STS 671/2013, 19 de Julio de 2013

1 .- La sentencia de 12 de junio de 2012, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , absolvió a Leoncio , Laureano y Petra de los delitos de falsedad y estafa por los que venían siendo acusados.

Contra este pronunciamiento absolutorio se interpone recurso de casación por la representación legal de Caprabo S.A. Se formalizan cinco motivos.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Razona la defensa que la sentencia de instancia, no sólo incurre en errores manifiestos en la apreciación de la prueba -que son objeto de tratamiento en otros motivos-, sino que se basa en premisas inexistentes y erróneas sobre las que no se ha practicado prueba y se pronuncia sobre extremos fácticos y jurídicos con una motivación irrazonable y manifiestamente contradictoria. En su discurso -se alega- se incurre en contradicciones insalvables y en quiebras lógicas de tal magnitud que difícilmente son compatibles con las exigencias del discurso racional y lógico que debería presidir el correcto ejercicio de la función jurisdiccional.

Considera el recurrente que el pago de las comisiones es un hecho no controvertido que carece de toda justificación, como no sea la de repartirse el dinero defraudado entre los acusados Leoncio y Laureano . Y la no entrega de las bolsas de envasado al vacío o mercancía facturada ha quedado suficientemente acreditada a través de la prueba indiciaria. Las rectificaciones del acusado Leoncio en sus respectivos testimonios, hasta admitir que todos los suministros respondieron a la realidad, han conducido a una "... insólita y mutante justificación del pago de las comisiones". No ha existido prueba de descargo susceptible de neutralizar los elementos inculpatorios proporcionados al Tribunal a quo. La sentencia, en fin, recoge acríticamente la tesis del acusado Laureano y, de forma inconcebible, admite en un primer momento que se ocultó a Caprabo S.A el pago-cobro de las comisiones, para afirmar luego que la mendacidad de los acusados "... es irrelevante y, para mayor absurdo al final se acabe reprochando a Caprabo S.A que lo consintió".

El motivo no es viable.

1. El alto nivel técnico que se desprende de la lectura del recurso formalizado por la acusación particular, exonera a la Sala de una minuciosa cita de la doctrina constitucional referida a la ausencia de un derecho a la presunción de inocencia invertida. Baste anotar que el recurso de casación por infracción de derechos fundamentales -decíamos en la STS 1043/2012, 21 de noviembre - no es " reversible ". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma -art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). (...) Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras).

   La línea argumental hecha valer en el motivo trata hábilmente de orillar este obstáculo constitucional mediante la opción por la vía que ofrece la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). La impugnación, sin embargo, no puede evitar adentrarse en la expresión de una frontal discrepancia con lo que constituye la valoración probatoria asumida por el Tribunal a quo. Lo que el motivo tilda de razonamiento ilógico, incomprensible o absurdo, si bien se mira, no es sino la expresión de un desacuerdo con el proceso de ponderación de los elementos probatorios ofrecidos por el Fiscal y la acusación particular. La " inconsistencia lógica " a la que alude el recurrente no se hace patente en los términos que deberían dar lugar a la admisión del motivo.

   La necesidad de no extender el derecho a la tutela judicial efectiva más allá de lo que permite el contenido material de ese derecho, ha llevado a esta Sala a razonar -STS 615/2013, 11 de julio , con cita textual de la STS 1043/2012, 21 de noviembre - que "... (por) la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim ) sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. (...) Este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE ), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto judicial.

   Si no estableciéramos esa auto-restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación" .

