el equivalente al salario bruto anual pactado, a cuyo importe podrá añadirse el de las pérdidas que, en su caso, puedan causarse derivadas de tal incumplimiento".
En su demanda el actor reclama 420.601,63 # en concepto de compensación económica del pacto de no concurrencia y 105.150 # por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de no competencia postcontractual.
En su tercer fundamento dice la sentencia de instancia que la empresa ha admitido que el actor no ha incumplido el pacto de no competencia por dos años desde la extinción de la relación laboral por lo que surge la obligación de pago de la cantidad que servía de contraprestación a la obligación del trabajador. Pero ocurre -continúa el Juzgado- que la obligación de pago está extinguida pues en la cláusula duodécima del contrato se establece que el 10% de las retribuciones estaban destinadas a satisfacer esa obligación de no competencia, y no consta que la empresa adeude cantidad alguna en concepto de retribuciones por el tiempo que duró el contrato, por lo que el pacto ya se ha pagado en la forma establecida en el contrato de trabajo y termina desestimando la demanda.
Recurrió el actor en suplicación planteando distintos motivos, solicitando la nulidad de la sentencia de instancia, de revisión de hechos probados y de denuncia de infracción jurídica, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 27 de noviembre de 2008 que desestima el recurso rechazando todos los motivos tanto de denuncia de infracciones procesales como los de revisión fáctica y los referidos al fondo del asunto, reiterando respecto a esto último, los razonamientos del Juzgado y concluyendo, por tanto, que la cantidad correspondiente a indemnización por no concurrencia había sido ya satisfecha de forma periódica durante el tiempo de vigencia del contrato.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina planteando dieciocho motivos; siete por infracción de normas procesales y los otros once por infracción de normas sustantivas. Tras requerimiento de la Sala, la parte recurrente presentó escrito insistiendo en el planteamiento de los dieciocho motivos, si bien terminaba diciendo que en caso de admitirse una sola sentencia para la materia procesal, seleccionaba la del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1990 y para la cuestión sustantiva seleccionaba la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de junio de 1999 y la del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1990 .
Según ha reiterado la Sala en relación con el recurso de casación para la unificación de doctrina, la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y R. 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y R. 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ).
Pues bien; en cuanto a los siete motivos de denuncia de infracciones procesales resulta que los motivos 2º, 4º, 5º y 7º se plantean al margen del requisito de la contradicción sin citar sentencia alguna de contraste por lo que no pueden tomarse en consideración. Respecto al motivo segundo hay que añadir que la cuestión planteada, en relación con la figura de la cosa juzgada no fue planteada en suplicación. En el motivo 5º se cita una sentencia del Tribunal Constitucional que dice aporta " a titulo ilustrativo" y también en esa condición se cita una sentencia del Tribunal Supremo en el motivo 7º.
En su extenso escrito de alegaciones, concretamente en la alegación segunda la parte recurrente se refiere al planteamiento de la cosa juzgada, pero, como se acaba de decir, esta cuestión no puede tomarse en consideración en este excepcional recurso por dos motivos. Primero porque se plantea al margen del requisito de la contradicción que la Sala también exige cuando se denuncian infracciones procesales como recuerda la sentencia de 28 de mayo de 2003 (R. 813/07 ) y las que en ella se citan, diciendo que "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción, rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 Ley de Procedimiento Laboral fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial" . Y segundo porque esta cuestión no se planteó en suplicación donde no se denunció como infringido el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que constituye una cuestión nueva que no puede plantearse en este excepcional recurso como también ha reiterado la Sala; entre las más recientes, sentencias de 6 de febrero de 2008 (R. 5019/06), 5 de mayo de 2008 (R. 1087/08) y 4 de febrero de 2009 (R. 1536/08 ).
Pasamos ahora a analizar los tres motivos en los que si se denuncia la existencia de contradicción con cita de sentencias de contraste.
En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 97.2 Ley de Procedimiento Laboral y 218 Ley de Enjuiciamiento Civil por insuficiencia de hechos probados diciendo que no se recoge como hecho probado el que la empresa haya satisfecho un determinado importe en compensación económica del pacto y se propone de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1990 que -como antes se ha dicho- la recurrente selecciona de contraste para los motivos sobre infracciones procesales.
De nuevo hay que recordar la doctrina de la Sala conforme a la cual la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta (sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006), 5 de diciembre de 2007 (R. 1928/2004), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R. 3017/2007). La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].
Pues bien; conforme a la anterior doctrina el motivo carece de contenido casacional porque, por una parte, se plantea en relación con la valoración de la prueba cuando dice que "tal falta de determinación de lo pagado mediante prueba directa ... se sustituye por una prueba indirecta o indiciaria del pago ..." , y por otra en disconformidad con el rechazo a la revisión fáctica solicitada; concretamente con el rechazo a los motivos sexto y séptimo de suplicación. Planteamiento que se reitera en la primera de las alegaciones de la parte recurrente en relación con la prueba del pago del pacto de no concurrencia cuando -entre otras manifestaciones- dice que la Sala de suplicación "tampoco puede manifestar probado el pago de manera directa a través de la prueba practicada sino solo de manera indirecta o indiciaria ...".
