Las incompatibilidades de los empleados públicos
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Páginas | 739-783 |
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CAPÍTULO XIII
Las incompatibilidades de los empleados públicos
SUMARIO.—1. Fundamento del establecimiento de un sistema de incompatibilida-
des.—2. Antecedentes legislativos próximos. 2.1. La Ley de Funcionarios Civiles del
Estado de 2 de febrero de 1964. 2.2. La Ley de Incompatibilidades, de 9 de junio de
1982.—3. La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al
servicio de las Administraciones Públicas. 3.1. Ambito de aplicación. 3.2. Actividades
públicas. 3.3. Actividades privadas. 3.4. Procedimiento para el reconocimiento o denega-
ción de la compatibilidad y reglas comunes en la aplicación de la misma. 3.5. Incompa-
tibilidades con el percibo de pensiones públicas.—4. La doctrina del Tribunal Constitu-
cional en materia de incompatibilidades. 4.1. Impugnación general. 4.2. Impugnaciones
específicas. 4.2.1. Artículo 16.1 in fine de la Ley 53/84 de 26 dediciembre. 4.2.2. Dispo-
sición transitoria 1.ª, en relación con el artículo 10 de la Ley 53/84 de 26 de diciembre.
4.3.Incompatibilidad entre el trabajo activo y la percepción de haberes pasivos.—5. La
incompatibilidad de las pensiones indemnizatorias al cese.
1. FUNDAMENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE
INCOMPATIBILIDADES
Se aborda, ahora, uno de los temas clásicos en el seno de la función públi-
ca, cual es el del régimen de sus compatibilidades. Se trata de saber si el
funcionario puede o no, y si debe o no permitirsele, compatibilizar su trabajo
público con otro de la misma naturaleza u otro de naturaleza privada1.
Antes de cualquier otra consideración y desde una perspectiva de técnica
legislativa, parece necesario recordar que se trata de, prácticamente, la única
materia incluible en el ámbito de la regulación jurídica del empleado público
que se ha mantenido al margen del bloque común constituido por el TREBEP
1 Vid. Serrano Guirado, E.: «Las incompatibilidades de autoridades y funcionarios». RAP,
núm. 19, pp. 59 a 158. Álvarez Gendin, S.: «El problema de las incompatibilidades de los funcio-
narios públicos». RAP, núm. 39, pp. 93 a 126. Una teoría general puede encontrarse en Zin, M.:
Incompatibilidades de funcionarios y empleados públicos. Buenos Aires, 1986, pp. 3 y ss. Messe-
guet Yebra, J.: El régimen de las incompatibilidades de los empleados públicos. Análisis práctico
de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre. Madrid. 2018. García Trevijano Garnica, J. A.: Las incom-
patibilidades de los funcionarios públicos. Presupuesto y Gasto Público. Núm 21. Madrid. 1984.
Desde una perspectiva histórica, Pérez-Serrano Jauregui, N.: Incompatibilidades parlamen-
tarias de los funcionarios públicos. Documentación administrativa. Núm. 165. Madrid. 1975.
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y que, por tanto, se sitúan en el entorno regulatorio previo a la publicación
del mismo. Tiene una vocación general y una proyección sobre el conjunto de
los empleados públicos y conforma, hoy, un régimen jurídico bastante acep-
tado y, sobre todo, pacífico en su aplicación.
Con carácter general, y retomando la cuestión en los términos del interro-
gante inicial, podemos indicar que en la resolución de la admisión o no de tal
conducta (la del trabajo privado o de un segundo trabajo público) confluyen
cuestiones diferentes, que pueden identificarse, a estos efectos, con los térmi-
nos de incompatibilidad formal o incompatibilidad ética. En primer término
podemos indicar que las claves para la contestación sitúan en el ámbito de la
organización del servicio público que admite que una organización considere
que la experiencia y conocimientos adquiridos en la Administración no pue-
dan ser utilizados contra ella. A partir de ahí se establece un ámbito formal de
incompatibilidad que tiene el alcance que la propia norma quiera establecer
en función del criterio previo de que el funcionario está vinculado a la Admi-
nistración por un régimen estatutario de derechos y deberes entre los que
pueden incluirse los relativos a la capacidad/posibilidad de pluriempleo.
Desde una perspectiva de entorno general no puede negarse que hay un
componente adicional referido a la distribución general del trabajo y el repar-
to del mismo en una sociedad con un importante nivel de desempleo.