2. La Audiencia ha dado por probado el negocio que, a costa de Caprabo S.A, realizaron los acusados Leoncio y Laureano . Para ello se ha valido, además de los testimonios ofrecidos por otros testigos y de la documentación obrante en la causa, de las propias declaraciones prestadas en el plenario por ambos. El mecanismo jurídico que permitió la obtención de las abultadas ganancias repartidas por los encartados ha sido acreditado por la simple convergencia de los testimonios personales y de los documentos unidos a la causa. La duda gira básicamente en torno a si los pedidos de todas las bolsas fueron realmente suministrados. Sobre este aspecto, los Jueces de instancia explican en el FJ 8º las razones por las que no han considerado como probada la falta de entrega de la mercancía que, a su vez, encerraría las bases fácticas del delito de falsedad en documento mercantil por el que también se formulaba acusación: "... este Tribunal no duda que efectivamente se sucedieron irregularidades e incluso que no se sirvió el volumen de bolsas ‹desmesurado› según reconoce el propio Leoncio que se pidieron (de hecho no aparecieron nunca) pero no puede negarse que la prueba de cargo es demasiado etérea e inconcreta para poder fundamentar una sentencia de condena por el delito de falsedad en documento mercantil del que serían autores los tres coacusados".

   En los párrafos siguientes del mismo fundamento jurídico, la Audiencia hace explícito el porqué de esas dudas. Analiza las pruebas testificales de los trabajadores de Maya de Serveis, de cuyo testimonio podía deducirse que la producción efectiva no era mínima como pretendían las acusaciones. Aun así, no acepta sin matices la declaración de esos tres testigos, por más que explicaran que se doblaban turnos o que trabajaban fines de semana. Toma en consideración los datos proporcionados por los transportistas, cuyas explicaciones, si bien se suman a la línea de defensa, el propio Tribunal a quo califica aquéllos como " muy débiles" cuando de lo que se trata es de demostrar "... las entregas diarias y, desde luego, los efectivos servicios".

   Es la ponderación de las ocho pruebas periciales practicadas la que lleva al órgano decisorio a proclamar la duda y, en consecuencia, a asociar a ésta el pronunciamiento absolutorio. Así, tras glosar la relevancia probatoria de los informes presentados por los peritos Marco Antonio y Lina , apunta el valor de descargo de la contrapericia ofrecida por la defensa (folios 6295 y siguientes del Tomo XII). Tampoco ahora el Tribunal a quo asume sin matices la tesis defensiva -lo que también acontece con el dictamen emitido por el auditor de cuentas de Caprabo S.A- , pero ello no le impide afirmar que "... existen flecos, datos estimativos, genéricos y faltos de rigor -cuanto menos- para plasmarlos en un factum con la consecuente y necesaria cantidad determinada o determinable a los efectos de responsabilidad civil, y principalmente se ha sembrado la duda, con respecto a los hechos en sí, ergo a la punibilidad de la conducta para el delito de falsedad".

   Los Jueces de instancia abordan el recuento físico de la existencia de bolsas: "... surgieron en el debate de plenario algunos extremos que hacen dudar nuevamente al Tribunal acerca de la concreción de los datos reflejados en los tres informes, toda vez que por ejemplo el recuento físico de las existencias de bolsas en Caprabo se estima que fue el 31-08-01 según registros contables en unas 3.650 cajas, mientras que el recuento físico comprobado por ellos mismos en el mes de octubre, concretamente el 03-10-01 era de tan solo 387 cajas, ciertamente que el Auditor ofreció una explicación, sin embargo la misma fue poco razonable, al menos para fundamentar una condena, al manifestar que las 3000 cajas de agosto era lo que reflejaba el registro de inventario informático (que por otro lado ellos mismos auditaban), y las 387 cajas reales (apenas un mes después), fueron físicamente comprobadas por ellos, desfases que se suceden y que, insistimos, pese a los diferentes indicios los mismos no son unívocos, sino plurales e incluso en ocasiones contradictorios por lo que no pueden conducir a un pronunciamiento de condena para el delito continuado de falsedad en documento mercantil. La pericial y contrapericial de los ingenieros industriales se neutralizaron, si bien la propuesta por la defensa resultó más débil al haberse fundamentado en datos que ofreció al perito Maya de Server, que después resultó ser fruto de una defectuosa o inexistente contabilidad, por la que la fiabilidad era nula" .