Pero es que además, la contradicción es inexistente, porque no es comparable con la del caso de autos, la situación ante la cual la sentencia de contraste de esta Sala de 15 de febrero de 1990 anula la de instancia por insuficiencia de hechos probados. En el caso de dicha sentencia se habían pactado unos incentivos que en su conjunto representen el 5% sobre la superación de la cuota que se asigne al actor y éste solicita el abono de los incentivos calculándolos sobre el total de lo facturado en su actividad de viajante y en el supuesto enjuiciado la empresa no había pagado nada por tal concepto, sin que las partes desarrollaran actividad alguna sobre la determinación de tales incentivos. La situación del caso de cautos es bien distinta, pues se trata de interpretar una cláusula contractual según la cual el 10% de las retribuciones del actor se destinaban a retribuir el pacto de no competencia y en el hecho probado segundo se establece el salario mensual.
El motivo tercero se plantea en relación con la carga de la prueba denunciando la infracción del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral al no acreditarse ni la cantidad pagada como compensación económica del pacto, ni el momento del pago, ni el concepto a través del que se pagó.
Se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de abril de
2008 que estima el recurso del actor y revoca la de instancia que a la cantidad adeudada por la empresa había restado la cantidad de 1800 # estipulada para el caso de incumplimiento del pacto de no concurrencia por parte del actor. La sentencia propuesta de contraste declara nula la cláusula contractual en la que únicamente se decía que el actor no podría prestar servicios para otra empresa que haya sido cliente de la demandada, cuando cese en sus servicios a ésta, pero no se estipulaba la contraprestación al trabajador por la limitación en su actividad laboral.
La contradicción es inexistente porque en el caso de la sentencia recurrida si consta que la contraprestación al actor consistía en el tan mencionado 10% de la retribución, y la propia sentencia de contraste dice que si la empresa entendía que una parte de la retribución lo era en compensación por el pacto de no concurrencia una vez finalizado el contrato "debería haberlo hecho constar en dicho contrato ...", y eso es precisamente lo que se ha hecho en el caso de la sentencia recurrida.
En el motivo 6º se denuncia una incongruencia omisiva por falta de resolución expresa sobre la nulidad del pacto de no concurrencia. Se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2007 que anuló las actuaciones porque en el acto de juicio el trabajador alegó la nulidad del pacto de no competencia postcontractual y ninguna referencia a ello contenía la sentencia de instancia.
Tampoco aquí puede apreciarse la contradicción, pues según dice el propio recurso, la demandada alegó la posible nulidad del pacto para el caso de que no se considerara satisfecha la compensación, pero lo que ocurre es que la sentencia de instancia si considera satisfecha la compensación, por lo que nada dice sobre la nulidad del pacto y la sentencia de suplicación recurrida declara expresamente que el pacto es "perfectamente ajustado a Derecho".
En relación con los 11 motivos sobre infracciones sustantivas, hay que decir que la cuestión a debatir es única y consiste en la interpretación de la cláusula 12 del contrato relativa al pacto de no concurrencia postcontractual y la contraprestación al trabajador con el 10% de las remuneraciones, por lo que como sentencia de contraste debe tomarse en consideración la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de junio de 1999 , la más moderna de las dos seleccionadas.
Dicha sentencia contempla un supuesto que guarda una indudable similitud con el caso de autos, pues según el hecho probado segundo, en el contrato de trabajo "se había estipulado un pacto de no concurrencia del trabajador hasta pasados dos años desde la extinción de su contrato, y por ello de la cuantía de la retribución pactada se considera que el 10% responde a la competencia aludida" . La sentencia desestima el recurso de la empresa demandada al considerar nulo el pacto pues "... ninguna compensación económica se ha satisfecho al trabajador demandado en virtud del pacto de no concurrencia ... dado que los únicos conceptos salariales que integraban su retribución eran el salario base y dos pagas extraordinararias".
Sin embargo, de acuerdo con esto último, es decir con la composición y cuantía de los respectivos salarios, la contradicción tampoco puede apreciarse pues en el caso que se propone como término de comparación la retribución anual total era de cuatro millones de pesetas (hecho probado primero) distribuidos en salario base y dos pagas extraordinarias y la sentencia de contraste entiende que de dicha retribución básica no cabe deducción alguna para compensar la no concurrencia. En cambio, en el caso de autos el salario mensual del actor es de 17.525,07 # y según las nóminas obrantes en las actuaciones estaba constituido por el salario base, plus convenio, mejora convenio, y un concepto voluntario de casi 8.000 # en las últimas nóminas, y la sentencia recurrida entiende que lo que se pactó fue que la indemnización por no concurrencia se satisfaría periódicamente por la empresa "mediante un incremento del 10% de la retribución del directivo".
Sólo cabe añadir respecto a la segunda sentencia seleccionada por la recurrente del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1990 que tampoco menciona en sus hechos probados una cláusula contractual relativa a pacto de no concurrencia con un contenido similar a la cláusula duodécima del caso de autos, por lo que tampoco concurre la necesaria identidad con la recurrida para apreciar la contradicción.
En su escrito de alegaciones, la parte recurrente también se opone a la inadmisión del recurso por la falta de contradicción, pero las diferencias que se han expuesto entre la sentencia recurrida y las de contraste con claras y justifican los diferentes pronunciamientos.
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Franco contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 27 de noviembre de 2008, en el recurso de suplicación número 651/08, interpuesto por D. Franco , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos de fecha 29 de septiembre de 2008 , en el procedimiento nº 349/08 seguido a instancia de D. Franco contra TECNYFARMA, S.A., sobre reclamación de cantidad (pacto de no concurrencia).
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
