Adquisición y pérdida de la relación de empleado público
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Páginas | 245-335 |
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CAPÍTULO V
Adquisición y pérdida de la relación de empleado público
Sumario. —1. Consideraciones básicas sobre el modelo de selección de los empleados
públicos. —2. La selección de funcionarios: modelo constitucional. —3. La selección de
los funcionarios en el TREBEP. 3.1. Principios rectores y requisitos comunes. 3.2. La
selección. 3.3. la actuación de los órganos de selección: la discrecionalidad técnica. —4.
El acceso a la función pública española de los ciudadanos comunitarios. 4.1. Perspectiva
general. 4.2. Las restricciones a la libertad de circulación por tratarse de empleos en la
Administración. 4.3. La regulación del TREBEP. 4.4. Acceso al empleo público de funcio-
narios españoles de Organismo Internacionales. —5. El acceso a la función pública de las
personas con discapacidad. 5.1. El acceso de los discapacitados al empleo público: con-
sideraciones generales sobre el papel de los Poderes Públicos en la materia. 5.2. El
empleo público y su conexión con el ámbito regulatorio de los discapacitados: una nor-
mativa a caballo entre la regulación de la discapacidad y la del empleo público. 5.2.1. La
Ley de Integración Social de los Minusválidos. 5.2.2. La normativa comunitaria. 5.2.3. La
Ley 23/1988, de modificación parcial de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas de
Reforma de la función Pública. 5.2.4. La Ley 53/2003, de 10 diciembre. 5.3. El texto
refundido del Estatuto Básico del Empleado público. 5.3.1. Contexto general. 5.3.2.
Determinaciones específicas sobre el empleo público. 5.3.3. Consideraciones generales
sobre el modelo. —6. El resultado final: la adquisición de la condición de funcionario de
carrera. —7. La pérdida de la condición de funcionario de carrera. —8. Rehabilitación de
la condición de funcionario. 8.1. La regulación precedente. 8.2. La regulación actual. —9.
El personal no permanente. 9.1. El marco normativo inmediatamente anterior. 9.2. La
regulación en el TREBEP. —10.La crisis del sistema por la vía del Derecho comunitario.
10.1.- El planteamiento general. 10.2. El proceso de estabilización de empleo temporal.
1. CONSIDERACIONES BÁSICAS SOBRE EL MODELO DE SELECCIÓN
DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
El reclutamiento del personal al servicio de una organización es siempre
uno de los elementos claves en la estrategia de las organizaciones. Sin otras
consideraciones de índole diversa podemos indicar que, en lo que se refiere a
la función pública española, el debate sobre el reclutamiento no ha sido muy
intenso y, además, ha estado muy centrado, históricamente, en los aspectos
instrumentales como el tipo de pruebas o la redefinición y delimitación de las
mismas. Este hecho ha producido, de facto, una cierta situación de continui-
dad en los análisis sobre la problemática del reclutamiento de los empleados
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públicos. En gran parte, se trata de un debate muy condicionado por el mode-
lo de ordenación de la función pública y, en concreto, por su configuración
sobre la base de cuerpos o escalas de funcionarios tema que, pese a estar
claramente liberalizado de cara a la ordenación por cada Administración
Pública, no ha ofrecido elementos ni ejemplos diferenciales que muestren
modelos que justifiquen el auténtico ejercicio de competencias propias.
Sin perjuicio de la afirmación anterior, podríamos indicar que, tradicio-
nalmente, la selección de los empleados públicos ha planteado con carácter
general, al menos, dos objeciones decisivas: una, la que se deriva de la cone-
xión de la selección de funcionarios con la provisión de puestos de trabajo;
dos, la relativa al margen de elección del propio sistema selectivo. Se trata de
cuestiones de orden inferior a las del propio modelo, pero realmente demues-
tran el aserto inicial de la importancia que para cualquier organización tiene
el proceso de reclutamiento.
