STS 603/2011, 20 de Julio de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas dictó sentencia de 15 de junio de 2006 en el juicio ordinario n.º 420/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Julia y Luis María que ha dado lugar al procedimiento ordinario de derechos fundamentales núm. 420-05, y:

»1) Declaro que se ha vulnerado el derecho al honor de Julia al llamarla "infiel" Leovigildo en el programa "Salsa Rosa" producido por Boomerang TV S.A. y emitido el día 12-2-2005 por la cadena de televisión Telecinco, propiedad de Gestevisión Telecinco S.A.

»2) Condeno a Leovigildo , Boomerang TV S.A. y Gestevisión Telecinco S.A. a que abonen solidariamente a Julia la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) en concepto de daño moral.

»3) Condeno a los tres citados demandados a que, a su cargo, se proceda a la lectura o reproducción del fallo de esta sentencia en un programa de "Salsa Rosa" u otro de la cadena Telecinco que Ie pueda sustituir en el futuro en la misma franja horaria de sábado noche.

»4) No ha lugar a declarar vulnerados los derechos al honor y a la intimidad de Luis María .

»5) No procede la condena en costas.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Documentos "electrónicos" de la demanda y sus copias. Prueba de reproducción.

Mención especial y previa merece la cuestión de los DVD aportados como documentos 3, 4 y 5 de la demanda, y sus copias, y su imposible visionado.

No se han podido leer, abrir o visionar ni los originales ni las copias, salvo la entregada a Leovigildo . Esta circunstancia hace sospechar que lo que le ha podido ocurrir a la demandante es que ha intentado hacer las copias a partir de un original y tras ello, sin comprobar cómo habían quedado las copias y pensando que todos los DVD eran iguales, preparó demanda y copias para las otras partes, uniendo a una de las copias, la que ha ido a parar a Leovigildo , los DVD que eran originales previstos para el pleito y llegando a las demás partes y al juzgado los que deberían haber sido copias exactas pero que han sido ilegibles.

A pesar de las contestaciones de las codemandadas y las devoluciones de los DVD, la actora no comprobó dichos extremos ni subsanó posibles defectos, insistiendo en la audiencia previa en la validez de original y copias y proponiendo como prueba el visionado de los mismos.

De conformidad con el art. 273 LEC , de todo documento se habrá de presentar copia para la contraria, siendo su finalidad la prevista en el art. 279 que las pretensiones de las partes se deduzcan de las mismas copias, no de los originales; el 275 establece que si tras la omisión de presentación de las copias con la demanda o contestación, no se subsanare su falta, se tendrán por no aportados los documentos a todos los efectos; el art. 276.3 dice que si el procurador omite la presentación de las copias, se tendrán igualmente por no aportados los documentos; finalmente, el art. 280 dispone que si un litigante denuncia que una copia no se corresponde con el original, el juzgado debe declarar la nulidad de actuaciones a partir de la entrega de aquella si la inexactitud ha podido causar indefensión a la parte.

Por otro lado, las partes tienen la carga de aportar los documentos en el momento procesal oportuno y la sanción que la LEC prevé, en caso de no hacerlo, es la preclusión, según se deduce de los arts. 265.1, 269.1, 272, 270 y 271 LEC.

En el presente caso nos encontramos con que se han aportado unos documentos con sus copias exactas, dado que está en blanco tanto el original como las copias de dos demandadas. Por tanto, no es que no se hayan aportado las copias, sino que estas son fiel reflejo de sus originales (aunque todos ilegibles). Si lo comparásemos con documentos en papel, tendríamos que se han acompañado originales y fotocopias en blanco, salvo uno que, pareciendo un original, ha ido a parar a otra codemandada. Es misión de la parte que presenta unos documentos comprobar que tienen contenido. Siguiendo con el símil del documento en papel, debe comprobar si el folio que aporta está escrito y si la fotocopia ha salido correcta.

Los medios electrónicos tienen un tratamiento específico diferente al de los documentos convencionales ("medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen" del art. 299.2 , cuya reproducción está prevista en los arts. 382 a 384 LEC ). Nada dice la ley de que se deban aportar copias de los citados instrumentos (CD, DVD, etc.) y el art. 382 concede a la parte proponente la facultad, no obligación, de poder acompañar transcripción escrita de las palabras que resulten relevantes para el caso.

Sin embargo, siguiendo con la jurisprudencia surgida de la anterior LEC 1881, que equiparaba los documentos privados a los electrónicos ( STS 12-6-99 ), se ha de entender que de estos también se debe acompañar copia para la parte contraria, máxime en los tiempos actuales en que hacer una copia de un CD o DVD es harto sencillo. El medio de prueba del art. 382 es la reproducción ante el tribunal, no su soporte, y hay que interpretar que la parte que lo acompaña a su escrito de demanda o de contestación ha de entregar copia para la contraria. Es práctica habitual acompañar las copias, facilitando así la contradicción, dado que de otro modo se causaría indefensión por la imposibilidad de preparar seriamente una contestación a algo cuyo contenido exacto se desconoce.

De hecho, es así como ha actuado la parte actora al presentar copias para todas las demás.

Aunque sin duda se ha tratado de un error en la parte actora, fue advertido por las partes demandadas en sus contestaciones y no se ha intentado subsanar hasta unos días después -de la prueba de visionado, donde se comprobó que, efectivamente, no se podían reproducir los DVD ("0 bytes de espacio libre pero 0 bytes también de contenido"). No se trata de un defecto subsanable o incardinable en el art. 270 LEC -como se alega en el escrito de la demandante de 12-4-06 -; se trata de un instrumento probatorio que se ha presentado sin posibilidad de ser visionado, y la sanción del art. 269 es bien clara: no se podrá ya presentar posteriormente, pues es evidente la indefensión que se causaría a las partes demandadas.

Por tanto, la prueba de visionado de los DVD ha resultado totalmente infructuosa, con las consecuencias que ello tiene en la resolución de este caso.

Segundo.- Prescripción alegada por Leovigildo .

Está formulada esta excepción respecto del programa "Salsa Rosa" del que no consta su fecha en el hecho sexto de la demanda. En primer lugar se confunde la prescripción con la caducidad siendo esta la figura que contempla el art. 9.5 LO 1/1982 y estableciendo un plazo de cuatro años para la misma.

Habiendo aclarado la parte demandante en la audiencia previa que el primer programa que menciona en el hecho sexto de su demanda -que no identificaba correctamente- es de fecha 10-7-03, es obvio que no ha transcurrido el plazo de caducidad y la excepción no puede prosperar. De hecho, no ha sido mantenida por la defensa de Leovigildo en sus conclusiones.

Tercero.- Fondo del asunto.

Las partes son perfectas conocedoras del concepto del derecho al honor e intimidad, del derecho a la libertad de información y de expresión, del reportaje neutral, etc. Hacen eco en sus escritos de la abundante jurisprudencia que tanto del TS como del TC existe sobre la materia y sobre como se resuelve la colisión entre los derechos al honor e intimidad, por un lado, y los derechos a la libertad de información y de expresión, por otro.

Así pues, se puede entrar directamente en el fondo del asunto. La demanda se contrae a las expresiones vertidas por Leovigildo en los cinco programas de "Salsa Rosa" y uno de "A tu lado" emitidos por Telecinco en distintas fechas (que se concretaron en la audiencia previa) y que están especificados en el hecho sexto de la demanda. Estos programas deberían estar grabados en los documentos 3, 4 y 5 de la demanda. No habiéndose podido visionar los DVD de los programas en donde supuestamente se han vertido las expresiones injuriosas, la parte actora se ha quedado casi sin prueba, dado que las demandadas Boomerang y Telecinco no reconocen ni los programas ni las transcripciones que de ellos se hace en la demanda y en el doc. 10 y, Leovigildo tampoco reconoce las transcripciones, pues mantiene que han sido deliberadamente cambiadas para que cobren un sentido diferente. Es la propia demanda la que en diversas ocasiones menciona que "solo del visionado se podrá valorar la gravedad de las expresiones" (pág. 6) y "es necesario el visionado de los videos, pues las transcripciones por sí solas no se pueden valorar correctamente" (pág. 3).

No se pueden ver los programas ni, por lógica consecuencia, comprobar si las transcripciones son literales, pues los documentos 3, 4 y 5 de la demanda - que son los que contienen los programas objeto de la demanda y únicos sobre los que se ha pedido la prueba de visionado (excluyendo el doc. 9)- han resultado ilegibles. Por tanto, para ver si se ha vulnerado el honor o intimidad de los actores hay que atender a las transcripciones del doc. 10 de la demanda que los demandados hayan reconocido en sus interrogatorios (sobre ellas han ido gran parte de las preguntas del letrado actor), especialmente el de Leovigildo , o hayan podido ser adveradas por las pruebas testificales (la de la directora del programa "Salsa Rosa", Tania ).

Por Telecinco ha comparecido Crescencia con un poder que ha sido examinado por el juez y declarado bastante para esa prueba. No obstante, el letrado de los actores ha formulado su protesta por entender que el poder que ha exhibido la declarante no Ie faculta para el interrogatorio. A esta persona no se Ie ha preguntado sobre las expresiones supuestamente injuriosas proferidas por Leovigildo .

Por Boomerang ha comparecido Valentín , quien ha manifestado que no puede reconocer las transcripciones que de los programas se hacen en la demanda.

Tania , directora de algunos de los programas de "Salsa Rosa" desde diciembre de 2004 a marzo de 2005, no ha podido recordar las frases textuales que se hayan podido decir en los programas.

Hay que fijarse, sobre todo, en el interrogatorio de Leovigildo , a quien se imputan las expresiones injuriosas. No era de extrañar que, conociendo aquel que los DVD no se han podido visionar, haya respondido con un "no recuerdo" casi a cada pregunta que le ha formulado el letrado actor leyéndole expresiones literales de las transcripciones del doc. 10. A pesar de que en su contestación no se negó haber podido visionar los programas, si que manifestó que no reconocía las transcripciones y que habían sido manipuladas para darles un sentido diferente al que tuvieron sus intervenciones televisivas.

