STS 354/2023, 11 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, instruyó el Procedimiento Abreviado nº 7326/2014, por delito de alzamiento de bienes, contra D. Juan Pedro, Dª Zaida, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección séptima, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 818/2018, cuya Sección dicto sentencia, nº 89/2021, de fecha 3 de marzo de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" El día 16 de febrero de 2011, Juan Pedro, en nombre y representación de ALASKA PRODUCCIONES, SL, firmó un contrato de préstamo con Agustín, en representación de la mercantil MARCELA PRODUCCIONES, SL, en virtud del cual ésta recibía un préstamo de 2.000.000 de euros a devolver en un año, estableciéndose en la cláusula SEXTA del contrato que "la prestataria aporta como garantía del cumplimiento del presente contrato todos los bienes y derechos de su administrador. Éste responderá con todos sus bienes tanto los presentes como los futuros a razón de dos millones de euros".

Entre los meses de marzo a octubre de 2012 el acusado fue efectuando ingresos periódicos a cuenta de los intereses del préstamo, si bien llegado su vencimiento, el 16 de febrero de 2012, no devolvió la cantidad pactada, continuando con el pago mensual de los intereses hasta octubre de 2012 que dejó de ingresar cantidad alguna en concepto de interés o capital.

En concreto, se efectuaron por el acusado los siguientes ingresos para el pago de los intereses:

Con la finalidad de eludir el pago del préstamo, Juan Pedro, en connivencia con su esposa Zaida, realizo las siguientes operaciones:

1. El 8 de junio de 2012, el acusado Juan Pedro donó a Zaida la finca NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad de Villaviciosa de Odón; Se trata de una vivienda que constituía el domicilio familiar, sita en la localidad de Villaviciosa de Odón, URBANIZACION000, CALLE000. El valor catastral es de 356.548,00 euros.

2. El 8 de abril de 2014, el acusado Juan Pedro, donó a Zaida la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad 7 de Valencia. Se trata de una plaza de garaje sita en la CALLE001 n° NUM002 de Valencia. Valor catastral 5331,55 euros.

3. El 8 de abril de 2014, el acusado Juan Pedro donó a Zaida la finca registral NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad 7 de Valencia. Se trata de una vivienda sita en la CALLE001 n° NUM002 de Valencia. Valor catastral 50693,55 euros.

4. El 8 de abril de 2014 el acusado Juan Pedro, vendió a Y LO MIO PRODUCCIONES, SL, Se trata de un terreno sito en La Mojonera, PARAJE000, en la localidad de Roquetas de Mar. Finca registral NUM004, inscrita en el Registro de la Propiedad 2 de Roquetas del Mar.

   La compañía Y LO MIO PRODUCIONES, SL, es propiedad al 99% de las acciones de la acusada Zaida, y el 1% restante del acusado Juan Pedro. Y Zaida es su administradora.

5. El 8 de abril de 2014, el acusado Juan Pedro donó a Zaida la finca NUM005 inscrita en Registro de la Propiedad de Algete. Se trata de una vivienda sita en la CALLE002 de Algete. El valor catastral es de 114532,08 euros.

   Una vez efectuadas las operaciones anteriores, el acusado únicamente conservó a su nombre los siguientes inmuebles que se encuentran gravados y sujetos a un procedimiento de ejecución hipotecaria:

   -vivienda sita en la CALLE003 n° NUM006 de Valencia afecta al procedimiento de ejecución hipotecaría n° 1516/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de Valencia, estando dicha finca tasada para subasta;

   -una plaza de garaje en el mismo inmueble de la CALLE003 n° NUM006 de Valencia, afecta al mismo procedimiento de ejecución hipotecaría n° 1516/2013 seguido ante el juzgado de 1ª Instancia n° 6 de Valencia, tasada para subasta; trastero en la CALLE003 n° NUM007- NUM006 de Valencia, afecto al procedimiento de ejecución hipotecaría n° 1516/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de Valencia, tasado para subasta.

   - una quinta parte de dos locales en la localidad de Puzol (Valencia),

   - una vivienda de protección oficial en el EDIFICIO000, sito en la localidad de Roquetas de Mar.

   -un trozo de terreno de regadío sito en el término municipal de El Ejido. Valor catastral 16.984,52 euros. Finca urbana NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad 3 de Roquetas de Mar.

   La mercantil ALASKA PRODUCCIONES, SL, es titular de un local modulo industrial en Alcorcón, gravado con una hipoteca del Banco Guipuzcoano de 170.000 euros, y una anotación de embargo a favor de la TGSS por 104.000 euros. Figura una segunda hipoteca con el Banco Popular por 95.000 euros.

   Juan Pedro, es mayor de edad, pues nació en Valencia el día NUM009 de 1974, con DNI NUM010.

   Zaida, es mayor de edad, nació el día NUM011 de 1978 con DNI NUM012.

   El importe del préstamo no ha sido reintegrado a la prestamista.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS A Juan Pedro Y A Zaida como autores de un delito de alzamiento de bienes ya definido, de los art. 227.1.1º. 2º y 4 en relación con el art. 250.1. 5º del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Y MULTA DE DIECIOCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 15 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Como responsabilidad civil DECLARAMOS la nulidad de:

i) La escritura Pública de donación, de fecha 22 de junio de 2012, otorgada por Juan Pedro en favor de Zaida, de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa de Odón, Vivienda en el Bosque, CALLE000 de Villaviciosa de Odón.

ii)La escritura Pública de donación, de fecha 8 de abril de 2014, otorgada por Juan Pedro en favor de Zaida, de la finca registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad 7 de Valencia. garaje sito en la CALLE001 NUM009

iii)La escritura Pública de donación, de fecha 8 de abril de 2014, otorgada por Juan Pedro en favor de Zaida, de la finca registral NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad 7 de Valencia, que se corresponde con una vivienda sita en la CALLE001 NUM009, planta NUM013, puerta NUM014.

iv)La escritura pública de compraventa, de fecha 8 de abril de 2014, efectuada por el acusado Juan Pedro, por la que se vendió a Y LO MIO PRODUCCIONES, SL, un terreno sito en La Mojonera, PARAJE000, en la localidad de Roquetas de Mar, finca registral NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad 2 de Roquetas del Mar.

v)La escritura Pública de Donación, de fecha 8 de abril de 2014, efectuada por el acusado Juan Pedro, en favor de Zaida, de la finca NUM005 inscrita en Registro de la Propiedad de Algete, que se corresponde con una vivienda sita en la CALLE002 de Algete.