   El espacio funcional que ofrece la casación para resolver la invocación de ese derecho, delimitado conforme a lo que hemos razonado supra, condiciona de forma ineludible nuestro análisis. Y no constatamos en la sentencia objeto de recurso ninguna quiebra argumental que pueda etiquetarse como contraria a las más elementales exigencias del razonamiento lógico. No podemos, en fin, reprochar a los integrantes de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que hayan dudado. Tampoco podemos sustituir sus vacilaciones por nuestra seguridad. La duda que ha conducido al desenlace absolutorio es una duda probatoria que no ha sido frívolamente expuesta. Se podrá estar de acuerdo con el proceso inferencial de los Jueces de instancia, se podrá discrepar frontalmente, pero en el ámbito casacional en el que opera nuestro análisis, no existen razones que justifiquen la anulación de la sentencia recurrida.

   Cuestión distinta es la falta de acierto en el juicio de subsunción que será objeto de examen al dar respuesta al motivo tercero.

   3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

   Estima la defensa de la entidad recurrente que los dictámenes periciales incorporados a la causa, emitidos por los peritos Marco Antonio , Lina , Maximiliano , Nicolas y Pascual , explicados en el plenario conforme a los principios de contradicción y defensa, resultan complementarios entre sí y en su conjunto ofrecen elementos probatorios más que suficientes para inferir que las entregas de las bolsas facturadas por el proveedor Maya de Servets S.L a Cabrabo S.A, no se produjeron, criterio que no ha sido contradicho y del que se aparta el Tribunal de forma injustificada y con razonamientos contrarios a las reglas de la lógica.

   El motivo no es viable. Se oponen a ello varias razones.

1. La primera de ellas, el entendimiento jurisprudencial de esta vía casacional, que matiza el alcance de la impugnación hecha valer a partir de un informe pericial. La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004 , 18 de junio).

   Pues bien, la Audiencia analiza en el FJ 8º de la sentencia cuestionada el contenido de las ocho pruebas periciales que llegaron a practicarse -algunas más de las designadas por el recurrente- y llega a la conclusión de que "... ninguna luz arrojaron sobre la veracidad concreta alcance y cantidad de las supuestas facturas y albaranes falsos y recepción ficticia. Se realizaron pericias judiciales y contrapericias privadas que versaban sobre la explotación, contabilidad, maquinaria, logística, capacidad de producción y abastecimiento o necesidades de Caprabo".

   La simple constatación numérica de los informes periciales y, sobre todo, la divergencia en las conclusiones proclamadas por otros peritos, desvirtúan el presupuesto asociado a la viabilidad de este motivo casacional, esto es, que siendo varios los dictámenes periciales, las conclusiones sean coincidentes y el Tribunal se haya apartado arbitrariamente de aquéllas. Nada de esto sucede en el presente caso, en el que las observaciones formuladas por los expertos no convergieron en la prueba del hecho que se pretendía acreditar. Y esta idea la destaca de forma bien la clara el Tribunal a quo.

2. También se opone al éxito del motivo la falta de autosuficiencia probatoria de los documentos que se invocan para respaldar el supuesto error decisorio. En numerosos precedentes hemos dicho -cfr. SSTS 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas- que el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   Sin embargo, la lectura del desarrollo del motivo es la mejor muestra de que el propio recurrente no puede eludir la falta de suficiencia probatoria de los documentos señalados como prueba del error de la Audiencia.

   En efecto, respecto del informe pericial elaborado por Marco Antonio y Lina , por ejemplo, se alude a la "... extraña casualidad" de que los acusados Magdalena y Laureano no mencionaran a un determinado proveedor cuya efectiva existencia se ignora - Dapenan Invest- en sus declaraciones ante la policía y el Juzgado. El valor probatorio de aquel informe pericial pretende reforzarse, de una parte, con la declaración de la testigo Nieves , perteneciente a la entidad Atmer S.L, quien habría declarado ante Hacienda, el Juez de instrucción y en el plenario, que no sabía nada acerca del transporte de mercancía de Dapenan Invest; de otra, por el testimonio de Jesús Luis . Lo propio se intenta con el testimonio de algunos de los transportistas que fueron llamados a juicio para esclarecer la realidad de los suministros que se dicen efectuados a Caprabo.