Por tanto, como ya he adelantado, a falta del visionado de los programas de TV, no puedo comprobar si es cierto que Leovigildo dijo en las entrevistas lo que los actores aseguran que se dijo. Solo se puede tener como cierto lo que el propio demandado haya reconocido en la prueba de interrogatorio (art. 316 LEC ) cuando el letrado actor le ha leído multitud de transcripciones contenidas en el doc. 10.

De todas ellas solo una expresión que considero vejatoria y con finalidad claramente descalificadora ha sido reconocida por Leovigildo en su interrogatorio: que Julia fue infiel. Cuando el letrado de los demandantes le pregunta sobre el programa de "Salsa Rosa" de 12-2-2005, leyendo las transcripciones de la pág. 194 del doc. 10 de la demanda, dice Leovigildo que no recuerda haber dicho que Luis María sea un "mantenido", pero sí que dijo que Julia le fue infiel ("les pillé, me fue infiel", ha reconocido que dijo), aunque no recuerda que dijera que también le fue infiel con otros tres más cuyos nombres le cita el letrado (un tal Farsante y otros). En resumen, ha reconocido Leovigildo que dijo en el programa "Salsa Rosa" de 12-2-2005 que Julia fue infiel (además lo ratifica en el juicio), e incluso ha manifestado que no sabe si la llamó infiel en uno o en más programas de TV. A preguntas del letrado de Boomerang responde que el tema de la infidelidad ya fue hablado en otros programas hace muchos años, ya lo había dicho en otras fechas.

Sobre todo lo demás por lo que se le ha preguntado, o ha contestado que no lo recuerda o lo que sí ha recordado y admitido no tiene para este juzgador la consideración de atentado al honor o a la intimidad de los actores. Ha reconocido haber hablado en general de Julia y Luis María , de los hijos en común con aquella, de que se le han puesto trabas en su trabajo tras haber roto con Julia , que pediría antecedentes penales y "el número del zapato" del hombre que viva con sus hijos, que vio a Julia y Luis María sentados en la playa, que cuando tiene un problema relativo a los niños, llama a su abogado, etc. Todas ellas expresiones que no exceden de la mera crítica o suponen una preocupación lógica en un padre que sabe que sus hijos conviven con la actual pareja de la madre. No se descubre en ellas ánimo de injuriar ni de revelar intimidades y no las considero un atentado al honor o la intimidad.

Sin embargo, decir en un programa de TV de un sábado noche con una cuota de pantalla de un 27,6 % y audiencia de 3.067.000 personas (doc. acompañado por Telecinco a su escrito de 23-2-06) que una persona es infiel, constituye un insulto que no puede estar protegido ni justificado por el carácter de noticiable de la persona a que se refiere. No se ha acreditado que Julia fuera infiel, ni ha sido el objeto del proceso. A mayor abundamiento, la infidelidad ya fue alegada como causa de separación y fue rechazada por falta de probanza en la sentencia de 15-1-2001 acompañada como doc. 2 de la demanda. Y es más, aunque se hubiera probado (y dejo bien claro que lo digo a modo de hipótesis), constituiría también un ataque a su intimidad, pues nadie tiene por qué conocer extremos tan reservados de la vida de una persona, como son sus relaciones íntimas, si ella misma no quiere desvelarlos. Ha dicho Leovigildo que no ha tenido ánimo de injuriar al decir que Julia le fue infiel, pero solo las ganas de despertar el morbo en la audiencia de esos programas, la intención de desacreditar, el interés económico y/o el afán de protagonismo pueden llevar a una persona a calificar públicamente a otra, que suele ser noticia en la prensa del corazón, de infiel. Según la audiencia que se dice tienen estos programas, cientos de miles de personas pudieron escuchar a Leovigildo descalificar públicamente a Julia llamándola infiel sin base alguna para ello, lo que constituye una vejación que no puede estar amparada por la libertad de expresión, máxime cuando ya unos años antes el juez que les separó declaró que no se había probado la infidelidad.

Nos encontramos ante el supuesto del art. 7.7 LO 1/82 : imputación de hechos o manifestación de juicios de valor a través de expresiones que lesionan la dignidad de la persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación. Y no puede estar amparado por la libertad de expresión o de información, pues, como tiene reiteradamente dicho el TC, estos derechos están condicionados a que la información se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables, y a que dicha información sea veraz (por todas, la STC 27-2-2006 , en la que se citan todas las anteriores).

Siendo Julia una persona famosa -ha sido portada de revistas y es precisamente lo que alegan todas las partes demandadas-, se menoscaba pública e inútilmente su dignidad y honor si se la tilda injustamente de infiel, aunque sea por su exmarido y aunque este esté convencido de que lo fue. Dice el TC respecto a la veracidad de la noticia que el nivel de diligencia exigible adquirirá su máxima intensidad cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere. Parece que se excusan Leovigildo y el resto de demandados en que en anteriores programas y desde hacía tempo ya había hablado de la infidelidad y Julia no había actuado frente a ello. Se alega también que se ha seleccionado a Telecinco y a Boomerang porque ella trabaja ahora para la competencia. Pues bien, ya se ha razonado que no ha caducado su derecho, es libre de demandar a quien considere oportuno y no tiene por qué hacerlo frente a las personas o cadenas que le sugieran los demandados. Cada vez que se la tilde de infiel (u otro insulto o expresión vejatoria) se estarán vulnerando su dignidad y honor. El atentado al honor (o a la intimidad) se produce cada vez que se la insulta o se la desacredita públicamente (o se revelan aspectos de la vida privada que no deben ser de interés general). El haber insultado una vez no es patente de corso para seguir haciéndolo porque la afectada no reaccionara inmediatamente ante la vulneración de su honor, pues la ley le concede un plazo de cuatro años.

También se alega que Julia ha vendido su propia vida privada y que por ello no puede reclamar, invocando para ello el art. 2 LO 1/1982 (actos propios y usos sociales alegados por los codemandados). Tampoco este argumento puede servir para que una persona deba soportar las expresiones vejatorias. Como ya ha dicho con reiteración el TC, los personajes famosos que voluntariamente han abierto las puertas de su vida privada pueden ver disminuido su derecho al honor o intimidad, pero ello no les convierte en obligados y mudos sujetos pasivos de los insultos.

Las personas con proyección pública voluntaria deben soportar un cierto riesgo de lesión en sus derechos de la personalidad ( STC 165/1987 ), la protección del derecho al honor disminuye, la de la intimidad se diluye y la de la imagen se excluye. La opinión está amparada por la libertad de expresión; la información veraz, por el derecho de información; pero una y otro deben tener un mínimo interés general y en ningún caso cabe en los mismos la vejación, es decir, expresiones o epítetos injuriantes, afrentosos u ofensivos. La expresión pública de opiniones, pareceres, crítica o comentarios sobre personas ajenas debe ser siempre en línea del respeto necesario, y nunca, aunque se trate de una respuesta, se puede integrar la misma con manifestaciones de mofa, denigratorias y vejatorias directamente personales que trasciendan a la vida privada de las personas, ya que no se trata de propia crítica, sino de decidido ataque, utilizando expresiones innecesarias y humillantes o un lenguaje que se aparta de la neutralidad que supone criticar constructivamente. ( SAP Madrid, Secc. 19 , 6-2-06 , Pte. Díaz Méndez).

En la STS 1 de 8-5-99 (Pte. Gullón Ballesteros) se dice: "En consecuencia, la publicación unilateral de los rumores ciertos como tales rumores sobre motivos o causas de la crisis matrimonial no está protegida por invadir el derecho a la intimidad personal o familiar y constituir un atentado al honor del recurrente, al atribuírsele la paternidad de un hijo extramatrimonial, lo que de suyo implica que es persona infiel a los compromisos contraídos con el matrimonio. Frente a ello no puede alegarse que lo publicado fueron rumores con tal característica. Ciertamente que no se dio como hecho, pero no lo es menos que se amplificó la posibilidad de su conocimiento por la considerable penetración en el mercado de la revista".

La STS 1.ª, de 22-2-06 , Pte. Roca Trías: "El TS ha considerado lesivas del derecho al honor expresiones como "tía que va salida", "que va buscando guerra" ( STS 9-2-98 ), "prometían mucho, pero uno se lió con las drogas y otro salió vago" ( STS 27-3-98 ), "escasa estatura física y mental", "el pobrecito difamador", "necedades de niñato de pésimo gusto", "el enanito haría un buen dúo con Pinochet al lado" ( STS 18-10-99 ), que comparándolas con las utilizadas en el reportaje que se considera que ha lesionado el honor del recurrente, deben llevar a la conclusión de que este ha sido vulnerado. El derecho al honor opera como un límite que la propia CE (art. 10.4) impone al derecho a expresarse libremente (art. 10.1 .a), prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena. Y la STC 49/2001, de 26 de febrero , añade que se ha reiterado en la doctrina del propio TC que el art. 20.1.a) CE no garantiza un pretendido derecho al insulto, pues la reputación ajena, en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar ( STC 297/2000 )".

Así pues, Leovigildo ha reconocido que en el programa "Salsa Rosa" de 12-2-2005, emitido en sábado noche y con una audiencia millonaria, llamó públicamente infiel a Julia , lo que considero, a la vista de la jurisprudencia apuntada, un atentado al honor y a la dignidad de aquella.

Cuarto.- De la condena de Telecinco y Boomerang.

Alegan ambas demandas el reportaje neutral y, además, Telecinco que ella es simple conductora del programa, no productora, y no puede impedir las expresiones que profieren los personajes que son entrevistados.

Ante ello hay que contestar que está reconocido que Leovigildo ha intervenido en el programa que nos ocupa a cambio de dinero. Ha dicho él mismo que siempre cobra por asistir a los programas a que se Ie invita para hablar de su relación con Julia . Valentín , representante de Boomerang, ha manifestado que Leovigildo es un personaje que interesa por su propia vida, es un buen colaborador y se Ie paga por asistir a los programas, aunque no ha podido precisar cuánto cobro por ello el día 12-2-05. También ha dicho que a los personajes se les hace una entrevista previa para fijar los contenidos y que los periodistas que preguntan deberían contrastar las noticias.