Si alguna de estas fincas ha sido adquirida por tercero de buena fe, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por el valor de tasación de las referidas fincas.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Y LO MIO PRODUCCIONES SL en lo que se refiere a la adquisición de la finca NUM004 inscrita en el registro de la propiedad 2 de Roquetas del Mar.

Los condenados deberán satisfacer las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación particular, por mitad e iguales partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Pedro, Dª. Zaida, y la mercantil "Y LO MIO PRODUCCIONES, S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por "quebrantamiento de forma" al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por haberse "denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

Motivo Segundo.- Por "quebrantamiento de forma" al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por haberse desestimado "cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio".

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es "Al resultar manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados y consignarse como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación en el fallo".

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es al "no resolver en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa".

Motivo Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Motivo Sexto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Motivo Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley Penal"; siendo los preceptos penales de carácter sustantivo infringidos en la sentencia el artículo 257 y el artículo 250, ambos del Código Penal, que han sido indebidamente aplicados en la sentencia.

Motivo Octavo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley Penal"; siendo los preceptos penales de carácter sustantivo infringidos en la sentencia el artículo 257 y el artículo 250, ambos del Código Penal, que han sido indebidamente aplicados en la sentencia.

Motivo Noveno.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley Penal"; siendo los preceptos penales de carácter sustantivo infringidos en la sentencia el artículo 21.5 y 66 del Código Penal, que no han sido aplicados en la sentencia.

Motivo Décimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley Penal"; siendo los preceptos penales de carácter sustantivo infringidos en la sentencia el artículo 21.6 y 66 del Código Penal, que no ha sido aplicado correctamente en la sentencia.

Motivo Décimo Primero.- Interpuesto al amparo del artículo 852 LECrim., por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a conocer la acusación que se garantiza en el artículo 24 CE por existir desajuste entre el contenido del auto de transformación y los escritos de acusación.

Motivo Décimo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el precepto constitucional infringido el artículo 24 de la Constitución Española en la vertiente del derecho a la "Presunción de Inocencia".

Motivo Décimo Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley Penal"; siendo el precepto penal de carácter sustantivo infringido en la sentencia el artículo 65.3 del Código Penal, por indebida inaplicación de la cláusula degradatoria del artículo 65.3 CP.

Motivo Décimo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el precepto constitucional infringido el artículo 24 de la Constitución Española en la vertiente del derecho a la "Presunción de Inocencia".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Agustín, y la mercantil, MARCELA PRODUCCIONES, S.L, manifestó quedar instruida del recurso formalizado, y solicito su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Por su parte el Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido del recurso formalizado, y solicito la inadmisión; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de mayo de 2023.

1. En el primer motivo se denuncia quebrantamiento de forma, del art. 850.1º de la Lecrim, al denegar diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, siendo las mismas pertinentes.

La Sala de instancia denegó la aportación de los documentos que se pretendían aportar al inicio del juicio oral, tal y como lo permite el artículo 786.2 de la LECr., y con la consiguiente protesta que la defensa expresada en el acto, documentos todos ellos pertinentes y transcendentes para acreditar la inocencia del Sr. Juan Pedro y de la Sra. Zaida, ya que probarían la solvencia del Sr. Juan Pedro y de la sociedad ALASKA PRODUCCIONES, SL, lo que le permitiría hacer disposición de sus bienes, en concreto: 1. Los movimientos de las cuentas bancarias de ZOCO IDEAS RENTABLES Y ACTIVAS SL, desde abril de 2017 hasta diciembre de 2019, de las que resulta que el socio ALASKA realiza aportaciones para el pago de la hipoteca que tiene esta entidad con CAJAMAR (Documento 5); 2º Los informes de auditoría de los ejercicios 2015, 2016, y 2017 y cuentas anuales de la entidad ZOCO, de los que resulta la solvencia de ALASKA que es la deudora principal en el préstamo concertado con la sociedad querellante MARCELA PRODUCCIONES SL (Documento 7); y 3º Certificado de la situación actual del préstamo hipotecario de ZOCO en la entidad CAJAMAR, en el que consta que el préstamo hipotecario se encuentra en la actualidad al corriente de pago, así como el capital pendiente a fecha actual, lo que acredita la solvencia de ALASKA, ya que es titular del 50% de las participaciones de ZOCO y ha hecho importantes aportaciones para que el préstamo pudiera atenderse (Documento 8).

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características ( STS 237/2018, de 25 de mayo).

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   En nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011 de 02 de diciembre y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la nº 545/2010 de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

3. El recurrente afirma que pretendía acreditar con la citada prueba la solvencia de ALASKA, pero hay que tener en cuenta que todos los documentos se refieren a la mercantil ZOCO DE IDEAS RENTABLES Y ACTIVAS SL, que no es parte en el procedimiento ya que no consta que sea deudor o acreedor, ni que interviniese en las actividades delictivas, por otro lado, los documentos aportados son posteriores a los hechos, el préstamo fue firmado el 16 de febrero de 2011 -por importe de 2.000.000 € a devolver en un año-, y todas las operaciones para eludir el pago del mismo -que sigue impagado según el relato fáctico- se realizaron del 8 de junio del 2012 hasta el 8 de abril de 2014.