Por lo que a la primera de las cuestiones se refiere podemos indicar que su
carácter problemático arranca del modelo LMRFP cuando declara indistinta
(entre los diversos cuerpos de funcionarios) la provisión de los puestos de
trabajo y acaba desfigurando la conexión entre la función para la que se le
recluta y el ejercicio profesional de la función pública que puede, por tanto,
quedar al margen de la definición funcional estricta ligada al cuerpo de pro-
cedencia. Esta opción tenía, en su momento, otros elementos positivos (así
los valoraba la Exposición de Motivos de la misma) como la pérdida de
influencia corporativa de las estructuras funcionariales o la posibilidad de
una mayor movilidad inter-administrativa en un momento en el que las fun-
ciones de las Administraciones Públicas estaban sometidas a un proceso de
cambio y transformación en los que la movilidad era una forma de optimiza-
ción de los recursos procedentes. Adicionalmente, esta competencia interna
entre funcionarios podría haber permitido que el reclutamiento interno per-
mitiera captar a los mejores.
Esta circunstancia de la provisión indistinta hizo que su conformación
fuese difícilmente compatible con uno de los principios más esenciales de los
procesos selectivos, cual es el de que aquéllos están en función y deban tener
en cuenta la naturaleza del puesto de trabajo a desarrollar. Este principio
que, como se ha dicho, resulta esencial en la selección de funcionarios públi-
cos (como en la del resto de empleados públicos y privados), quedaba prácti-
camente truncado en la regulación precedente lo cual supuso —a la larga—
uno de los lastres esenciales del sistema.
En el momento actual no puede decirse si el TREBEP ha solucionado o no
el problema de una forma clara. Para llegar a una conclusión será preciso ver
el resultado final del esquema organizativo al que nos hemos referido. En este
estado de la cuestión podemos indicar que existen posibilidades de estructu-
rarlo bien o mal. Serán las respectivas leyes las que tomen uno u otro camino.
Lo que conocemos, hasta el momento, no nos permite afirmar que se hayan
solucionado los inconvenientes expuestos.
La segunda objeción a la regulación tradicional estaba en el propio mar-
gen de discrecionalidad a la hora de elegir el proceso selectivo en concreto,
discrecionalidad que no parece justificada y que podría haberse eludido seña-
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lando los casos en los cuales debe de utilizarse un procedimiento selectivo y
en cuales otro. En esencia esta discrecionalidad se cimentaba en la propia
ausencia de perfiles profesionales en los puestos de trabajo que se suplían con
las «habilidades» genéricas que se corresponden con los conocimientos y
requerimientos para ingreso en los concretos cuerpos de funcionarios.
El modelo que proyecta el TREBEP es, por tanto, un modelo esencialmen-
te abierto que permite, de nuevo, una estructuración correcta o incorrecta en
el marco propio de cada organización pública.
2. LA SELECCIÓN DE FUNCIONARIOS: MODELO CONSTITUCIONAL
En el estado de cosas descrito tiene lugar la publicación de la Constitución
de 1978, que, en su artículo 103.3, establece una regulación de la materia
funcionarial que afecta a la selección de los funcionarios al indicar que «...La
Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función
pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiarida-
des del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilida-
des y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones...».
La introducción de preceptos referentes a la selección de los funcionarios
públicos en textos constitucionales no puede considerarse, desde una pers-
pectiva histórica, como novedosa ya que tiene numerosos precedentes en
nuestra historia constitucional. Como ejemplo pueden citarse las siguientes:
brado por el Gobierno podrá ser elegido Diputado de Cortes por la
provincia en que ejerce su cargo.»
sibles a los empleos y cargos públicos, según mérito y capacidad.»
sibles a los empleos y cargos públicos, según su mérito y capacidad.»
tenor literal es exactamente igual al del artículo 27 de la Constitución
de 1869.
ción de sexo son admisibles a los empleos y cargos públicos según su
mérito y capacidad, salvo las incompatibilidades que las leyes seña-
len.»; —Artículo 41: «Los nombramientos, excedencias y jubilaciones
de los funcionarios públicos se harán conforme a las leyes. Su inamo-
vilidad se garantiza por la Constitución. La separación del servicio, las
suspensiones y los traslados sólo tendrán lugar por causas justificadas
previstas en la ley...».
Del mismo modo, podemos afirmar que se trata una constante con ejem-
plos claros en el Derecho Comparado. Sirvan como tal la Constitución Italia-
na de 1947, que en sus artículos 97 y 98, establece: «Artículo 97: ... A los
puestos de la Administración Pública se accede mediante concurso, salvo las
excepciones establecidas por la ley.»; «Artículo 98: Los funcionarios públicos
están al servicio exclusivo de la nación... Se podrá, mediante ley, establecer
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