La perspectiva constitucional de la función pública
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Páginas | 79-111 |
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CAPÍTULO II
La perspectiva constitucional de la función pública
SUMARIO. —1. Introducción. —2. El derecho de acceso a las funciones públicas en
el constitucionalismo español e internacional. 2.1. El Constitucionalismo español. 2.2.
Las orientaciones del Derecho Internacional. —3. Características esenciales de la confi-
guración constitucional. 3.1. Ámbito subjetivo de aplicación del artículo 23.2 de la Cons-
titución Española de 1978. 3.1.1. La cuestión terminológica. 3.1.2. Los extranjeros como
titulares del derecho de acceso a las funciones públicas. 3.1.3. Los extranjeros y la fun-
ción pública profesional. 3.2. Consideraciones sobre el ámbito objetivo del artículo 23.2
de la Constitución. 3.2.1. El derecho de acceso a las funciones públicas como un derecho
de contenido legal. 3.2.2. Asimilación del acceso y la permanencia en los puestos públicos
como contenido concreto del artículo 23.2 de la Constitución. 3.2.3. La fijación de límites
para el acceso a la función pública: en especial, el acatamiento constitucional. 3.2.4. La
interpretación específica de otros límites. —4. Las facultades revisoras del Tribunal Cons-
titucional: alcance y contenido. 4.1. Contenido de la revisión constitucional. 4.2. Pautas
para la determinación de concepto «relevancia constitucional». 4.3. El Tribunal Consti-
tucional como garante directo del derecho fundamental. —5. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
El objeto del presente capítulo es analizar los perfiles del derecho funda-
mental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas, con-
sagrado en el artículo 23.2 de la Constitución y en el que, como más tarde
analizaremos, después de una controvertida jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo debe entenderse incluida, hoy, la fun-
ción pública profesional. Con este enfoque se trata de examinar la vertiente
subjetiva y de titularidad de los derechos que completa la parte orgánica de
la regulación que se contiene, a su vez, en el artículo 103.3 de la CE y de los
que deben extraerse los principios esenciales de la regulación del empleo
público.
En este sentido cabe recordar que la conflictividad sobre el alcance subje-
tivo del artículo 23.1 de la CE no debe de extrañar, ya que como señala Caa-
maño «la ingente jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional
en torno al artículo 23 de la Constitución, pone inequívocamente de relieve
que el complejo proceso de representación política ya no puede constitucio-
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nalmente explicarse en nuestro suelo al margen de los derechos fundamenta-
les consagrados en aquel...»1.
Con carácter introductorio podemos indicar que las vacilaciones en la
definición se han centrado, por un lado, en su determinación autónoma res-
pecto de otros derechos de alcance general y que afirman la igualdad como
derecho fundamental y, por otro, en la delimitación real y concreta del ámbi-
to subjetivo y objetivo del derecho en cuestión. Este es el plano en el que,
precisamente, desarrollaremos en los apartados siguientes.
Respecto de la primera cuestión, y para intentar la delimitación del dere-
cho en cuestión, debemos, con carácter previo, deslindar conceptualmente el
derecho de acceso a los cargos y funciones públicas y del principio de igual-
dad que aparece incidentalmente incluido en el artículo 23.2 y que podría
llegar convertir el citado artículo en una especie de «apéndice» del principio
general de igualdad consagrado en el artículo 14 del Texto Constitucional.
En este sentido el Tribunal Constitucional, como más adelante tendremos
ocasión de demostrar, ha resaltado la individualidad del artículo 23.2, hasta
el punto de indicar la innecesaridad, procesalmente hablando, de su conexión
con el artículo 14 de la Constitución, y entender que la cita conjunta de
ambos permite al Tribunal proceder directamente al examen únicamente de
la presunta violación del artículo 23, salvo que cumplidamente se pudiese
demostrar la incidencia de una discriminación autónoma2.
Resuelta esta cuestión, la segunda en importancia es la determinación del
ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de este derecho, esto es, la concre-
ción de qué se entiende por funciones y cargos públicos determinación a la
que expresamente se refiere el último inciso del apartado segundo del artícu-
lo 23 de la Constitución.