   A lo anterior, debemos añadir, que se trata de otro negocio jurídico entre el perjudicado y el acusado, y que constan en la causa justificantes bancarios acreditativos de las relaciones entre ALASKA y ZOCO hasta 2015, sin que ello haya afectado a la decisión tomada a cabo por la Sala sobre la culpabilidad de los acusados, por lo que, difícilmente, los datos actuales de la hipoteca o los movimientos posteriores a 2015 podrían calificarse como relevantes, al margen de la pertinencia de la prueba, en el sentido de que pudieran tener potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, ya que, el Tribunal ha tenido en cuenta el resto de las pruebas de las que ha dispuesto, y que son analizadas con detalle en el FD 2º de la sentencia, donde se afirma que la operación se trató de un préstamo personal, rechazándose la tesis de que MARCELA PRODUCCIONES SL tenía deudas con ALASKA y que con carácter previo hubiera de hacerse liquidación de deudas, o que el dinero obtenido de la venta de inmuebles a la compañía Y LO MIO PRODUCCIONES SL se destinara al pago de acreedores de ALASKA; y, en definitiva, que ALASKA tuviera la solvencia que se afirma, al ser propietaria del 50% de la sociedad ZOCO, de quien constan propiedades de fincas hipotecas o embargadas.

   En consecuencia, no podemos aceptar que la apuntada denegación de prueba, haya afectado a la sustancia del derecho de defensa, ya que la queja solo puede ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente, lo que no tiene lugar en el presente caso.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo de los arts. 850.4 LECrim, por haberse declarado varias preguntas como capciosas e impertinentes, no siéndolo en realidad.

Como hemos dicho en la reciente Sentencia 222/2023 de 2 de marzo, el artículo 709 de la LECrim dispone que el Presidente del Tribunal no permitirá que el testigo/acusado conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Se trata de una norma destinada a evitar abusos en la práctica de la prueba testifical que, es claro, debe orientarse a la búsqueda de la verdad. Pero no es lícito pretender tergiversar su resultado a través de esa clase de interrogatorio. Son capciosas las preguntas que tienden a confundir al testigo, a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria.

Según la jurisprudencia de esta Sala, las preguntas son impertinentes cuando se refieren a cuestiones que quedan fuera del proceso. ( SSTS 169/2005, 470/2003 entre otras). Para declarar la pertinencia de las preguntas formuladas es imprescindible que valorar su necesidad y relevancia y su causalidad con el fallo. ( STS 1125/2005). De esta manera, lo importante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición ( STS 2612/2001).

Las SSTS 341/2020, de 22 de junio, y 486/2021, de 2 de junio, entre otras, precisan: "La jurisprudencia de esta Sala (STS. 1169/2001, de 18 de junio), en relación con el apartado 4º del artículo 850 LECrim, requiere que las preguntas denegadas por impertinentes tengan trascendencia para el enjuiciamiento, de modo que su contestación positiva obligaría a pronunciar un fallo distinto al en definitiva dictado.".

La práctica de la prueba se realizará concentradamente en tantas sesiones como sean necesarias para llevarlas a efecto y corresponde al órgano juzgador ordenar y dirigir su realización, ejercitando las facultades que le concede la ley, entre las que se encuentra la de impedir que se conteste a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

Según se establece en la sentencia SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 673/2007, de 19 de julio, 150/2009, de 17 de febrero, 209/2009, de 6 de marzo, 444/2012, de 21 de mayo, entre otras, para que los motivos basados en el art. 850.3 y 4 de la LECrim prosperen se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo o parte; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre.).

En este caso, el recurrente no refiere haber dado cumplimiento a los anteriores requisitos, tampoco la sentencia refleja nada relativo la infracción denunciada y la protesta en su caso formulada. El requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, hemos dicho que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento; que no nos consta en este caso.

El motivo se desestima.

1. En el motivo tercero se denuncia quebrantamiento de forma, que se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es "Al resultar manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados y consignarse como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación en el fallo".

Hace constar que, en los hechos probados de la sentencia, en el segundo párrafo, se dice que: " Entre los meses de marzo a octubre de 2012 el acusado fue efectuando ingresos periódicos a cuenta de los intereses del préstamo, si bien llegado su vencimiento, el 16 de febrero de 2012, no devolvió la cantidad pactada, continuando con el pago mensual de los intereses hasta octubre de 2012 que dejó de ingresar cantidad alguna en concepto de interés o capital.".

Lo anterior implica, según el recurrente, una contradicción en el "hecho probado" al atribuir la condición de prestatario al señor Juan Pedro, siendo evidente que en su caso su condición es la de fiador de la sociedad prestataria, ALASKA PRODUCCIONES SL, que es la que realiza los pagos destinados a intereses. Estos pagos están documentados a los Folios 33 a 42, en contradicción con la fundamentación; así como que la expresión: "Con la finalidad de eludir el pago del préstamo, Juan Pedro, en connivencia con su esposa Zaida, realizo las siguientes operaciones (.......)" lo que implica una predeterminación del fallo.

2. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 86/2018, de 19 de febrero). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

   En lo que respecta a la aplicación del apartado 1º del art. 851 de la LECrim ., según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras) para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo.

   Por otro lado, en cuanto al invocada predeterminación del fallo, recordábamos en STS 9/2023, de 19 de enero de 2023 que "el vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía".