Tania , la testigo que ha declarado como productora de algunos programas de Boomerang (desde diciembre de 2004 a marzo de 2005), ha dicho que se hace una entrevista previa en la que se fijan los contenidos, aunque no de una manera exhaustiva y no siempre son los mismos a que se contrae el programa; los periodistas contrastan los contenidos y sus fuentes, corroboran la noticia; aunque no recuerda exactamente el programa de 12-2-2005, se suelen buscar personajes interesantes y cree que fue el representante de Leovigildo quien se ofreció para que este acudiera ese día; en la entrevista personal previa se habló en líneas generales de la vida personal de Leovigildo y de su relación con Julia y Luis María .

Con ello tenemos que Leovigildo acude por dinero al programa y para hablar, entre otros aspectos, de su relación con Julia . Decae la teoría del reportaje neutral, pues el personaje es pagado para hablar de los aspectos de la vida privada que tuvo con Julia . Tanto la cadena como la productora alegan que sobre la infidelidad ya se había hablado en otros programas y cadenas, por lo que no puede sorprenderles que Leovigildo lo hiciera en "Salpa Rosa". No consta que se Ie prohibiera hablar sobre ello, sino, todo lo contrario, era previsible que lo hiciera y, de hecho, fue preguntado por ello por los periodistas.

Sobre los requisitos del reportaje neutral han citado las partes profusa jurisprudencia. Según la antes citada STC 27-2-2006 , uno de los requisitos es que el medio informativo debe ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia. No hay reportaje neutral cuando el medio reelabora la noticia ( STC 144/1998 ) ni cuando es el medio el que la provoca, esto es, en el llamado periodismo de investigación ( STC 6/1996 ), sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido.

En el presente caso, es obvio que es la productora quien provoca con dinero que Leovigildo hable de su relación con Julia . Habiendo hablado ya con anterioridad de la infidelidad, según dicen todas las partes, era previsible que los periodistas preguntaran sobre ello. De hecho, si Leovigildo dijo que Julia Ie fue infiel, fue en respuesta a preguntas de los periodistas, según ha declarado aquel en el interrogatorio. No lo dijo espontáneamente, colando esa expresión sin venir a cuento y de modo sorpresivo para los periodistas y director del programa, sino que se Ie preguntó por ello intencionadamente y se respondió con ánimo de desacreditar.

Telecinco se excusa con que el único responsable de las expresiones vertidas en un programa es el propio entrevistado, máxime si la emisión es en riguroso directo y la cadena no participa ni en la elaboración de la entrevista, que la hace la productora, ni puede controlarla. Sin embargo, es la cadena de TV la que contrata con la productora un determinado tipo de programa de los llamados del "corazón" (evidenciado por el propio título "Salsa Rosa") y, según el interrogatorio de Valentín (de Boomerang), es la cadena quien se encarga de la promoción del programa. La productora solo vende el producto y es la cadena quien se encarga de promocionarlo y recibir los ingresos de la publicidad.

No podemos estar ante un reportaje neutral desde el momento en que la cadena de TV es consciente del tipo de programa que compra, a qué personaje se va a entrevistar, qué temas son previsibles que se toquen, se encarga de promocionarlo y recibe los ingresos por su publicidad, paga al presentador del programa, el cual tiene un pinganillo para poder recibir indicaciones de quien corresponda para neutralizar o rectificar los ataques al honor que se produzcan durante la emisión, y durante esta aumenta sus ingresos mediante sorteos y recepción de mensajes sms que reclama a los televidentes por medio de anuncios sobreimpresionados en la pantalla (hechos octavo a decimotercero de la demanda, no discutidos en las contestaciones). Por tanto, la cadena no se limita a reproducir unas expresiones, sino que en cierta manera las provoca y se lucra con ellas .

Es por ello que también se debe considerar que tanto Boomerang como Telecinco han contribuido a la vulneración del honor de Julia y deben responder por ello.

Quinto.- Indemnización.

Dispone el art. 9.3 LO 1/1982 que el perjuicio se presume siempre que se acredite la intromisión ilegítima, y que la indemnización se valorará atendiendo las circunstancias del caso, la gravedad de la lesión, la difusión o audiencia del medio a través del cual haya tenido lugar, y el beneficio obtenido por el causante de la lesión.

Se solicitan "prudencialmente" 600.000 euros, lo que constituye una evidente exageración. Se dice en la demanda -pág. 36- que la indemnización no debe ser simbólica, sino que debe servir para desincentivar la continuidad en ese tipo de manifestaciones y que "será necesario la imposición de una sanción bastante dirigida a descompensar el beneficio obtenido". Se confunde con ello, a priori, la indemnización de un daño moral con las ganas de dar escarmiento a los demandados.

Aunque se presuma el daño moral y este se haya de valorar en función de la gravedad de la lesión y los beneficios obtenidos por los infractores, ello no exime a los demandantes de justificar el porqué de la tan elevada indemnización que pretenden, que más bien parece encaminada a castigar a los demandados y obtener un injustificado lucro personal que ha sido rechazado ampliamente por la jurisprudencia ( STS 9-2-98 ).

Por ello, a la hora de valorar el daño, ha de tenerse en cuenta que, de los múltiples ataques a los derechos al honor e intimidad que se detallan en la demanda, solo se ha acreditado que ha existido una única vulneración del derecho al honor consistente en llamar infiel a Julia . Todos los demás ataques no han sido acreditados, según se ha razonado anteriormente.

La audiencia del programa de "Salsa Rosa" de 12-2-205 donde se llamó "infiel" a la demandante tuvo una cuota de pantalla de 27,6 %, una audiencia de unos tres millones de personas, y la facturación por publicidad que no significa que sean beneficios, dado que, según se ha manifestado por la representante legal, de esa cifra hay que pagar a la productora, al presentador, etc., fue de 647.000 euros (doc. aportado por Telecinco con su escrito de 23-2-2006). En cuanto a los beneficios de Boomerang, ninguna prueba documental se ha propuesto para intentar conocerlos, si bien su representante legal, Valentín , ha manifestado que tienen un contrato anual con Telecinco por el que, en términos generales, la cadena paga a la productora unos 75.000 euros por programa (a unos 15.000 euros por hora) y que de esa cantidad se puede obtener, más o menos, un 15 % de beneficio (que serían 11.250 euros) tras pagar redactores, viajes, etc. De Leovigildo no se ha conseguido averiguar cuánto se le pagó por su intervención en el programa, dado que el representante de Boomerang no lo ha podido concretar, la representante de Telecinco ha dicho que la cadena no paga a los entrevistados y en su escrito de 23-2-06 ya se alegaba que no consta en sus archivos contrato con él, y el propio Leovigildo dice que no recuerda cuánto cobró.

Por ello, atendiendo a que la demanda no distingue qué perjuicio se causa a cada demandante por las manifestaciones de Leovigildo ; que, a pesar de ser tan personales los derechos que se dicen vulnerados y distinguiendo en la demanda las expresiones que se consideran atentatorias contra uno u otro de los actores, se demanda conjuntamente por Julia y Luis María como si formaran una unidad solidaria (nada tiene que ver que sean pareja sentimental); que no se distingue qué parte de los 600.000 euros pretendidos correspondería a cada uno; que, solo se ha considerado injurioso el calificativo de infiel con respecto a Julia y no se ha estimado la acción ejercitada por Luis María ; que no se ha podido visionar la forma en que se profiere la expresión vejatoria ni el contexto en que se realiza; atendiendo, pues, a todo ello y haciendo uso de la facultad moderadora que establece el art. 1103 CC , estimo adecuada una indemnización a favor de Julia de 6.000 euros. A esta cantidad llego barajando las cifras antes manejadas y que la gravedad de la lesión ha quedado claramente disminuida al no haberse apreciado más que una sola vulneración del derecho al honor y no haberse podido examinar el contexto en que se produce, pareciendo además probable que Leovigildo cobrara bastante más de 6.000 euros por acudir al programa en cuestión.

Sexto.- Difusión de la presente sentencia.

Se pide en el suplico de la demanda que se condene a emitir la sentencia a cargo de los demandados en los programas "Salsa Rosa" y "A tu lado" o cualquier otro que en el futuro exista en el mismo margen horario donde se realizaron las manifestaciones objeto de la demanda.

Sería inútil, tedioso y excesivamente caro leer o reproducir el texto íntegro de la presente sentencia, dada su extensión, bastando con que se lea o reproduzca el fallo en el programa "Salsa Rosa" -donde se produjo el ataque al honor- u otro que le pueda sustituir en la misma franja horaria de sábado noche, para que la audiencia de dicho espacio conozca las partes intervinientes, el objeto del pleito y la condena. Se satisface así el derecho de reparación a que se refiere el art. 9.2 LO 1/1982 , de conformidad con la jurisprudencia que se cita en el escrito de contestación de Boomerang ( STS 30-11-99 y 19-4-02 ) y que comparto plenamente.

Séptimo.- Diligencias finales.-

Por la parte actora se ha pedido como diligencia final que se practique la prueba testifical de Antonieta y el visionado del doc. 9 de la demanda.

No se ha considerado necesario el testimonio de Antonieta , pues no era la directora del programa de "Salsa Rosa" en el que se ha apreciado la vulneración del derecho al honor de la codemandante, habiendo sido suficiente la declaración de quien sí lo fue del programa emitido el 12-2-2005, Tania .

En cuanto al visionado del doc. 9 de la demanda, no se puede admitir, dado que no se pidió en su momento (se limitó la prueba a los docs. 3, 4 y 5, según el acta y la nota incorporada a la audiencia previa) y no se cumple, pues, el requisito del art. 435.1.ª LEC .

Por la defensa de Leovigildo se ha pedido que se recuerde el oficio a SOFRES que no consta cumplimentado. Siendo su objeto la certificación de la participación de Leovigildo en los programas objeto de la demanda y habiéndose condenado por la intervención únicamente en el programa de "Salsa Rosa" de 12-2-05, que ha sido reconocida por el propio demandado y resto de las partes, no procede acordar la diligencia final, pues en nada afectaría al fallo de esta sentencia.