La problemática que plantean las cuestiones apuntadas y que constituyen
básicamente el objeto del presente análisis conjuga, asimismo, los efectos que
normalmente se derivan de la exégesis de cualquier precepto constitucional,
por un lado, y, por otro, el hecho de que los preceptos referidos a la función
1 Caamaño Domínguez, F.: El derecho de sufragio pasivo, p. 19, Navarra, 2000. Domínguez
Berrueta de Juan, M.: «Las bases constitucionales de la Función Pública española» en la obra
colectiva, Dir. Domínguez-Berrutea de Juan y Jiménez Franco, Los Empleados públicos, Estudios,
Salamanca, 2006.
Asimismo, Cazorla Prieto, L. M., Comentarios a la Constitución Española de 1978, Navarra,
2018.
2 Como ejemplo de esta tesis pueden citarse las STC 193/1989, de 16 de noviembre, 24/1989
y 75/1983, de 3 de agosto. En la misma línea y de forma taxativa, la Sentencia Tribunal Consti-
tucional núm. 194/2007 (Sala Segunda), de 10 septiembre Recurso de Amparo núm. 6880/2007.
nal, cuando la queja por desigualdad se plantea respecto de los supuestos comprendidos en el art.
derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos y es éste, por tanto, el pre-
cepto que habrá de ser considerado de modo directo para apreciar si el acto o la resolución
impugnados han desconocido el principio de igualdad. Todo ello a no ser que la diferenciación
lo que no acontece en este caso (SSTC 24/1989, de 2 de febrero [RTC 1989\24], F. 2; 154/2003, de
17 de julio [RTC 2003\154], F. 5, por todas)...».
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pública «strictu sensu», es decir, a la denominada función pública profesio-
nal, estén ubicados sistemáticamente en una parte de la Constitución que no
permite el acceso al régimen de garantías jurisdiccionales y constitucionales
establecido, con carácter general, para los derechos fundamentales. Esto pro-
pició que el artículo 23.2 se convierta de inmediato en la vía procesal de acce-
so a aquellas garantías de la función pública profesional.
2. EL DERECHO DE ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS EN EL
CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL E INTERNACIONAL
Aunque obviamente trasciende de los objetivos propuestos en este Capítu-
lo un examen exhaustivo de carácter histórico del derecho de acceso a las
funciones públicas, es lo cierto que una breve referencia de aquella nos sitúa
ante lo que podríamos denominar un contenido típico del derecho que es
objeto de configuración constitucional.
2.1. El constitucionalismo español
Las primeras referencias que hemos podido encontrar respecto del dere-
cho, de acceso a las funciones públicas remiten a la Constitución de Bayona
de 1808. Así, el artículo 141 de la misma se refiere, incidentalmente, al tema
indicando que «ninguno podrá obtener empleos públicos civiles y eclesiásti-
cos si no ha nacido en España o ha sido naturalizado...» Por su parte, la
Constitución de Cádiz de 1812, comienza por definir qué se entiende por
«ciudadanos españoles» (capítulo II). Según el artículo 18, son «ciudadanos
aquellos españoles que por ambas líneas traen su origen de los dominios
españoles de ambos hemisferios y están avecindados en cualquier pueblo de
los mismos dominios». Esta mención se completa con lo establecido en los
artículos 19 y 20 para la nacionalización de extranjeros, y en el artículo 21,
respecto de los hijos legítimos de los extranjeros domiciliados en España.
Desde el punto de vista de lo que aquí nos interesa, el artículo 23 señala
que «sólo los que sean ciudadanos podrán obtener empleos municipales y
elegir para ellos en los casos señalados por la Ley...». Las prescripciones rela-
tivas a la ciudadanía se completan con dos cuestiones relativas al acceso al
cargo de Secretario de Despacho al que, conforme al artículo 223, sólo
podrían acceder quienes fuesen ciudadanos españoles. Una limitación seme-
jante es la establecida en el artículo 231 referida al requisito de ser ciudadano
para formar parte del Consejo de Estado3.
Por último, la Constitución de 1812 se refiere a dos cuestiones colaterales,
pero con conexión directa con el ámbito subjetivo de aplicación del derecho
de acceso a los cargos y funciones públicas. Así, el artículo 373 establecía que
«Todo español tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar
la observancia de la Constitución». Por su parte, el artículo 374 establecía que
3 Sobre esta figura vid. García Madaria, J. M.: Las Secretarías de Despacho, Madrid, 1982.
Esta concepción histórica esta analizada, específicamente, para el empleo público en el libro de
Nieto García, A.: Los primeros pasos del Estado constitucional. Barcelona, 1996.
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