De nuevo, el decreto-ley: la normalidad de la legislación de urgencia y la excepcionalidad de la ley en tiempos de covid-19
| Autor | Enrique Orduña Prada y Mayte Salvador Crespo |
| Páginas | 273-308 |
DE NUEVO, EL DECRETO-LEY:
LA NORMALIDAD DE LA LEGISLACIÓN
DE URGENCIA Y LA EXCEPCIONALIDAD
DE LA LEY EN TIEMPOS DE COVID-19
Enrique ORDUÑA PRADA
Mayte SALVADOR CRESPO
1. INTRODUCCIÓN
Las crisis económica, política y sanitaria que se han sucedido desde
hace más de una década han tenido incidencia directa en el sistema
decreto-ley se ha convertido en regla ordinaria de funcionamiento de
la democracia española 1, desplazando, en consecuencia, la posición
preeminente que la Constitución reserva al Parlamento en la elabora-
ción de normas con rango de ley. Esta alteración del equilibrio entre los
del principio de separación de poderes, incidiendo de manera negativa
en el sistema democrático, tanto al rebajar su calidad a estándares difí-
cilmente aceptables, como, más allá de un mero pragmatismo teórico,
al invadir el ámbito de los derechos constitucionales de los ciudadanos
regulando situaciones individuales o singulares mediante normas reser-
vadas para situaciones de urgencia y necesidad 2.
1 R. JIMÉNEZ ASENSIO, «Abuso del decreto-ley y deterioro institucional», Voz Populi, 10 de
marzo de 2019. Disponible en https://www.vozpopuli.com/opinion/abuso-decreto-ley-deterioro-
institucional_0_1225377807.html.
2 E. ARANA GA RCÍA, «Uso y abuso del Decreto-Ley», Revista de Administración Pública,
núm. 191, 2013, pp. 337-365.
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En el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2020 y el 9 de
mayo de 2021 se dictaron 41 Reales Decretos-leyes por el ejecutivo. La
emergencia de salud pública declarada por la Organización Mundial de
la Salud, elevada a categoría de pandemia el 11 de marzo de 2020, no
excepcionalidad de la situación producida durante esos catorce meses.
De manera que, a priori, puede resultar comprensible que el Gobierno
de España recurriera al decreto-ley como instrumento normativo idóneo
para proporcionar respuestas urgentes a una situación de crisis sanitaria
como la que se estaba desarrollando bajo la declaración del estado de
alarma y sus sucesivas prórrogas.
La comparación entre el elevado número de decretos-leyes dictados
durante esos catorce meses y el número de leyes aprobadas por las Cor-
tes Generales durante el mismo —trece leyes ordinarias y siete leyes
orgánicas- 3, tendencia que se reitera desde legislaturas precedentes,
evidencia una situación claramente anómala en la que se encuentran
invertidas las potestades normativas atribuidas al ejecutivo y al legis-
lativo, siendo el Gobierno quién legisla de manera habitual frente al
legislativo que lo hace de manera residual 4.
La panoplia de interrogantes a los que conduce este simple dato
numérico de sobreabundancia de decretos-leyes 5, evidencia la compleja
situación en la que se encuentra nuestro ordenamiento jurídico como
consecuencia del uso excesivo de este tipo de normas: concebidas
constitucionalmente como unas medidas extraordinarias, en la praxis,
se utilizan de manera cada vez más habitual al apoyarse, entre otras
razones, en una interpretación extensiva de su presupuesto habilitan-
te —la existencia de una «extraordinaria y urgente necesidad»—. De
este modo, conviene recordar que el debate en los planos académico y
jurídico se ha centrado en el alcance que se deriva de dicha expresión,
3 Sobre la actividad parlamentaria en este periodo, cfr. P. GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, «La
ductilidad del derecho parlamentario en tiempos de crisis: actividad y funcionamiento de los
parlamentos durante el estado de alarma por Covid-19», en Teoría y Realidad Constitucional,
núm. 46, 2020, p. 287.