Noveno.- Costas.

La estimación de la demanda es parcial y por ello no se debe condenar en costas a ninguna de las partes, debiendo soportar cada una las suyas a tenor del art. 394 LEC .

En la demanda se pide que se declare la vulneración de los derechos al honor e intimidad tanto de Julia como de Luis María , para quienes se solicita una indemnización a cargo de los demandados, solidariamente, de 600.000 euros, y que se dé publicidad a la sentencia.

La estimación es parcial en cuanto que solo se estima que ha existido una vulneración del derecho al honor de Julia de entre todas las que se citaban en la demanda; no se aprecia vulneración del derecho a su intimidad; se ha desestimado la petición de que se declare la vulneración de los derechos al honor e intimidad de Luis María ; y se ha reducido enormemente la indemnización solicitada, a la que solo tiene derecho Julia .

Cabria pensar que la estimación es parcial con respecto a Julia y la desestimación es total con respecto a Luis María , y que ello merecería que no se condenara en costas en cuanto a la acción ejercitada por la primera, pero sí que se condenara en costas por la desestimación de la acción instada por el segundo. Sin embargo, la demanda se ha planteado de una forma conjunta y solidaria; se han distinguido los ataques que ha sufrido cada uno (en opinión de los actores), pero los han hecho valer como que se han vulnerado los derechos al honor e intimidad de los dos al mismo tiempo, solicitando una indemnización también conjunta y solidaria, sin especificar qué parte de ella correspondería a cada uno. Ninguno de los demandados ha hecho objeción a esa acumulación subjetiva de acciones y se han limitado a manifestar que no han existido los supuestos ataques a los derechos fundamentales. Tampoco se ha dicho nada en las contestaciones en cuanto a las costas para el caso de que, como ha pasado, se estimara la acción ejercitada por uno y se rechazara la del otro.

Es por ello que, estimándose una acción de las varias que debe entenderse que se ejercitan en la demanda (derechos al honor e intimidad de cada uno de los actores), procede declarar que ha habido una estimación parcial y que no se puede condenar en costas a ninguna de las partes.

Décimo.- Sentencia fuera del plazo.

De conformidad con el art. 211 LEC , la presente resolución no ha podido ser dictada dentro del plazo de 20 días del art. 434 LEC debido a la gran carga de trabajo que soporta este juzgado, la atención de causas penales más urgentes, la guardia semanal y la asistencia del juzgador a un curso durante una semana.

La Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 4 de junio de 2009, en el rollo de apelación n.º 426/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Julia y don Luis María contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil seis dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Alcobendas en los autos de juicio ordinario sustanciados ante dicho juzgado bajo el número de registro 420/2005 (rollo de Sala número 426/2007).

»Segundo. Estimar los recursos de apelación respectivamente interpuestos contra la reseñada sentencia por don Leovigildo , "Gestevisión Telecinco, S.A." y "Boomerang TV, S.A.".

»Tercero. Revocar, y dejar sin efecto, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada.

»Cuarto. Desestimar la demanda interpuesta por doña Julia y don Luis María , representados por la procuradora doña Pilar García Más, contra don Leovigildo , representado por la procuradora doña Macarena Abollado Garo, contra la entidad mercantil "Gestevisión Telecinco, S.A.", representada por el procurador don Juan Manuel Mansilla García, y contra la entidad mercantil "Boomerang TV, S.A.", representada por el procurador don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

»Quinto. Absolver a los demandados, don Leovigildo , "Gestevisión Telecinco, S.A." y "Boomerang TV, S.A.", de las pretensiones contra ellos deducidos en la antedicha demanda.

»Sexto. No hacer expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en ambas instancias.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La pretensión -como petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se dirige a un órgano jurisdiccional frente a otra persona sobre un bien de la vida, y que se configura como objeto individualizado del proceso- se delimita e identifica por los dos siguientes elementos: La petición ( petitum ) y la causa de pedir ( causa petendi ).

La petición -que ha de consignarse explícitamente, con claridad y precisión, en toda demanda conforme a lo prevenido por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el artículo 5 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil : La condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

La causa de pedir -que ha de desprenderse de la fundamentación fáctica y jurídica que necesariamente ha de contener la demanda conforme a lo prevenido en el anteriormente citado artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - especifica, determina, particulariza y concreta la petición, configurándose, no por normas ni calificaciones jurídicas -pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles-, sino por el conjunto de hechos, con trascendencia jurídica, que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional.

La petición y la causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, ni por las partes (artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni por el tribunal (artículo 218 de la Ley Procesal ).

Segundo. En el presente caso, la pretensión objeto del proceso viene conformada:

En primer término, por dos peticiones sustanciales: La declaración judicial de haber sido vulnerados los derechos al honor y a la intimidad personal de los demandantes, y la condena solidaria de los demandados a resarcir económicamente a los demandantes por tal vulneración, en la suma de seiscientos mil euros (600 000,00 €). Las demás peticiones consignadas en el suplico del escrito de demanda (folios 38 y 39) no son más que meras peticiones complementarias, consecuentes o accesorias de las dos peticiones fundamentales.

Y, en segundo término, por los hechos que -genéricamente recogidos en la fundamentación fáctica de la demanda- individualizan las anteriores peticiones, integrando la "causa petendi" invocada, y que no son otros que las manifestaciones vertidas por el codemandado Sr. Leovigildo -respecto a hechos relativos a la vida privada de los demandantes y respecto a hechos que afectan a su reputación y buen nombre- en las entrevistas concedidas, a cambio de la oportuna remuneración, en programas televisivos, producidos y elaborados por la entidad "Boomerang TV, S.A." y emitidos y promocionados por la cadena Telecinco propiedad de la entidad "Gestevisión Telecinco, S.A.". Estos programas televisivos quedaron finalmente concretados en los siguientes:

1.- Programa Salsa Rosa, emitido el día 10 de julio de 2003.

2.- Programa Salsa Rosa, emitido el día 19 de julio de 2003.

3.- Programa Salsa Rosa, emitido el día 18 de octubre de 2003.

4.- Programa Salsa Rosa, emitido el día 25 de octubre de 2003.

5.- Programa A tu lado, emitido el día 8 de febrero de 2005.

6.- Programa Salsa Rosa, emitido el día 12 de febrero de 2005.

Tercero. Para el éxito de la pretensión así delimitada e individualizada la parte actora venía obligada -por virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de los establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - a justificar en el curso del proceso, cumplida y suficientemente, y con la debida y necesaria certeza, los siguientes presupuestos fácticos, que configuran, a su vez, los hechos constitutivos de la pretensión deducida:

1.- La intervención del codemandado Sr. Leovigildo en los programas televisivos expresados.

2.- La efectiva realización en dichas intervenciones de las manifestaciones atribuidas al Sr. Leovigildo .

3.- El contenido concreto y literal de tales manifestaciones -que en buena técnica procesal debían haber sido expresamente consignadas en la fundamentación fáctica de la demanda-.

4.- La respectiva condición de productora y promotora de las entidades codemandadas.

Cuarto. El contenido -y estado- del material probatorio aportado al proceso solo permite considerar acreditada, como de modo impecable razona el juzgador de instancia, la afirmación efectuada por el Sr. Leovigildo respecto de la infidelidad conyugal de la Sra. Julia , en el tiempo en el que ambos se hallaban todavía unidos en matrimonio.

En este punto debe recordarse que, como expresamente establece el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la iniciativa de la actividad probatoria corresponde a las partes, por lo que son las partes -y no el órgano judicial- las que deben comprobar el perfecto estado técnico y contenido de los medios e instrumentos probatorios aportados al proceso.

En la medida de ello, la imposibilidad de visionado de los soportes audiovisuales de los programas en los que se efectuaron las manifestaciones objeto de litigio -imposibilidad que impide a la Sala el conocimiento y la apreciación del presupuesto fáctico esencial y fundamental de la pretensión objeto del proceso-, ha de imputarse única y exclusivamente a la parte actora. No pudiendo, por tanto, aducir situación de indefensión alguna como consecuencia de ello; pues como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional -por todas, sentencia 211/1989 - no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible.

Quinto. Circunscrito fácticamente el objeto del proceso a la imputación a la Sra. Julia , por parte del codemandado Sr. Leovigildo , de infidelidad conyugal, la cuestión litigiosa queda reducida a determinar si tal imputación -"...no les pillé...pero sé que me fue infiel..."- constituye, por un lado, la divulgación de un hecho reservado al ámbito personal, propio e íntimo de la demandante- en cuyo caso podría afirmarse la vulneración del derecho fundamental a la intimidad de la actora-, y, por otro lado, si tal imputación lesiona o menoscaba la reputación, fama, dignidad personal o estimación personal de la actora -en cuyo caso podría afirmarse la vulneración del derecho fundamental al honor de la actora-.

Desde esta perspectiva, ha de señalarse, con carácter previo, que la imputación de infidelidad no supone otra cosa que la atribución del incumplimiento del deber de fidelidad que a todo cónyuge impone el artículo 68 del Código Civil . Deber de fidelidad que no es sino una especificación del deber de respeto mutuo que impone el artículo 67 del Código sustantivo, y que comprende no solo el adulterio o el amancebamiento sino el mantenimiento de una relación de afectividad -más o menos intensa- fuera del ámbito conyugal.

Partiendo de ello, el contenido de los elementos probatorios aportados al proceso -teniendo en cuenta que, como se reconoce en el Hecho Primero del escrito de demanda (folio 2), la Sra. Julia y el Sr. Leovigildo contrajeron matrimonio el 31 de marzo de 1996 y fue judicialmente decretada su separación conyugal en fecha 15 de enero de 2001-, pone claramente de manifiesto que el mantenimiento por la actora de una relación de afectividad fuera de su matrimonio con el demandado, constante el mismo, era - como se justifica con el contenido (portada e interior) de la revista "Semana" de fecha 15 de septiembre de 1999 (folios 255 a 257)- un hecho que, por un lado, la Sra. Julia no había ocultado en absoluto, al insinuar clara y abiertamente en un lugar público la existencia de tal relación -como evidencian las fotos publicadas en la reseñada revista- y un hecho que, por otro lado, como consecuencia de su publicación en una revista de tirada nacional, era de público y general conocimiento cuando el codemandado efectuó su imputación.