3. Pues bien, en cuanto a la supuesta contradicción, la sola lectura de los argumentos del recurso permite apreciar que nada tienen que ver con los parámetros jurisprudenciales que se acaban de mostrar. Efectivamente, la parte recurrente se limita a repetir la narración de hechos probados y a impugnar después su contenido, encontrando contradicciones con la fundamentación jurídica, cuando la contradicción, como hemos dicho, debe darse solo entre los hechos que constan en el relato fáctico. La sentencia sólo debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, lo que no tiene lugar en el presente caso.

   Tampoco es estimable la alegación sobre predeterminación del fallo, ya que la expresión empleada por el tribunal " Con la finalidad de eludir el pago del préstamo, Juan Pedro, en connivencia con su esposa Zaida, realizo las siguientes operaciones (.......)", se trata de expresiones utilizadas en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico.

   El motivo decae.

En el cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es al "no resolver en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa".

Se denuncia la falta de respuesta, sin examinar la prueba de descargo, referida a que la vivienda situada en la CALLE002 de Algete que fue donada por DON Juan Pedro a DOÑA Zaida en fecha 8 de abril de 2014 no puede ser considerada en la actividad de alzamiento de bienes imputada al haberse pagado con ella a otro acreedor; y que se omite cualquier mención específica a que el Sr. Juan Pedro tiene solvencia suficiente para atender la devolución del préstamo al existir otros bienes conocidos por el querellante con los que poder atender al pago de sus responsabilidades.

Importa reproducir aquí las consideraciones que este Tribunal dejó efectuadas, entre muchas otras, en nuestra reciente sentencia número 804/2022, de 6 de octubre: "[P]odemos traer a colación, de nuestra STS 746/2022, de 21 de julio de 2022, el siguiente pasaje: "Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita, ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3), que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para eso debe hacerse previamente uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva".

La denuncia formulada resulta improsperable. Lo planteado no se trata de ninguna pretensión jurídica no contestada, sino de una cuestión probatoria, además, no consta que la parte haya acudido al remedio previo del art. 161.7 LECrim, sobre la aclaración correspondiente, por lo que el motivo debe ser inadmitido, ahora desestimado.

El motivo decae.

1. Los motivos quinto y sexto se formulan por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

La infracción se habría cometido en la sentencia recurrida, en el punto iii) del Fundamento Jurídico Segundo, en relación con la interpretación que realiza la sentencia de la documentación existente en el procedimiento en relación con las ventas efectuadas por don Juan Pedro a la sociedad Y LO MIO PRODUCCIONES, S.L. para obtener financiación para el pago a acreedores (Motivo Quinto): e infracción cometida en el punto iv) del Fundamento Jurídico Segundo, en relación con la solvencia de ALASKA PRODUCCIONES, S.L. y en cuanto a la valoración e interpretación que realiza la sentencia del informe pericial elaborado por la perito economista doña Marisol, quien realizó informe pericial sobre la valoración de la sociedad ALASKA PRODUCCIONES, S.L. en mayo de 2014 (Motivo Sexto).

Refiere el recurrente que los documentos a los documentos 4.2 y 4.3 de los aportados el día del juicio, son justificantes bancarios de los movimientos de la cuenta de ALASKA PRODUCCIONES, S.L., de los meses de mayo a diciembre de 2014, donde constan los ingresos que realiza DON Juan Pedro de los importes obtenidos previamente de la sociedad "Y LO MIO PRODUCCIONES, S.L" por razón de la venta de estos dos inmuebles, acreditando pago a acreedores así como pagos a trabajadores o a empresas por prestación de servicios; y las aportaciones del Sr. Juan Pedro a la sociedad ZOCO DE IDEAS RENTABLES Y ACTIVAS H, S.L., respectivamente. Así como informe pericial que no es interpretado correctamente por la Sala, que incurre en un error conceptual porque confunde el concepto de liquidez con solvencia.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. El tribunal de instancia, analiza la prueba documental que se cita, sobre la que hace las siguientes argumentaciones: " La Defensa, al inicio del Plenario, aporto como prueba documental que en el caso fue admitida por este Tribunal, lo que dice son justificantes de pago de Y LO MIO PRODUCCIONES, SL. Del examen de esos documentos -folios 1053 y ss. de la Causa, y de los aportados en el acto del Juicio Oral, documento 4.2. y 4.3- debemos indicar que este Tribunal tiene dudas acerca de la afirmación de que los primeros documentos se correspondan, en efecto, al pago de los dos inmuebles que el acusado trasmitió a Y LO MÍO PRODUCCIONES, SL; pues la suma de todos los recibos bancarios no se corresponde con el precio de la compraventa, y además tampoco se ajusta a los plazos convenidos. Llamando, en todo caso, la atención que el pago se realice antes del plazo convenido. Amén de la contradicción con lo afirmado por la Administradora de la compañía que dijo, como hemos indicado anteriormente, que pagó en efectivo con unos ahorros que ella tenía.

   En todo caso no hay prueba alguna de que, con el efectivo que se sostiene se recibió de la compraventa a la que nos venimos refiriendo, se haya pagado a otros acreedores. De los documentos antes citados lo que resultaría, en su caso, son aportaciones a una de las cuentas de la que es titular ALASKA PRODUCCIONES, SL, ordenadas por Y LO MIO PRODUCCIONES, SL, pero desde luego no hay dato objetivo alguno que vincule esas aportaciones al pago de los inmuebles citados.".

   Por tanto, no estamos ante documentos literosuficientes, de los que de forma incuestionable del documento mencionado se desprendan las alegaciones que realiza el recurrente sobre el pago a acreedores, lo que en realidad pretende el recurrente es una nueva revalorización de la prueba documental, también de la pericial, que se trata de prueba personal, por lo que excede del objeto del motivo planteado.

   El motivo se desestima.