4 El decreto-ley se ha consolidado como la forma habitual de legislar, como la «herramienta
normativa usual», a decir de L. LÓPEZ GUERRA. Cfr. La Constitución de España, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2019, p. 218. Circunstancia que lleva a la consecuencia, como advierte M. ARAGÓN
REYES, que la aprobación de los decretos-leyes esquiva el propio principio de división de po-
deres al tratarse de una usurpación del poder legislativo por el poder ejecutivo. Cfr. «Uso y
abuso del decreto-ley. Una propuesta de reinterpretación constitucional», en El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 60, 2016, pp. 12-17. En este mismo sentido
puede verse N. PÉREZ SOLA, «El uso del decreto-ley por parte del Gobierno español: ¿se ha roto
el equilibrio entre legislativo y ejecutivo?», en Diritto Pubblico Europeo,Rassegna Online,
núm. 13 (1), 2020, pp. 1-36.
ejecutivo?, ¿es posible un auténtico control jurídico de las circunstancias de extraordinaria y
urgente necesidad que actúan como presupuesto habilitante?, ¿y de los límites materiales?,
etcétera.
DE NUEVO, EL DECRETO-LEY: LA NORMALIDAD DE LA LEGISLACIÓN... 275
presupuesto de hecho del decreto-ley, y de manera más marginal a
propósito de las materias sobre las que puede incidir y sobre la impor-
tancia de su control. A pesar de que el empleo de este extraordinario
instrumento normativo se haya normalizado debido a la hegemonía
del poder ejecutivo en la producción legislativa y a la consecuente
debilidad del Parlamento, auspiciado además por una muy deferente
interpretación constitucional sobre su utilización, parece necesario
6 y las posibles soluciones 7
que, desde la práctica de estos más de cuarenta años de vigencia del
sistema democrático, se han suscitado en torno a esta clase de norma.
El propósito de estas páginas se centra, más modestamente, en el
análisis de los decretos-leyes dictados por el Gobierno en el periodo
de excepción sanitaria motivada con ocasión de la propagación del Co-
vid-19 para lo que partimos de dos premisas metodológicas, de orden
temporal y material, respectivamente. Por lo pronto, debemos advertir
que el espacio temporal que hemos tomado en consideración para el
cómputo de los decretos-leyes adoptados —desde el 1 de marzo de
2020 al 9 de mayo de 2021— no coincide, en términos estrictos, con el
plazo en que estuvieron vigentes las declaraciones de estado de alarma
la fecha de inicio en el 1 de marzo estriba en que antes de la entrada
en vigor de la primera declaración de estado de alarma el 14 de marzo
de 2020, 8 el ejecutivo ya había aprobado dos decretos-leyes los días 10
y 12 de marzo con fundamento en la crisis sanitaria. Por otra parte,
meses del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020,
de 25 de octubre aprobada por el Consejo de Ministros 9.
6 Entre los que J. TUDELA ARANDA ha enumerado la crisis de la ley como fuente ordinaria
de Derecho y expresión de la dirección política de una comunidad; el cambio en el sistema de
partidos o la débil cultura institucional de la política española. Cfr. «El decreto-ley y la débil
cultura institucional», Agenda Pública, 6 de marzo de 2019. Disponible en https://agendapublica.
elpais.com/noticia/14381/decreto-ley-debil-cultura-institucional.
7 Que abarcan desde la reforma constitucional para imponer la tramitación del decreto-ley
J. GARCÍA R OCA, Pautas para una reforma constitucional. Informe para el debate, Madrid,
al exhaustivo trabajo de I. ASTARLOA que, a pesar de referirse al Parlamento en general, contiene
constantes referencias a los decretos-leyes. Cfr. El Parlamento moderno. Importancia, descrédito
y cambio, Madrid, Iustel, 2017, pp. 174-177, 318, 356, 362 y 428-429.
8
marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanita-
ria ocasionada por la Covid-19, prevé que su entrada en vigor se produce en el momento de su
publicación en el .
9 Técnica de prórroga que ha merecido el reproche del Tribunal Constitucional que, en
el extenso FJ 8 de la STC 183/2021, de 27 de octubre, ha motivado la inconstitucionalidad y
nulidad del apartado segundo de la resolución de 29 de octubre de 2020 del Congreso de los
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