En la medida de todo ello, esto es, en la medida en que tal hecho no se había ocultado por la actora y era de público y general conocimiento, se ha de concluir que la imputación de infidelidad efectuada por el codemandado ni suponía la divulgación de un hecho íntimo hasta entonces desconocido, ni podía afectar a la reputación, buena fama o aprecio social de la actora, máxime teniendo en cuenta que la expresión "infiel" no puede objetivamente calificarse en la actualidad -abolida, afortunada y racionalmente, desde hace más de treinta años, la tipificación penal del adulterio y del amancebamiento- como una expresión injuriosa, insultante o vejatoria.

Sexto. Por todo lo precedentemente expuesto, resultando en todo caso inviable la pretensión deducida en la demanda por don Luis María y por doña Julia -respecto al primero al no justificarse hecho alguno con él relacionado, y respecto a la segunda por todo lo ya razonado-, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por los expresados demandantes y estimación de los recursos de apelación respectivamente interpuestos por los demandados don Leovigildo , "Gestevisión Telecinco, S.A." y "Boomerang TV, S.A.", la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda inicial absolviendo de sus pretensiones a los referidos demandados.

Séptimo. En cuanto a las costas, la especial naturaleza de la acción ejercitada, las razones técnicas que han provocado, en definitiva, la reducción del objeto litigioso y el carácter complejo y jurídicamente dudoso de la cuestión finalmente controvertida en el proceso -que se evidencia por la distinta valoración jurídica que de los mismos hechos efectúa el juzgador de instancia y esta Sala- justifica que, en todo caso, por aplicación de lo prevenido por los artículos 394 y 398 del Ley de Enjuiciamiento Civil , no proceda efectuar una expresa y especial imposición a alguna de las partes de las costas causadas en este proceso, en ambas instancias.»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Julia , se formulan los siguientes motivos de casación :

Primero. Este motivo se funda, en resumen, en que la resolución recurrida al declarar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la demandante no es ajustada a derecho, habiendo valorado la prueba incorrectamente.

Segundo. En este motivo la parte recurrente discrepa del contenido del FJ 4º de la resolución recurrida, pues no se ha tenido en cuenta más que lo manifestado por D. Leovigildo en el programa Salsa rosa del día 12 de febrero de 2005 en lo que respecta a la infidelidad conyugal de la Sra. Julia puesto que así lo reconoció él mismo en el interrogatorio. El resto de manifestaciones vertidas en los otros programas que se refieren en la demanda que atentan gravemente al honor y a la intimidad de la demandante y su pareja no han sido valoradas debido a la imposibilidad del visionado de dichos programas y dado que el codemandado curiosamente dijo que no recordaba lo que había dicho. Por tanto, considera que al no poder visionarse los soportes audiovisuales que se aportaron con la demanda se ha producido una incorrecta valoración de la prueba que supone la vulneración del derecho de defensa de la demandante, máxime cuando las copias que obraban en poder de D. Leovigildo se veían y escuchaban perfectamente, lo que hubiera facilitado el visionado de las mismas en el acto del juicio. Considera la recurrente que no existió un juicio con todas las garantías debidas pues si las copias no se pudieron ver habría que haber tenido en cuenta que en la demanda se contenían las transcripciones exactas por las que se demandaba, habiendo además designado la parte los archivos de la cadena y la productora donde se encontraban los originales.

Tercero. Respecto al FJ 5º de la sentencia recurrida donde se valora la imputación de infidelidad, única manifestación que se toma en consideración, considera la parte recurrente que la valoración de dicho comentario no ha sido correcta puesto que este tipo de expresiones, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se consideran vejatorias y deshonrosas, produciéndose una infracción del derecho al honor y a la intimidad, en especial, cuando la infidelidad fue alegada como causa de separación y fue rechazada por falta de prueba en el correspondiente procedimiento de separación. Alega, además, que es totalmente incierto e inveraz que la demandante haya sido infiel a D. Leovigildo durante su matrimonio, así como que el hecho de que haya sido fotografiada durante su matrimonio con su actual pareja o con cualquier otra persona implique que haya existido infidelidad, pues la demandante solo inició otra relación sentimental cuando su matrimonio estuvo roto, habiéndose separado de hecho aunque la separación judicial fuese decretada posteriormente. Se muestra disconforme con el razonamiento empleado por la sentencia recurrida para no considerar la expresión «infiel» como injuriosa, insultante o vejatoria. Cita la STS de 26 de febrero de 2009 que considera que la revelación de la presunta relación extramatrimonial no solo es contraria a su honor sino que además vulnera su intimidad, por sacar a la luz datos de índole privado relativos a la vida amorosa o sentimental de sus protagonistas.

En contra de lo que sostiene la sentencia recurrida la infidelidad conyugal imputada a la demandante además de ser falsa, constituye algo deshonroso, que no puede justificarse por el carácter noticiable de la persona a la que se refiere, cuando ni tan siquiera se ha acreditado que sea verdad. Es más aunque lo fuera, opina que tal comentario constituiría también un ataque a su intimidad, pues nadie tiene porqué conocer extremos tan personales como son las relaciones íntimas, que no tienen relevancia social. Por tanto, concluye que se ha vulnerado la intimidad de la demandante cuando se habla de algunos de sus comportamientos y situaciones íntimas, al margen de que sean o no ciertos.

No cabe justificar la intromisión por el hecho de que la demandante haya vendido su propia vida privada pues si bien los personajes públicos deben soportar cierto riesgo de lesión en sus derechos de la personalidad no les convierte en obligados sujetos pasivos de insultos, ni implica que su vida sea de conocimiento público. Cita las SSTS de 26 de septiembre de 2008 y de 13 de noviembre de 2008 .

No concurren los requisitos para que prevalezcan la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor y a la intimidad de la demandante.

Se ha utilizado la intimidad y el honor de la demandante con fines de provecho comercial, sin respetar su vida íntima y como se refiere en la STS de 27 de junio de 2003 , con relevante infracción del art. 18 CE .

Las referencias a una posible divulgación por la prensa rosa sobre algunas de las manifestaciones que en estos programas se hacen y, en concreto sobre la infidelidad no exime de la obligación de preservar el ámbito de intimidad de la persona afectada, pues su revelación constituye una nueva intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.

Motivo cuarto. Se parte de que ha existido intromisión ilegítima en los derechos al honor y a la intimidad de la demandante por lo que procede la indemnización correspondiente, especialmente si se tiene en cuenta que con tales declaraciones D. Leovigildo obtuvo un beneficio económico por hablar de su relación con la demandante, considerando adecuada reducirla a la suma de 90 000 euros al ser una sola la parte recurrente y versar el objeto únicamente sobre las manifestaciones efectuadas en el programa Salsa rosa del día 12 de febrero de 2005. Para fijar la indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 de la LPDH , dice que habrá de tenerse en cuenta que nos encontramos ante un medio de difusión nacional, con una elevada audiencia y proyección mediática y donde D. Leovigildo y demás entidades demandadas obtuvieron considerables beneficios económicos a costa de la humillación y el escarnio de la persona de la demandante.

Quinto. Sobre la responsabilidad de los demandados como medios de comunicación, no cabe duda de la misma pues al margen de la autoría concreta de las informaciones y manifestaciones vertidas, se trata de la productora del programa y de la cadena de televisión que contrata los programas y los emite, de modo que no pueden quedar exoneradas de las intromisiones ilegítimas a los derechos fundamentales que en los programas que producen o emiten se produzcan. No puede obviarse esta responsabilidad alegando desconocimiento de lo que se va a decir en el programa pues previamente se preparan los temas y los contenidos, y en cualquier caso existiría la responsabilidad de las empresas demandadas derivada de su negligencia in vigilando o in eligendo de las personas que participan en sus programas. No cabe hablar en este supuesto de reportaje neutral pues el personaje es pagado para hablar de aspectos relativos a la relación sentimental que tuvo con la demandante aunque sobre los mismos ya se hubiera hablado en otros programas o cadenas.

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que acompaña, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación por doña Julia contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2009 , ordenando la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que, por dicho Tribunal "ad quem", previa su admisión, se dicte sentencia estimándolo, casando la sentencia recurrida en lo que se refiere a la no consideración de existencia de vulneración de los derechos fundamentales de mi representada en los programas referidos y en especial, en el programa "Salsa Rosa" de 12-2-2005 y, estimando la demanda formulada por esta parte en su día con la reducción de la indemnización expresada, condene a las partes demandadas según lo solicitado y haciendo el pronunciamiento procedente conforme a Ley sobre costas de las instancias y sobre las del presente recurso.»

SEXTO.- Por auto de 12 de enero de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Leovigildo se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primera. No ha existido vulneración alguna de los derechos al honor y a la intimidad de la demandante pues ha sido la propia demandante la que con sus actos ha favorecido y divulgado la publicidad de su vida privada. Además de la prueba documental aportada con la demanda (doc. 16) consistente en la portada de la revista Semana del 15 de septiembre de 1999 que ofrece el titular de «Rocío Carrasco tiene un nuevo amor», se observa que ya se habían difundido comentarios semejantes a los que hizo el recurrido en el programa sin que constase que la demandante hubiese demandado a la revista que había divulgado la noticia por vez primera, permitiendo así que se especulase sobre su vida privada.

No se ha practicado prueba alguna que acredite que se hubiera menoscabado la fama o atentado contra la propia estimación de la demandante.

Tras exponer los requisitos de la prueba de interrogatorio, analiza como se llevó a cabo este para concluir que es el mismo letrado el que responde a su pregunta, valorando y guiando la respuesta de D. Leovigildo quien en ningún caso responde afirmativamente a la cuestión de la infidelidad por lo que no puede tenerse como probada, sino todo lo contrario, por no formulada la pregunta.