   El mismo esfuerzo de integración de la prueba pericial, con la que pretende respaldarse el error en el que habría incurrido la Audiencia Provincial, se hace evidente respecto de la pericial elaborada por el ingeniero Maximiliano . Las conclusiones de su informe sobre la ausencia de capacidad productiva de Maya de Serveis S.L -alega la defensa- se obtuvieron "... a partir de determinadas comprobaciones de tipo industrial sobre la capacidad de las máquinas (folio 4572 tomo VII), pero también a partir de las explicaciones que le dieron los acusados Laureano y Petra sobre la entrada en funcionamiento de la máquina que tenía mayor capacidad de producción". Se habla también del dato fundamental aportado por los testigos Alberto y Ambrosio .

   La falta de autosuficiencia probatoria se observa también en el discurso impugnativo elaborado por el recurrente a partir del informe pericial de Pascual . De nuevo la defensa se ve obligada a invocar las declaraciones en el plenario de los acusados Leoncio y Magdalena , que habrían hablado "... al unísono de ‹relación de contenidos›, negando que eso fueran albaranes; y por otra parte el acusado admitió haber firmado alguno de los albaranes para dejar abierta la posibilidad -que antes había negado rotundamente- de que alguna firma fuera suya".

   La Sala coincide con el razonamiento del Fiscal cuando apunta en su informe que se alegan pruebas periciales que vendrían a demostrar el hecho de que los envases encargados por el acusado a la mercantil del otro acusado no se sirvieron nunca efectivamente, por más que las anotaciones contables así lo indicaran. Este hecho se intenta demostrar mediante la documental que se señala. Sin embargo, lo cierto es que la prueba presentada, documental pericial, no es capaz de acreditar de modo directo un aserto negativo de tal índole, habiéndose realizado las pericias con base en datos estadísticos, anotaciones generales, modo de funcionar de la empresa recurrente, y consideraciones teóricas generales, todas ellas realidades que exigen una interpretación y conjetura en orden a poder aventurar la certeza o falsedad de las entregas anotadas.

   En definitiva, aun si superáramos el obstáculo que encierra el hecho de que los peritos no fueron contestes en sus conclusiones, legitimando así la duda proclamada por el Tribunal a quo, lo cierto es que la falta de suficiencia probatoria de aquellos que habrían apoyado las tesis del recurrente, impide ahora plantearse una rectificación de la apreciación probatoria hecha valer por los Magistrados de la instancia.

3. Un tercer escollo se opone a la aspiración del recurrente de que esta Sala dé por probada la tesis de la acusación particular.

   El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

   Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestra STS 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, casoConstantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

   Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

   A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

   En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

   Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "... demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación . Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "... contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

   Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Sin embargo, al resolver el motivo precedente, formalizado con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a una motivación razonable, ya hemos expresado las razones por las que la Sala no aprecia una infracción del canon de racionalidad exigido por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria. A lo allí expuesto conviene, por tanto, remitirse, acordando ahora la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   4 .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida inaplicación de los arts. 248.1 y 2 , 250.1.6 y 74 del CP , al considerar la Audiencia que el engaño desplegado por los acusados es inidóneo y no bastante para configurar el tipo de estafa.

1. La impugnación -que cuenta con el apoyo del Fiscal- hace un recorrido por la jurisprudencia de esta Sala, que ha delimitado el significado y alcance de la doctrina de la autoprotección como fórmula excluyente del engaño que da vida al delito de estafa en el art. 248 del CP .

   Y es certera en su línea argumental.