1. En los motivos séptimo y octavo se invoca infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo los preceptos penales de carácter sustantivo infringidos, el artículo 257 y el artículo 250, ambos del Código Penal, que han sido indebidamente aplicados.

En el desarrollo se hace constar que se ha aplicado el artículo 257 del CP sin que concurra el elemento principal del delito de alzamiento que es la previa existencia de una obligación a cargo del autor del delito. El Sr. Juan Pedro firmó el contrato de préstamo en representación de la sociedad ALASKA PRODUCCIONES, S.L. y no como fiador. Y en todo caso, de entenderse que lo firmó como fiador, debe ser entendido como fiador subsidiario de la sociedad ALASKA PRODUCCIONES, S.L. que fue la parte prestataria en la relación contractual de préstamo concertada con la sociedad MARCELA PRODUCCIONES, S.L., en el momento en el que el Sr. Juan Pedro realiza las disposiciones de sus bienes en el año 2012 y 2014 la sociedad ALASKA PRODUCCIONES, S.L. era solvente y no habiéndose respetado el derecho de orden y excusión que corresponde a todo fiador, determinante de la presunta insuficiencia patrimonial del deudor principal para atender a la restitución del préstamo, no había nacido para el fiador la obligación de mantener inalterado su patrimonio para atender una responsabilidad patrimonial no definida aún. Imponiendo las agravaciones - art. 257.4 y 1º, 4º y 5º del artículo 250 del CP, sin motivación alguna, por no estar determinado el perjuicio ocasionado, debiendo ser impuesta una pena en su mitad inferior al haber reconocido la atenuante simple de dilaciones indebidas.

2. Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que, el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal, no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por tanto, cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

3. Según resumíamos en nuestra sentencia 239/2021, de 17 de marzo: "La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

   1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

   2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

   3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

   4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

   Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

   No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero).

   En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1).".

4. Frente a las alegaciones del recurrente, el hecho probado describe que " El día 16 de febrero de 2011, Juan Pedro, en nombre y representación de ALASKA PRODUCCIONES, SL, firmó un contrato de préstamo con Agustín, en representación de la mercantil MARCELA PRODUCCIONES, SL, en virtud del cual ésta recibía un préstamo de 2.000.000 de euros a devolver en un año, estableciéndose en la cláusula SEXTA del contrato que "la prestataria aporta como garantía del cumplimiento del presente contrato todos los bienes y derechos de su administrador. Éste responderá con todos sus bienes tanto los presentes como los futuros a razón de dos millones de euros ".

   También se describe que, con la finalidad de eludir el pago del préstamo, Juan Pedro, en connivencia con su esposa Zaida, donó gran parte de sus bienes a su esposa Kira -cuatro fincas- y vendió un terreno a "Y LO MIO PRODUCCIONES, SL", propiedad al 99% de las acciones de la acusada Zaida, y el 1% restante del acusado Juan Pedro, siendo Zaida su administradora. También se hace constar en el relato fáctico que una vez efectuadas las operaciones anteriores, el acusado únicamente conservó a su nombre una serie de inmuebles que se encuentran gravados y sujetos a un procedimiento de ejecución hipotecaria, y que el importe del préstamo no ha sido reintegrado a la prestamista. Existe crédito líquido y exigible y situación de insolvencia del deudor.

   Por tanto, resulta correcta la calificación jurídica llevada a cabo por el tribunal de instancia, ya que concurren todos y cada uno de los elementos del delito aplicado y, teniendo en consideración el importe del préstamo, que era de 2 millones de euros, realizando solo, inicialmente, pago de intereses, la agravante aplicada del art. 250.1.5º del Código Penal es correcta.

   Los motivos se desestiman.

1. En el motivo noveno se alega infracción ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citando como preceptos infringidos los artículos 21.5 y 66 del CP, que no han sido aplicados en la sentencia.

Refiere el recurrente que no se ha tenido presente que el mismo con su conducta de venir pagando obligaciones patrimoniales que correspondían al querellante Sr. Agustín, ha venido compensando parcialmente el posible perjuicio que se causara al querellante. A estos efectos resalta que los pagos realizados por ALASKA PRODUCCIONES, S.L. y por el Sr. Juan Pedro a la sociedad ZOCO DE IDEAS RENTABLES Y ACTIVAS H, S.L. para que esta sociedad pudiera atender el pago de la hipoteca concertada con CAJAMAR en la que tanto el querellante, Sr. Agustín, como el Sr. Juan Pedro respondían personalmente con su patrimonio, ascienden a un total de 1.001.251,59 euros desde el año 2012 hasta el año 2019. Además, hace referencia a la carta remitida por burofax en fecha 6 de abril de 2018 que fue acompañada como documento número 4 al escrito de defensa, resulta que se realizó al querellante un ofrecimiento de pago para alcanzar un acuerdo.

2. Decíamos en la reciente STS 187/2020, de 20 de mayo: "Solicita el recurrente que se aprecie la atenuante de reparación del daño aplicada sobre la fianza que el mismo depositó en la pieza de responsabilidad civil, suficiente para cubrir la indemnización que se le impuso para la reparación de los daños morales.

   La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto , cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

   La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

3. En aplicación de tal doctrina la pretensión del recurrente, que ni siquiera por vía alternativa fue introducida en la instancia, no puede prosperar. Además, en cuanto a los referidos pagos realizados por ALASKA PRODUCCIONES, S.L. y por el Sr. Juan Pedro a la sociedad ZOCO DE IDEAS RENTABLES Y ACTIVAS H, S.L. para que esta sociedad pudiera atender el pago de la hipoteca concertada con CAJAMAR, como hemos dicho, se trata de contratos diferentes con vinculaciones patrimoniales distintas, que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados, ni con la deuda contraída; y en cuanto a la carta enviada ofreciendo una forma de pago, en nada afecta a la atenuante invocada, puesto que no consta consignación alguna al respecto.