En otro orden de cosas, aduce que las alegaciones vertidas se encuentran plenamente amparadas en la documental aportada con la demanda (doc n.º 16), corroborando así que no se trata de simples rumores o invenciones, sino de vivencias del recurrido en primera persona que tuvo que soportar como se hacía pública una situación de la que él era protagonista, sin que hubiera habido calificativo menospreciativo o vejatorio alguno. De ahí que se entiendan cumplidos los requisitos legales para quedar amparados los comentarios efectuados dentro del derecho de libre expresión.

Por otro lado, sostiene el recurrido que tampoco se ha vulnerado el derecho a la intimidad de la demandante pues no se ha tenido en cuenta el contexto en que se han vertido las expresiones, esto es, en el seno de un debate público entre los profesionales del sector dado el interés social que la publicación realizada despertó, su veracidad y su materialización fotográfica anterior a que se profirieran.

Tampoco hay que olvidar los actos propios de la parte demandante puesto que es destacable que el debate sobre la infidelidad en el matrimonio surgiese con anterioridad a la manifestación efectuada por el recurrido, que se limitó a responder a las preguntas de los periodistas ante un material fotográfico que le fue mostrado y sobre el que la demandante nada hizo al respecto, permitiendo así que se hablase sobre la presunta infidelidad que habían dado a conocer otros medios. Por esta razón, no puede reclamar protección jurídica alguna cuando con sus propios actos ha favorecido y divulgado la publicidad de su privacidad y la de su familia. Además se ha de evidenciar que los usos sociales vienen admitiendo la difusión de hechos y noticias relativos a personajes de notoriedad pública, comos sucede con los demandantes.

Finalmente se impugna la cuantía de la indemnización y la responsabilidad solidaria de las partes demandadas.

Termina solicitando de la Sala «Tenga por presentado este escrito, por opuesto en tiempo y forma al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Julia contra la sentencia de fecha de 4 de junio de 2009 dictada por la Sección Vigésimo Quinta de la Excma. Audiencia Provincial de Madrid en rollo de apelación núm. 426/2007 y, previa la tramitación legal, dicte sentencia por la que:

1.- Se desestime el recurso de casación porque no se ha vulnerado el derecho fundamental del art. 18.1 CE , el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.

»2.- Se desestime el recurso de casación por no concurrir la infracción normativa alegada de contrario, con expresa imposición de costas al recurrente.»

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la entidad Boomerang TV, S.A. se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

A los motivos primero y segundo. Alega la parte recurrida que la recurrente articula su recurso en torno a un pretendido error en la valoración de la prueba acaecido en anteriores instancias y que supondría a su vez una vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE pues no se habría seguido un juicio con las garantías debidas, habida cuenta de la imposibilidad de visionar los soportes formato DVD que se acompañaron a la demanda, cuestiones las expuestas que exceden del ámbito del recurso de casación. Por tal razón, considera que su impugnación no se adapta a los cauces del recurso de casación pues la interposición no respeta la base fáctica sentada en la sentencia impugnada al presentar como hechos probados unos que no son tales, aduciendo al mismo tiempo un pretendido error en la valoración de la prueba cometido en la sentencia recurrida, que trasciende del ámbito de la casación y porque tampoco se plantean cuestiones jurídicas de manera precisa y razonada, sino que se somete nuevamente a esta Sala la controversia desde el punto de vista de la demandante, incurriendo en el vicio de la «petición de principio».

Al motivo tercero. De la sentencia recurrida se extrae que solo se permite tener acreditada la afirmación efectuada por el Sr. Leovigildo respecto de la infidelidad conyugal de la Sra. Julia en el tiempo en el que aún se hallaban unidos en matrimonio. Por tanto carece de sentido que la demandante se empeñe en traer a colación el contenido de unas supuestas trascripciones que fueron impugnadas por las codemandadas y no fueron tenidas en cuenta en instancias anteriores, debiendo imputarse la imposibilidad de visionado de los soportes audiovisuales de los programas en los que se efectuaron las manifestaciones a que se hace referencia en la demanda a la parte actora, como así lo apreció la sentencia recurrida.

Sostiene la parte recurrente que es incierto que ella hubiera sido infiel a su marido durante el matrimonio y que esta circunstancia no puede deducirse de ningún sitio ni consta probada soslayando de esta forma la base fáctica de la sentencia recurrida que considera como hecho probado que la actora mantenía una relación de afectividad fuera del matrimonio y que además tal hecho era de público y general conocimiento cuado el demandado hizo tal imputación.

Añade que siendo destacable, en este tipo de intromisiones, el contexto y las circunstancias del caso para calibrar su entidad, en el caso concreto la imposibilidad de visionado de los referidos soportes audiovisuales impide efectuar la adecuada ponderación.

En otro orden de cosas, señala la notoriedad social de la que goza la demandante, hija de la cantante Ángela y de Emilio , por sus frecuentes apariciones públicas dando a conocer circunstancias relativas a su vida personal y sentimental, lo que provoca una limitación de sus derechos de la personalidad con mayor intensidad que si se tratase de un personaje privado.

No cabe reputar lesivo al honor o a la intimidad el comentario del codemandado a que ha quedado reducido el contenido de la reclamación máxime cuando, por las razones expuestas, el Sr. Leovigildo se limitó a relatar en primera persona la experiencia vivida junto a la demandante desde su personal óptica, sin que aportase ninguna novedad significativa respecto a la actora que, como consecuencia de sus propios actos no hubiera sido ya objeto de tratamiento informativo y trascendiera de lo ya conocido por la audiencia.

Al motivo cuarto. Alega la parte recurrida que la cuantía de la indemnización es un tema que carece de contenido casacional, siendo su determinación facultad del órgano judicial a quo y que, por lo tanto, no puede ser objeto de debate en el contexto de este recurso extraordinario. Cita las SSTS de 25 de enero de 2002 , 16 de julio de 2004 y 11 de febrero de 2005 .

Partiendo del hecho de que no ha existido intromisión alguna que haya de ser declarada no procede ninguna condena a indemnizar.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito en la representación que ostento, se sirva admitirlo, tenga por evacuado el traslado conferido mediante auto de fecha 12 de enero de 2010, por formulada, en tiempo y forma, oposición al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la demandante-recurrente doña Julia contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2009 dictada por la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación núm. 426/2007 y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia por la que, desestimando el citado recurso presentado de contrario, acuerde no dar lugar al mismo confirmando la anterior resolución en todos sus extremos, con expresa imposición a la contraparte de costas derivadas de su impugnación.»

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la entidad mercantil Gestevisión Telecinco, S.A. se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primera. Resume los antecedentes del presente litigio.

Segunda. El recurso incurre, a juicio de la parte recurrida, en causa de inadmisión por vulneración de las disposiciones del artículo 483.2.2º , en relación con los artículos 481.1 y 477.1 LEC, puesto que la recurrente en sus motivos primero , segundo y tercero reproduce la controversia desde su particular planteamiento olvidando que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos.

En el presente supuesto, no solo no se atribuye a la sentencia impugnada la infracción de un concreto precepto sustantivo, sino que sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan solo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia ( ATS de 27 de enero de 2009 ).

Tercera. Procede la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación, por vulnerar el artículo 483.2 ordinal 1º y 2º en relación con el artículo 479.3 y 481.1 LEC por fundamentar la interposición en infracciones diferentes a las indicadas en preparación, toda vez que el artículo 24 CE no se invocó en el escrito de preparación. (Cita los AATS de 27 de enero de 2009 y 10 de febrero de 2009, en RC n.º 2230/2006 y 67/2007 , entre otros)

Cuarta. Subsidiariamente se impugnan de manera conjunta los motivos primero y segundo del escrito de interposición apreciando que la sentencia recurrida, contrariamente a lo que en ellos se alega, sí que valora correctamente la prueba, siendo correcta la decisión de no tener en cuenta otras expresiones o contenidos distintos de la concreta manifestación sobre infidelidad que reconoce que hizo el codemandado cuando fue preguntado al respecto, sin que pueda estimarse, como se aduce de contrario, que ello vulnera su derecho de defensa. Además y en todo caso, como mantiene la sentencia recurrida, esas manifestaciones no vulnerarían los derechos fundamentales que se citan como infringidos.

Quinta. La parte se muestra disconforme con el motivo tercero del recurso de casación entendiendo que la valoración que hace la sentencia recurrida del comentario «no les pillé, pero sé que me fue infiel» negando que constituya intromisión ilegítima alguna es perfectamente adecuada a derecho.

Teniendo en cuenta las circunstancias particulares del supuesto y, en concreto, el hecho de que fuera públicamente conocido el mantenimiento de una nueva relación sentimental por la demandante con otra pareja antes de que se decretase judicialmente su separación conyugal, la expresión que nos ocupa, proferida por parte de quien fuera su marido en aquel entonces, no puede calificarse como lesiva del derecho al honor o a la intimidad de la actora, prevaleciendo, en este caso, el derecho a la libertad de opinión e información, aun cuando lo afirmado pudiera resultar molesto o no haya gustado, especialmente, si se tiene en cuenta la fama o notoriedad pública de la demandante y que ha protagonizado incontables reportajes en los que se difundían aspectos sobre su vida privada.

Sexta. La parte recurrida se opone a los motivos cuarto y quinto alegando la improcedencia de fijar cuantía indemnizatoria alguna al no existir vulneración de los derechos invocados de contrario, así como de que deban responder solidariamente de ella los codemandados.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito, con su copia, y admitiéndolo, se sirva tener por formulado, en tiempo y forma, el presente escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la demandante-recurrente, Sra. Julia , y en su virtud, desestime el citado recurso, confirmando el contenido de la sentencia apelado, con todo lo demás que en Derecho proceda.»