   En efecto, no puede desnaturalizarse la existencia del engaño como elemento del tipo objetivo con las equívocas referencias que hacen los Jueces de instancia a una supuesta dejación del deber de control por parte de una empresa del tamaño y facturación de Caprabo: "... el hecho de que tan indigna y escandalosa operación (por su montante), fuese consentida durante más de dos años por una de las cadenas alimenticias más importantes de España sin que se detectase ni se procurasen barreras útiles y eficaces para evitar el fraude, conduce a considerar que el elemento esencial del tipo penal de estafa cual es el engaño y que aquél sea ‹bastante›, no concurre en el caso concreto aquí enjuiciado".

   Esta forma de interpretar el engaño como elemento del tipo es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en los últimos años, ha hecho un esfuerzo por centrar en sus justos límites el significado de la doctrina de exclusión. Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que "... es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

   En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

   De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

   De forma más reciente, la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que "... una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de ‹engaño burdo›, o de ‹absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia›, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 ‹el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección›.

   Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que ‹una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado›.

   Decíamos en la misma resolución que , "...como ha señalado un autor destacado, ‹un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas› y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

   Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto".

2. Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. La reacción de la empresa perjudicada se produce en el momento en que pudo producirse, esto es, cuando la estrategia puesta en marcha por los principales acusados dejó de ser un secreto y exteriorizó sus efectos. En muchas ocasiones -y ésta es una de ellas- la tardanza en la reacción del perjudicado puede explicarse, no ya por la relajación de los mecanismos de autoprotección, sino por la eficacia del sistema que permite lo que luego se califican como transferencias inconsentidas. El volumen de operaciones realizadas por una entidad como Caprabo S.L y la habilidad puesta de manifiesto por Leoncio y Laureano , permiten entender el beneficio acumulado por ambos durante el tiempo en el que la relación de suministro y los términos de su retribución estuvo vigente.

   Pero una cosa es que los argumentos de la Audiencia referidos a la doctrina de la autoprotección en el delito de estafa no puedan ser asumidos por esta Sala y otra bien distinta es que los hechos, tal y como han sido descritos puedan ser subsumidos en el tipo descrito en el art. 248 del CP .

3. El juicio histórico introduce dos pasajes que alzan una barrera infranqueable para la tipicidad de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tal y como reivindica la acusación particular.

   1. En efecto, tras cuantificar en 1.300 millones de pesetas el importe de las comisiones que Leoncio recibía de Laureano , consecuencia de aplicar a ese concepto entre un 30 y un 40% del importe de la factura, los Jueces de instancia añaden lo siguiente: "... el porcentaje pactado entre los acusados se correspondía con el margen de beneficio que le restaba a Maya de Serveis facturando a Caprabo al precio que lo hacía el anterior proveedor por el mismo producto". Esa afirmación excluye, de entrada, la existencia de un perjuicio económico para la entidad recurrente y expresa que la relación con Maya de Serveis S.L estuvo presidida por las mismas condiciones pactadas con anteriores suministradores. No se generó el daño patrimonial que es inherente a toda defraudación. Lo que se produjo no fue, en términos contables, sino una sustitución de la entidad proveedora. Las bolsas de envasado al vacío que con anterioridad venían siendo pagadas a un determinado importe, siguieron siendo abonadas a esa cuantía. El importe de las comisiones que luego Maya de Serveis S.L abonaba al acusado Leoncio pone de manifiesto que el precio de aquel suministro excedía de lo que podría considerarse una buena oferta en el mercado. Pero esa cuantía no fue alterada, ni al alza ni mediante su reducción, cuando la entidad regida por Laureano asumió en exclusiva la condición de proveedor de las bolsas. Ninguno de los acusados desplegó una actuación mendaz encaminada a convencer de las bondades del precio del suministro. Todo ello al margen de que la entidad comercial que ejerce la acusación particular podía aceptar o no el precio de suministro ofrecido por el proveedor que acabó convirtiéndose en exclusivo.