   El motivo no es viable.

1. En el motivo décimo se alega infracción ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo los preceptos penales de carácter sustantivo infringidos en la sentencia los artículos 21.6 y 66 del Código Penal, que no han sido aplicados correctamente en la misma.

Aduce que en la sentencia se aplica la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como simple, cuando la defensa solicitó la aplicación de esta atenuante como "muy cualificada" por el extraordinario transcurso del tiempo entre los hechos imputados, que son del año 2012 y 2014 y el enjuiciamiento del procedimiento, que es del año 2021.

2. Como hemos dicho en la reciente sentencia 767/2022 de 15 de septiembre, respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

   Esta Sala en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

   Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

   Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

3. El F.J. Quinto de la sentencia impugnada estudia la pretensión y la rechaza porque no consta ningún periodo de paralización del procedimiento. Si bien los hechos son del mes de febrero de 2012, cuando venció el periodo fijado en el contrato de préstamo para la devolución de los 2 millones de euros, pero el procedimiento no se incoó hasta el mes de Diciembre de 2014, y los hechos se juzgaron en el año 2021, por lo tanto no llega a siete años de tramitación del procedimiento. Además, no consta ningún lapso temporal y plazos muertos sin realización de diligencias procesales.

   La única interrupción que consta es el periodo comprendido desde el mes de Mayo de 2018, que llegó el procedimiento al Tribunal, hasta el día 17-9-2020 que se dictó el auto de admisión de pruebas. Se señaló juicio oral en fecha 25-2-2021. No obstante, los acusados no justifican una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación que justificara el tratamiento privilegiado que reclaman.

   Como hemos dicho, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple, lo que no tiene lugar en el presente caso.

   El motivo decae.

1. El motivo décimo primero se formula al amparo del artículo 852 LECrim., por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a conocer la acusación que se garantiza en el artículo 24 CE por existir desajuste entre el contenido del auto de transformación y los escritos de acusación.

Las acusaciones no ajustaron los hechos objeto de acusación al contenido del auto de transformación, incluyendo más hechos de los reflejados en el citado Auto. En el Auto de transformación, Folios 986-988, se hace constar expresamente que los actos de disposición realizados por el Sr. Juan Pedro a favor de doña Zaida son "en concreto, en fecha 8 de abril de 2014 las fincas NUM001, y NUM003 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 7 de Valencia, y la finca NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar, y la finca NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Roquetas de Mar". Este auto no fue recurrido por ninguna de las acusaciones. En los escritos de acusación y en la sentencia se incluyen dos disposiciones más, los números 1 y 5 de los "hechos probados" que son nuevos hechos que no constan incluidos en el Auto de Transformación.

2. Recordábamos en nuestras recientes sentencias 275/2020, de 3 de junio y 195/2021, de 4 de marzo, que según reiterada doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias núm. 207/2018, de 3 de mayo o 86/2018, de 19 febrero, "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

   En consecuencia, decíamos, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

   En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...).

   Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...".

3. En el motivo primero de la sentencia se analiza pormenorizadamente la pretensión de los recurrentes rechazando la misma.

   En el caso de autos, en definitiva, los escritos de las acusaciones incluyeron en la relación de bienes inmuebles vendidos, dos inmuebles más que los descritos en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, de los que se afirma que se vendieron con las misma finalidad que las otras transmisiones, eludir el pago del préstamo, en tales términos se pronuncia la sentencia de instancia, afirmando que, con estas precisiones, no se modificó la calificación de los hechos. Pudiendo defenderse el acusado en su escrito de defensa y en el acto del juicio oral de todos los elementos de los hechos imputados, por tanto, debemos entender que lo alegado no le ha causado indefensión alguna al condenado, lo que constituye la base de la nulidad pretendida.

   El motivo se desestima.

1. Los motivos décimo segundo y décimo cuarto, se formulan al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el precepto constitucional infringido el artículo 24 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia, con respecto a ambos acusados.

En cuanto al Sr. Juan Pedro se afirma que como resulta de la prueba practicada el Sr. Juan Pedro con la venta realizada a Y LO MIO PRODUCCIONES, SL. de una finca rústica situada en La Mojonera, Roquetas de Mar, obtuvo financiación, 200.000 euros, que destinó íntegramente al pago a otros acreedores, como resulta de la documentación aportada al procedimiento. Igualmente, en relación con el inmueble de la CALLE002 en Algete, el mismo fue objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria por una carga existente a favor de CAIXABANK formalizada en el inmueble el 13 de julio del año 2000, muy anterior a la firma del contrato de préstamo que trae causa el presente procedimiento, siendo finalmente subastado en dicho procedimiento, y con el importe obtenido en la subasta fue pagado otro acreedor, CAIXABANK. En cuanto a la transmisión del inmueble situado en la CALLE000 de Villaviciosa de Odón, la donación efectuada a favor de la Sra. Zaida fue con valor negativo, lo que impide atribuir perjuicio alguno a la globalidad de acreedores, ya que, en el momento de la disposición, en junio de 2012, este inmueble tenía tres cargas hipotecarias importantes que disminuían su valor hasta convertirlo en negativo en el momento de la transmisión.

Por otro lado, la sentencia no detalla ni una sola prueba de la que resulte que doña Zaida conocía los términos concretos del contrato del préstamo ni que el otro acusado, Sr. Juan Pedro, había garantizado el cumplimiento del citado contrato con todos sus bienes.