Desde otra perspectiva y como contrapartida, subyace el derecho de toda
persona a trabajar y, potencialmente, la opción de pluriemplearse; derecho
reconocido —bajo la referencia general del derecho al trabajo— en todos los
Textos Constitucionales y Tratados Internacionales y que, en principio, sólo
podría ser renunciado de forma personal y voluntaria y, generalmente (así
ocurre, al menos, en el ámbito laboral), mediando una indemnización com-
pensatoria. Es cierto que la concepción estatutaria del empleo público tiende
a señalar que este derecho al trabajo aparece condicionado por las reglas del
propio estatuto de funcionarios. Siendo cierto esto lo que realmente se plan-
tea son los límites del estatuto en la formalización de este marco de actividad
de los empleados públicos.
En el segundo plano —el de la incompatibilidad ética— cabe igualmente
considerar que una organización, y en este caso la Administración Pública,
puede regular los conflictos de intereses aun en el supuesto que la respuesta
a la opción organizativa que planteábamos en el apartado anterior fue la de
la admisibilidad del pluriempleo y puede establecer las reglas para que las
resoluciones y la actuación de los funcionarios se realicen con la máxima
imparcialidad y sin estar sometidos a ningún tipo de compromiso personal o
económico debido a esas actividades paralelas, constituye, a priori, un ele-
mento esencial en su funcionamiento que impone una serie de obligaciones
a quienes se dedican profesionalmente al servicio de la Administración Públi-
ca. Las exigencias aquí —cualquiera que sea el contorno final de la regulación
anterior— deben ser inexorables y su regulación ciertamente estricta. La STC
de 11 de abril de 1997 se refiere a esta cuestión y expresamente señala que
«… En primer lugar, y tal como ha recordado recientemente este Tribunal en
la STC 172/1996, respecto de un precepto similar de la misma Ley 53/1984
—el art. 4.2— y con el que el art. 5 a) guarda una evidente relación sistemáti-
ca, no puede serle negado el carácter básico que la Disposición Final Primera
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ha atribuido al citado precepto (fundamento jurídico 2). En efecto, y a la luz
de la doctrina reiterada en tal sentencia (fundamento jurídico 1.º), este Tribu-
nal ha afirmado en relación con esta materia que “las incompatibilidades de
los funcionarios públicos tienden a garantizar su objetividad de actuación, en
evitación de relaciones de dependencia perturbadoras, así como su eficacia,
procurando la máxima dedicación a las funciones propias de su empleo o
cargo, características aquélla y ésta predicables constitucionalmente de la
actividad de las Administraciones públicas y, por tanto, exigible también de
mida “de contrario”, según la cual el art. 5 a) de la Ley 53/1984 no puede
encajar dentro del concepto de lo básico y, más en concreto, de las bases del
ca, pues, que ha de ser respetada por el legislador autonómico, consiste en
que la prohibición de simultanear actividades, a nuestro propósito, sólo
admite la excepción de compatibilidad con el desempeño de cargo electivo
siempre que no se reciban retribuciones periódicas por tal actividad …»
Planteada así la cuestión, es claro que existen una serie de valores de diver-
sa índole que confluyen en la determinación de un régimen de incompatibili-
dades, por lo que, en gran medida, la solución final es contingente y está más
próxima a ser resuelta desde una perspectiva de límites y no de concepciones
teóricas apriorísticas, ya que, en el momento actual, nadie puede dudar de la
inconveniencia para el servicio de que el funcionario pueda desarrollar cual-
quier actividad que comprometa su imparcialidad o que le obligue a ausentar-
se en horas de trabajo de su puesto de trabajo. Pero de ahí a una negativa
completa y sin matices a cualquier tipo de trabajo que mejore su condición
económica —especialmente en momento de continuada crisis económica—
puede llegar a considerarse un «precio muy alto» por el desempeño de un
puesto público y, probablemente, una exigencia excesiva cuando la Administra-
ción reconoce expresamente que no puede pagar la factura completa y real de
los empleados públicos y que todos los debates se han centrado en la conten-
ción de salarios y la reducción de la masa salarial de los empleados públicos.
Estas y otras consideraciones son las que han servido de fundamento para
establecer un sistema que puede considerarse riguroso sobre la base, a nues-
tro entender falsa, de que no existía en nuestro país una auténtica regulación
de incompatibilidades.
Precisamente estos argumentos, lejos de hacernos pensar en sofisticados
métodos policiales-informáticos para la represión del fraude, creo que deben
conducirnos a otro tipo de análisis: el de la corrección o no de los límites
establecidos.
En esta línea resultan, a nuestro juicio, innegables dos elementos de un
primer y más indiscutible límite: uno, que la Administración está obligada a
imponer a sus funcionarios cualquier condición que asegure el cumplimiento
de sus deberes y la imparcialidad en el desempeño de la función pública.
Ambos son axiomas básicos para el servicio público. A ellos puede sumarse
un tercero, cual es la posibilidad de la Administración de dictar las instruc-
ciones que permitan una mejor distribución del empleo público impidiendo
la acumulación en una misma persona de varios empleos públicos.
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