      Es seguro que la actuación de Leoncio , empleado de Caprabo, no fue un ejemplo de lealtad. Pero esa deslealtad no tiene ahora, ya en fase casacional, traducción jurídica. Su condición de "... auxiliar administrativo en el departamento de frescos (charcutería) de Caprabo" le distancia de una posición en el organigrama societario en la que el quebrantamiento de ese deber de lealtad pudiera llegar a ser subsumible en otros tipos penales alternativos. El acusado no puede ser ahora condenado por haber incumplido el deber ético de comunicar a la empresa de la que formaba parte que los precios que abonaba Caprabo a Maya de Serveis S.L podrían haber sido reducidos en una fácil negociación con la entidad proveedora. Leoncio no era responsable de ventas, carecía de poderes para vincular a Caprabo y su actuación distaba mucho de ser asimilada a un hipotético administrador de hecho.

   2. A lo ya expuesto debe añadirse que el desplazamiento patrimonial efectuado por Caprabo a la entidad Maya de Serveis S.L no se producía como consecuencia de un engaño determinante de un error. El fragmento que cierra el relato de hechos probados apunta textualmente que "... no ha quedado acreditado que Maya de Serveis S.L, a través de Laureano y de Petra , emitiese albaranes y facturas falsas, tampoco que se sirviesen menos pedidos de los cursados y pegados".

      De ahí pueden deducirse dos ideas que obstaculizan el juicio de subsunción postulado por la acusación particular. La primera, que lo que se abonó -eso sí, a un precio absolutamente desproporcionado y que podía haber sido negociado a la baja- fueron todas las bolsas de envase al vacío que fueron suministradas. La segunda, que ninguna de esas transferencias fue la consecuencia de un error generado por una facturación falsa, concebida para reflejar operaciones inexistentes. Caprabo no pagaba las comisiones. La ganancia de Leoncio fue siempre el resultado del pacto suscrito con el coacusado Laureano , que descontaba del precio abonado por aquella cadena el importe de sus sustanciosas comisiones.

      Se podrá estar de acuerdo o no con la valoración probatoria que ha llevado a la Audiencia a excluir la existencia de una sobrefacturación. De hecho, la defensa del recurrente ha cuestionado su corrección por otras vías impugnativas. Pero una vez descartado el error de hecho en la apreciación de las pruebas, la aceptación del juicio histórico como presupuesto metodológico para demostrar la equivocación en el juicio de tipicidad, actúa como presupuesto sine qua non.

      Hemos dicho en numerosas ocasiones que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero ; 300/1999, 1 de marzo ; 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ).

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

      5 .- El cuarto de los motivos, por la misma vía que el precedente, denuncia infracción de ley, indebida inaplicación de los arts. 390.1.1 y 74 del CP .

      Considera la defensa que la valoración jurídica del Tribunal cuando estima irrelevantes todas y cada una de las falsedades documentales y absuelve a los acusados del delito continuado de falsedad en documento mercantil, en relación de concurso medial con el delito continuado de estafa, está infringiendo los preceptos que se dicen inaplicados.

      El quinto motivo, también por la vía del error de derecho, considera incorrecta la no declaración de las responsabilidades civiles - directas, subsidiarias y en concepto de partícipe a título lucrativo- que se habían postulado en el escrito de conclusiones de la acusación particular. Ello habría conducido a una indebida inaplicación de los arts. 109 , 110.3 , 116.1 y 2 , 120.4 y 122 del CP .

      Ambos motivos son corolarios de los anteriores. De ahí que su desestimación no sea sino la obligada consecuencia del rechazo de aquéllos. No puede hablarse de delito de falsedad en documento mercantil cuando el juicio histórico descarta sin ambages que se emitieran albaranes y facturas falsas o que se sirvieran menos pedidos de los cursados y pagados. Y no pueden, claro es, derivarse responsabilidades civiles ex delicto , en el marco del presente proceso, cuando hemos concluido la irrelevancia penal de los hechos denunciados.

      Obligada resulta, por tanto, la desestimación de ambos motivos ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

      6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación de la acusación particular ejercida por la entidad mercantil CAPRABO S.A contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito que se hubiera constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.