El Ministerio Fiscal impugna todos los motivos del recurso al centrar la recurrente su recurso en una errónea valoración de la prueba, por alegar la vulneración del derecho de defensa, discrepar de la valoración de los elementos probatorios realizada en la sentencia recurrida para imponer la suya propia, en un intento de convertir el recurso de casación en una tercera instancia encubierta.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de julio de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D.ª Julia y D. Luis María presentaron demanda de protección del derecho al honor y a la intimidad contra D. Leovigildo , Boomerang TV, S.A y Gestevisión Telecinco, S.A., ante las manifestaciones y comentarios vertidos por el Sr. Leovigildo -respecto de hechos relativos a la vida privada de los demandantes que afectan a su reputación y buen nombre- en las entrevistas que concedió en diferentes fechas, a cambio de la oportuna remuneración, en programas televisivos, producidos y elaborados por la entidad Boomerang TV, S.A. y emitidos y promocionados por la cadena de televisión Telecinco, propiedad de Gestevisión Telecinco, S.A., como Salsa rosa y A tu lado, en la que se solicitaba la condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad de 600 000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados y la difusión de la sentencia en los programa Salsa rosa y A tu lado o cualquier otro de la cadena que existiese en la misma franja.

2. El Juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta al declarar que se vulneró el derecho al honor de D.ª Julia al llamarla «infiel» D. Leovigildo en el programa Salsa rosa emitido el día 12 de febrero de 2005 y condenó a los demandados al pago de 6 000 euros en concepto daños morales y a la lectura o reproducción del fallo de la sentencia en un programa de Salsa rosa u otro similar. Se fundó, en síntesis, en que (a) si bien la demanda se refiere a las manifestaciones proferidas por D. Leovigildo en cinco programas de Salsa Rosa y uno de A tu lado emitidos por Telecinco en distintas fechas, al no haberse podido visionar los DVD de los programas en que supuestamente se hicieron, solo puede tenerse por acreditado aquello que el propio demandado reconoció en la prueba de interrogatorio como cierto cuando se le leyeron las transcripciones de los programas que no pudieron verse, de entre lo cual solo considera que posee contenido vejatorio la afirmación acerca de la infidelidad de Julia que el propio demandado admitió haber realizado en el programa Salsa rosa emitido el día 12 de febrero de 2005, por constituir lo manifestado un insulto no justificado por el carácter noticiable de la persona a que se refiere y, especialmente cuando no se ha acreditado en el proceso la veracidad de esta imputación, añadiendo que aunque se hubiera probado constituiría un ataque a su intimidad no amparado por la libertad de expresión o de información; (b) el resto de comentarios reconocidos por el Sr. Leovigildo no representan vulneración alguna del derecho al honor o de la intimidad de los demandantes toda vez que no exceden de la mera crítica o representan una preocupación lógica en un padre que sabe que sus hijos conviven con la actual pareja de la madre, sin que en ellas se revele un ánimo de injuriar o de revelar intimidades; (c) no es aplicable la teoría del reportaje neutral desde el momento en que la productora es quien provoca con dinero que D. Leovigildo hable de su relación con D.ª Julia y D. Luis María y, en concreto, sobre la infidelidad, ya que se había hablado de ella con anterioridad, además la cadena de TV está al corriente del tipo de programa que compra, del personaje que se va a entrevistar, de los posibles temas a tratar, sin que se limite a reproducir unas expresiones sino que, por el contrario las provoca y se lucra con ellas, de ahí que se considere que tanto Boomerang como Telecinco han contribuido a la vulneración del honor de D.ª Julia y deban responder de ello; (d) no se aprecia vulneración de los derechos al honor y a la intimidad del demandante Sr. Luis María .

3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, estimó los recursos de apelación presentados por los codemandados y revocó la sentencia recurrida al considerar únicamente acreditado por el estado y contenido del material probatorio aportado al proceso la afirmación efectuada por el Sr. Leovigildo respecto de la infidelidad conyugal de la Sr. Julia en el programa Salsa rosa el día 12 de febrero de 2005, (puesto que las declaraciones y comentarios efectuados en los otros programas de fechas anteriores no se entienden acreditadas debido a las deficiencias en el material probatorio aportado al proceso) donde se dice: «...no les pillé...pero sé que me fue infiel...», entendiendo que la misma no constituye un atentado al derecho al honor ni a la intimidad de la demandante puesto que de la prueba se deduce que el mantenimiento por la actora de una relación de afectividad fuera de su matrimonio con el demandado, constante el mismo era un hecho que, por un lado, la Sra. Julia no había ocultado al insinuar clara y abiertamente en un lugar público la existencia de tal relación y, por otro, se trataba de un hecho de público y general conocimiento cuando el demandado efectuó dicha imputación. Además entendió que la expresión «infiel» no puede objetivamente calificarse en la actualidad como una expresión injuriosa, insultante o vejatoria.

4. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación D.ª Julia , el cual fue admitido al amparo del artículo 447.2.1.º LEC , por versar el proceso sobre la protección de derechos fundamentales.

5. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Enunciación de los motivos primero y segundo.

Primero. En este motivo alega la parte su disconformidad con los Fundamentos Jurídicos 4º, 5º y 6º y con el fallo de la resolución recurrida, denunciando genéricamente la infracción del artículo 18.1 CE así como de la LO 1/1982, de 5 de mayo . El motivo se funda, en síntesis, en que la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida al declarar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la demandante no es ajustada a Derecho.

Segundo. En este motivo la parte recurrente discrepa del contenido del FJ 4º de la resolución recurrida, referido a la prueba y su valoración por la Audiencia Provincial. El motivo se funda, en síntesis, en que la apreciación y valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida no es correcta, pues esta no ha tenido en cuenta más que lo manifestado por D. Leovigildo , según él mismo admitió, en el programa Salsa rosa del día 12 de febrero de 2005 en lo que respecta a la infidelidad conyugal de la Sra. Julia . Sostiene que al no poder visionarse los soportes audiovisuales que se aportaron con la demanda es evidente que se ha producido una errónea valoración de la prueba pues no se ha tomado en consideración el resto de manifestaciones realizadas en los otros programas que se refieren en la demanda que atentan gravemente al honor y a la intimidad de la demandante y su pareja lo que conlleva la vulneración de su derecho de defensa, negando que el juicio se hubiera seguido con todas las garantías debidas pues si las copias no se pudieron ver habría que haber tenido en cuenta que en la demanda se contenían las transcripciones exactas de las declaraciones por las que se demandaba, habiendo además designado la parte los archivos de la cadena y la productora donde se encontraban los originales.

Estos motivos están relacionados entre sí, por lo que serán examinados conjuntamente. Los dos motivos deben ser desestimados.

Alegación de no admisibilidad de los motivos primero y segundo. Facultades del Tribunal de casación para valorar los hechos.

La parte recurrente D.ª Julia en el motivo primero y en el segundo, denunciando genéricamente la infracción del artículo 18.1 CE así como la LO 1/1982, de 5 de mayo discrepa de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, concluyendo que la misma ha sido valorada incorrectamente lo que implica la vulneración de su derecho de defensa y a la práctica de la prueba.

La parte recurrida así como el Ministerio Fiscal interesan la desestimación de estos motivos por entender que, tanto la apreciación de la prueba como la infracción del artículo 24 CE , quedan al margen del recurso de casación, pretendiendo, en definitiva, la recurrente variar la base fáctica de la sentencia e incurrir en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión.

Es doctrina de esta Sala que cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado con el derecho al honor, a la intimidad y la libertad de expresión, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005 , 27 de febrero de 2007 , 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000 , 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 , 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 ).

Este criterio se admite, entre otras resoluciones, por la STC 100/2009, de 27 de abril de 2009 , la cual, anulando el ATS de 24 de mayo de 2005, RC n.º 2766/2001 , declara (FJ 6), entre otros extremos, que «la falta de veracidad de la información (en el sentido que corresponde a este término, cuando se enjuicia la constitucionalidad del ejercicio de del derecho de información) y el carácter vejatorio o no de las opiniones emitidas por el autor de los artículos periodísticos son cuestiones de estricto carácter jurídico, vinculadas a la ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto».

Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que se corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, pues ( a ) el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad; ( b ) en el recurso de casación no pueden combatirse de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, pues ello situaría a este tribunal ante una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta Sala (SSTS 5 de abril de 1999 , 15 de abril de 1999 , 11 de mayo de 2005 , 12 de mayo de 2005 , 30 de junio de 2005 , 30 de abril de 2008 RC n.º 349/2001 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 1188/2006 ); (c) el error en la valoración de la prueba únicamente puede plantearse ante el Tribunal Supremo con arreglo al régimen procesal vigente por los estrechos cauces que permite la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , cuando la valoración efectuada por el tribunal de instancia haya sido arbitraria, ilógica o irrazonable, pues esto comporta una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, al examinar el recurso de casación debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho al honor y a la intimidad de la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que considera probados la sentencia recurrida ni, haciendo abstracción de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, imponer una resultancia probatoria distinta y más conveniente a sus tesis e intereses, como en algún momento parece solicitársenos en los motivos del recurso y en concreto, en estos dos motivos.

Enunciación del motivo tercero.

En este motivo la parte recurrente muestra su disconformidad con el FJ 5º de la sentencia recurrida en el que se valora la imputación de infidelidad, única manifestación que se toma en consideración, y estima que la valoración que se hace de dicho comentario no ha sido correcta puesto que este tipo de expresiones se consideran vejatorias y deshonrosas, produciéndose una infracción del derecho al honor y a la intimidad no amparada por la libertad de expresión e información, en especial cuando la infidelidad fue alegada como causa de separación y fue rechazada por falta de prueba en el correspondiente procedimiento de separación. Alega, además, que es totalmente incierto e inveraz que la demandante haya sido infiel a D. Leovigildo durante su matrimonio, así como que el hecho de que haya sido fotografiada durante su matrimonio con su actual pareja o con cualquier otra persona implique que haya existido infidelidad. Es más, añade que aunque tal afirmación fuera cierta, dicho comentario constituiría también un ataque a su intimidad, pues nadie tiene por qué conocer extremos tan personales como son las relaciones íntimas, que no tienen relevancia social, sin que quepa justificar la intromisión por el hecho de que la demandante haya vendido en ocasiones su propia vida o se hayan divulgado por la prensa rosa algunas de las manifestaciones que en estos programas se hacen.