2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

3. La sentencia de instancia afirma que es un hecho no controvertido la existencia del contrato de préstamo que con fecha 16 de febrero de 2011, suscribieron Agustín, en su condición de Administrador Único de MARCELA PRODUCCIONES, SL, actuando como prestamista, y Juan Pedro en su condición de Administrador Único de ALASKA PRODUCCIONES, SL, en el papel de prestatario. En virtud del dicho contrato, el prestatario recibía la cantidad de 2.000.000 €, que debía devolver en el plazo máximo de un año. Tampoco es controvertido, que dicho préstamo no ha sido reintegrado en la fecha acordada.

   También se fija como hecho admitido por todas las partes que las fincas descritas en el apartado de Hechos Probados, unas fueron donadas a la acusada Zaida y otras vendidas a Y LO MIO PRODUCCIONES, SL. Es, igualmente, un hecho también admitido que esta última mercantil es propiedad al 99% de Zaida, quien es su Administradora, y el 1% restante es propiedad de Juan Pedro.

   La discrepancia la plantea el acusado en el sentido de que no estaba obligado al pago, analizando la Sala todas las premisas planteadas por la defensa, rechazándolas, en los siguientes términos:

   1. La primera, es que el préstamo no era personal del acusado, sino de la sociedad ALASKA PRODUCCIONES SL, que en ningún caso Juan Pedro tendría que responder con su patrimonio personal, versión que no se admite, por encontrarse contradicha no solo por la declaración del perjudicado, Agustín, sino por el propio contrato. El contrato firmado es de préstamo, y así lo nominan las partes quienes se identifican como prestamista y prestatario. En el contenido del contrato consta que la prestataria aporta como garantía del cumplimiento del contrato todos los bienes y derechos de su Administrador, debiendo responder este con todos sus bienes presentes y futuros (Cláusula sexta), y que la Cláusula Séptima dispone que en el supuesto de fallecimiento del prestatario sus herederos se subrogarán en el presente contrato. Añadiendo que " cualquier persona que se mueve en el mundo de los negocios conoce, sin ser docta en Derecho, que cuando se pide un préstamo para una sociedad es ésta la que responde hasta el límite de su patrimonio, y cuando se firma que se responde con los bienes personales es que se está asumiendo esa responsabilidad personal.".

   2. También mantiene la defensa que MARCELA PRODUCCIONES, SL, tenía deudas con ALASKA PRODUCCIONES, SL, y con carácter previo al pago, por parte de ésta, debe hacerse una liquidación de deudas, por un préstamo que la segunda había hecho a la primera, al respecto se afirma por la Sala que ello no tiene ningún respaldo documental, y que las facturas que obran a los folios 586 y ss. del Tomo II de la causa, pese a las alegaciones de la defensa no respaldan la realidad de esa afirmación, así se desprende de la declaración del perjudicado y de su contenido donde consta que las mismas responden a trabajos "según contrato", facturas que además no son giradas por MARCELA PRODUCCIONES, SL, sino por CROLOMA 98, SL.

   3. La defensa aduce en su descargo que el dinero obtenido con la venta de los inmuebles a la compañía Y LO MIO PRODUCCIONES, SL, se ha destinado al pago a otros acreedores, en concreto acreedores del ALASKA PRODUCCIONES SL, y que esta entidad es solvente, lo que se rechaza de plano por la Sala.

   Afirma que no hay ninguna prueba del destino que Juan Pedro dio al dinero obtenido con la venta que, el 8 de abril de 2014, hizo a Y LO MIO PRODUCCIONES, SL, del terreno sito en La Mojonera, PARAJE000, en la localidad de Roquetas de Mar. El precio de esta compraventa fue 200.000€, y la compradora, Zaida dijo que se pagó en efectivo con un dinero que ella tenía, afirmando que tampoco existe prueba documental alguna en este sentido.

   En relación a los documentos de la defensa aportados en el acto del Juicio Oral, documento 4.2. y 4.3 indica que Tribunal tiene dudas acerca de la afirmación de que los primeros documentos se correspondan al pago de los inmuebles que el acusado trasmitió a Y LO MÍO PRODUCCIONES, SL; pues la suma de todos los recibos bancarios no se corresponde con el precio de la compraventa, y además tampoco se ajusta a los plazos convenidos.

   Se desestima por el tribunal la alegación de que ALASKA PRODUCCIONES, SL, es solvente, por falta de acreditación: es propietaria del 50% de la mercantil ZOCO de IDEAS RENTABLES Y ACTIVAS, SL, a la que le consta hipoteca a favor de Caja Mar por importe de 2.300.000; de la finca NUM015 del Registro de la Propiedad 1 de Alcorcón. Local número 32 de la planta baja del edificio 10-A Portal 2, inscrita a favor de ALASKA, tiene una hipoteca por un préstamo de 170.000, del banco Guipuzcoano, y le consta una anotación de embargo de la Seguridad Social por importe de 104.462,82 euros, así como otra hipoteca de 95.000 € del banco popular español, y consta así mismo anotación de embargo a favor de Bankia para responder de 243.655,29€ ordenada en los Autos 177/2014 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Alcorcón y embargo de Hacienda 240217,22€.

4. Con respecto a la pericial, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras la sentencia 307/2019, de 12 de junio, ha puesto de relieve que respecto a la prueba pericial es el tribunal el que valora la misma, sin que la totalidad de las observaciones realizadas por un perito sean una especie de prueba tasada que lleve a trasladar a la sentencia una conclusión pericial, ya que la misión del perito es emitir su informe con arreglo a su leal saber y entender, pero es el juez o Tribunal quien valora esa prueba, pero en conjunto con el resto del material probatorio.

   Debemos recordar que, como apunta la doctrina, la prueba pericial es una actividad compleja para introducir en el proceso consideraciones de naturaleza técnica que no pueden ser interpretadas directamente por el Juez, referida a conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos fundamental para la resolución de determinados procesos en que son necesarios. Sin embargo, el dictamen de peritos no acredita un hecho.