El motivo debe ser desestimado.

La ponderación entre la libertad de expresión y de información y el derecho al honor y a la intimidad de la demandante.

1. El artículo 20.1.a) y. d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

   La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

   El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , 197/1991, de 17 de octubre , y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

   El derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

   La limitación del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar por las libertades de expresión e información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 , 25 de octubre de 2010, RC n.º 88/2008 , 15 de noviembre de 2010, RC n.º 194/2008 y 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1009/2008 ; respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 15 de enero de 2009, RC n.º 773/2003 , 16 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 1171/2002 , 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1016/2008 , 23 de febrero de 2011, RC n.º 468/2008 ).

   Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

2. En este proceso se ha invocado la libertad de información y libertad de expresión frente al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar. La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación (i) debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España , § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

   La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4).

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde esta perspectiva:

   (i) La ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente de satisfacer la curiosidad humana por conocer la visa de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian , 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania , SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ). En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

   (ii) La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una diligencia razonable por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a la circunstancias del caso aun cuando la información, con el paso del tiempo pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( STC 139/2007 y 29/09 de 26 de enero FJ 5). Cabe el denominado reportaje neutral ( STC 76/2002 de 8 de abril ), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por sí noticia y se pongan en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero trasmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración. Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.

   (iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 de 14 de abril ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 , 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06 ). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 5). La protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito. La jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables (el artículo 2.1 LPDH se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor).

   (iv) Cuando la difusión de datos de carácter privado afecta no solo al personaje a quien corresponde el ejercicio de funciones oficiales, sino también a terceras personas, debe valorarse en qué medida la difusión de los datos relativos a estas tiene carácter justificado por razón de su carácter accesorio en relación con el personaje político al que se refiere, la necesidad de su difusión para ofrecer la información de que se trate y la aceptación por el tercero de su relación con la persona afectada como personaje político.

   (v) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de ésta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 );

   (vi) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico ( STS 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ). Quien divulgue aspectos de su vida privada debe soportar el conocimiento e investigación o seguimiento de los aspectos divulgados y la crítica de los mismos ( STC 27 de abril de 2010 ).

Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la intromisión en el derecho al honor y a la intimidad personal de la demandante, atendidas las circunstancias del caso, debe prevalecer la libertad de información y de expresión y, en consecuencia, no se aprecia la existencia de vulneración alguna en los derechos fundamentales invocados. Esta conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos:

1. La sentencia recurrida únicamente se pronuncia sobre la afirmación efectuada por el Sr. Leovigildo en un programa de televisión respecto de la infidelidad conyugal de la Sra. Julia , en el tiempo en que aún se hallaban unidos en matrimonio, a través de la cual se dan a conocer al público determinados aspectos o datos de su relación sentimental y se emiten opiniones o juicios de valor sobre la misma que la demandante estima lesionan su derecho al honor y a la intimidad. Estamos, en consecuencia ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor y la intimidad personal, por una parte, y, por otra, la libertad de información y la libertad de expresión.

2. Desde el punto de vista abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y expresión y el derecho al honor y a la intimidad personal, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostentan los derechos a la libre información y expresión y examinar si de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de la parte demandante.

3. El examen del peso relativo de tales derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) La misma parte recurrente reconoce que se trata de una persona famosa, ahora bien, un examen de las circunstancias del caso revela que, en efecto, la demandante puede ser considerada como una persona con proyección pública, en el sentido de que goza de cierta celebridad y conocimiento público, pero esta celebridad no deriva del ejercicio de funciones públicas o de la realización de actividades de especial trascendencia política o económica, sino por ser hija de una conocida cantante como era D.ª Ángela y de D. Emilio y del interés suscitado en general por el conocimiento de su vida, en parte provocado por su frecuente aparición en los medios de comunicación dando a conocer al público determinados aspectos de su vida privada o familiar mediante las llamadas «exclusivas», aprovechado por los medios de comunicación en programas de entretenimiento como el que nos ocupa. Se trata por tanto de un interés público relativo ya que se refiere a hechos que afectan a la esfera íntima de las personas sin trascendencia para la colectividad de los ciudadanos más que el que puede derivarse del conocimiento de la vida privada de las personas que gozan de notoriedad pública.Desde este punto de vista, el grado de afectación del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar es elevado frente a la libertad de información.

(ii) Si bien desde la perspectiva de la libertad de expresión el requisito de la veracidad no parece en el caso examinado relevante para el resultado de la ponderación que deba efectuarse, circunscrito fácticamente el objeto del proceso a la imputación a la Sra. Julia , por parte del codemandado Sr. Leovigildo , de infidelidad conyugal, y enjuiciando los hechos desde la perspectiva del derecho a la libertad de información, esta Sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida de que no se incurre con ella en el incumplimiento del deber de veracidad pues, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, la documental aportada al proceso evidencia que la Sra. Julia mantenía de manera abierta y pública una relación de afectividad fuera de su matrimonio, constante el mismo, pues cuando le fueron sacadas las fotografías que se publicaron en el n.º 3109 de la revista Semana del 15 de septiembre de 1999 aún no se había decretado judicialmente su separación conyugal, motivo por el que tal conducta motivó que el que todavía era su marido llegase al convencimiento personal de que le había sido infiel al margen de que hubiera sido así.

Desde este punto de vista el peso de la libertad de información frente a la protección del derecho al honor es en el caso examinado elevado.

(iii) Tampoco desde el ángulo del posible carácter no injurioso, insultante o desproporcionado de las expresiones utilizadas puede ser revertido el juicio de ponderación que realizamos. La recurrente funda su pretensión en relación con este punto afirmando que la expresión «infiel» utilizada por el que fue su marido comporta la existencia de un menoscabo o descrédito hacia su persona por más que esté abolida la tipificación penal del adulterio o amancebamiento, especialmente cuando es totalmente incierto que le hubiera sido infiel. Un examen del comentario efectuado, teniendo en cuenta el contexto en el que se produce y las circunstancias concurrentes atenúa el posible carácter injurioso u ofensivo del término empleado. En este sentido hay que decir que fue al responder a una de las preguntas hechas por un periodista cuando el Sr. Leovigildo afirmó que la ahora recurrente le había sido infiel, ofreciendo al espectador su personal punto de vista, dando a conocer públicamente su opinión o impresión sobre las causas de su ruptura ante los constantes rumores habidos en torno a ella y el tratamiento que de este tema se había dado ya en otros medios de comunicación, siendo avaladas estas manifestaciones con el soporte documental obrante en las actuaciones como así se deduce de la sentencia recurrida.

Desde este punto de vista el grado de afectación del derecho al honor es débil frente a la protección de la libertad de expresión e información.

(iv) La demandante goza de celebridad social y no se ha puesto en cuestión la afectación de derechos de otras personas que hayan sido objeto con carácter accesorio de la información publicada. Este factor resulta, pues, indiferente, en la ponderación.

(v) La información difundida y la opinión expresada por D. Leovigildo en el programa Salsa rosa en torno a la infidelidad de la que fue su mujer, D.ª Julia , inciden, en principio, de forma directa en un ámbito reservado de la vida privada y personal, como son las relaciones sentimentales con el resultado de mostrarla públicamente como esposa infiel e incumplidora de sus deberes conyugales. Ahora bien, dado que la propia aludida no ocultaba la existencia de una nueva relación afectiva extramatrimonial, dejándose ver acompañada y en actitud cariñosa en lugares públicos, no puede decirse que las declaraciones cuestionadas afecten a su intimidad o supongan una inmisión en su vida privada desde el momento en que tal relación ya era pública cuando el demandado hizo el comentario cuestionado, teniendo en cuenta además que ya se había hablado y especulado sobre las hipotéticas relaciones extramatrimoniales en otros medios de comunicación sin oposición alguna por parte de la demandante, resultando así una voluntad clara de poner ciertos aspectos de su vida personal y familiar en público conocimiento y, fuera del ámbito de lo reservado.

(vi) De acuerdo con la valoración efectuada por la sentencia recurrida, existe prueba de que la demandante consintió la revelación de los aspectos de su vida privada que fueron objeto de difusión, así como de que con anterioridad sus manifestaciones y pautas de comportamiento adoptadas eran reveladoras de una voluntad de despojar del carácter privado o doméstico lo relativo al devenir de su relación conyugal, y a las causas de la crisis de la pareja, incluyendo la infidelidad, cuestiones que, en consecuencia, se ha de entender que pasaron a formar parte de su imagen pública en la fecha a que se refieren los hechos objeto del presente recurso pues así se deduce de los actos propios de la ofendida, (artículo 2.2 de la Ley 1/82 de 5 de mayo ) no siendo posible apreciar intromisión ilegítima en la intimidad cuando la información se refiera a «hechos dados a conocer y respecto a los cuales el velo de la intimidad ha sido voluntariamente levantado» ( SSTC 197/1991, F. 3 , y 134/1999 , F. 8, ambas citadas por la STC 115/2000 de 5 de mayo , F. 10).

En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de información y de expresión debe en este caso prevalecer sobre el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de la demandante, pues el grado de afectación de los segundos es muy débil. No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es totalmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en la infracción que se le reprocha.

Enunciación de los motivos cuarto y quinto.

En el motivo cuarto la parte recurrente alega sobre la indemnización que debe fijarse en concepto de daños morales partiendo de la existencia de intromisión ilegítima en los derechos al honor y a la intimidad de la demandante.

En el motivo quinto la parte recurrente argumenta sobre la responsabilidad de las entidades demandadas, productora del programa y cadena de televisión que lo emitió, al margen del autor concreto de las informaciones y manifestaciones vertidas.

Estos dos motivos, como reconoce implícitamente la parte recurrente, están condicionados a la estimación del anterior, por lo cual no deben ser examinados.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada en relación a los presentes motivos del recurso de casación formulados de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.