   En la sentencia se analiza la pericial y se concluye, por un lado, que la misma no resulta creíble por la forma en la que se practicó, valorándose la documentación insuficiente en el informe pues se trataba de certificaciones expedidas por el acusado como administrador de la compañía, cuentas del año 2014, que no habían sido ni presentadas en el Registro Mercantil, ni auditadas y declarado del impuesto de sociedades, informe que afirma la Sala que contiene afirmaciones sin sustento contable bastante.

   A lo que añade que " La Acusación particular no ha realizado una pericial de la situación económica de ALASKA PRODUCCIONES, SL, sino que lo que ha hecho, a petición de la Defensa, es un informe del informe pericial realizado por la perito Sra. Marisol. Pero la intervención del perito designado por la Defensa, en el Plenario, cuestionando la forma y método empleado por la Sra. Marisol, hacen que esa prueba pericial no se valore como bastante por este Tribunal, para llegar a la conclusión -por las razones indicadas- de que ALASKA PRODUCCIONES, SL, es una sociedad solvente. ".

5. En relación a la acusada Zaida la sentencia declara la connivencia de la misma con su marido para poder ocultar los bienes a los acreedores, en definitiva se construye por la Sala una participación de ésta en el delito de alzamiento de bienes como cooperadora necesaria, pues consta que todos los bienes fueron donados a la misma o vendidos a la sociedad Y LO MIO PRODUCCIONES SL, entidad de la que la acusada era administradora y tenía un 99% de las acciones, ello a sabiendas de la finalidad defraudatoria que se perseguía con ello, al menos por dolo eventual tuvo que representarse que se trataban de maniobras para ocultar activos el deudor, desviándoselos a la misma, originando sin duda un perjuicio a los acreedores.

   En definitiva, la acusada colaboró eficazmente con el acusado Sr. Juan Pedro para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta.

   Los motivos son inviables.

El motivo décimo tercero, se formula con base en el art. 849.1 LECrim, siendo el precepto penal de carácter sustantivo infringido en la sentencia el artículo 65.3 del Código Penal, por indebida inaplicación de la cláusula degradatoria con respecto a la acusada Zaida "es cooperadora necesaria" del artículo 28 del CP, indicando que "realiza una colaboración eficaz a la ejecución del delito, con actos materiales y externos de carácter necesario", y no se le aplica el citado artículo, aunque su cooperación es accesoria.

El artículo 28 del CP, lo que exige, es que los intervinientes, ya sean los considerados autores, como inductores o cooperadores necesarios, ya sean los cómplices, participen en la ejecución de un hecho. El que realiza el autor principal. Tal precepto concibe la participación conforme a la denominada accesoriedad limitada.

Como hemos indicado en la sentencia 222/2023 de 2 de marzo, el artículo 65.3 del Código Penal, introducido por LO 15/2003, contempla que "Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate", considerando la jurisprudencia de la Sala que respecto del " extraneus" sólo se justifica una punición equivalente a la del autor cuando la intervención del partícipe venga acompañada de elementos o circunstancias que permitan establecer una semejanza entre la antijuridicidad de ambas conductas ( STS 765/2013, de 22 de octubre).

La jurisprudencia de esta Sala afirma que el art. 65.3 prevé una atenuación de carácter facultativo para aquellos extraneus partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. En la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 693/2019, de 29 de abril).

Por ello, la incorporación a nuestro Código del párrafo 3º del art. 65 CP, permite responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la Ley ( STS 446/2017, de 21 de junio).

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 CP, ya se ha pronunciado esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo "podrán", es bien expresivo de que la diferente posición del particular en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 494/2014, de 18-6; 508/2015, de 27-7; 891/2016, de 25-11; 693/2019, de 29- 4; 332/2020, de 18-6).

Con nuestra STS 146/2022, de 17 de febrero, hemos de declarar que, aun siendo cierto que la rebaja en un grado es facultativa, existen precedentes de esta Sala -STS 494/2014, de 18 de junio-, que consideran que esta reducción de la pena debe aplicarse cuando el juez no motiva la razón por la que no la ha tomado en consideración, como ha sucedido en el presente supuesto.

Es decir, su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21-11). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP, pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6; 792/2016, de 20-10).No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado", ver STS 1133/2002, de 18 de junio).

La participación del extraneus, al no ser el destinatario directo de tal reproche penal, no infringe frontalmente la norma, sino colabora con sus actos a tal infracción, de manera que ha de obtener menor respuesta que sus destinatarios directos, operación ésta que ha sido silenciada por la Sala sentenciadora de instancia, sobre la cual no se pronuncia, a pesar de tratarse de un precepto de carácter general en la teoría del delito y de la imposición de la pena, razón por la cual, al solicitarse una menor respuesta por los recurrentes, bien por vía de su invocación, o como consecuencia de una disminución de la pena por razones de la duración del procedimiento, implícitamente esta Sala Casacional ha de pronunciarse al respecto, y tal apartado de la decisión ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre).

Traemos igualmente a colación la doctrina resultante de nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009, junto a la 627/2006, de 8 de junio, pues si el "extraneus" no puede ser autor en el caso de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción o cooperación necesaria-, que consistan en aportaciones esenciales para la conculcación del tipo penal.

En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial, no individualiza la condena de la recurrente Zaida, y debió analizar la concurrencia del art. 65.3 del Código Penal, y motivar, o no, su aplicación, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado por este solo particular.

En principio, y como hemos declarado en nuestra sentencia 146/2022, ya citada, y la 230/2022 de 11 de marzo, entre otras, ya no se advierten razones que impidan su aplicación, que en principio debería ser la regla general. Lo que conllevará la rebaja en un grado de la pena imponible a la acusada, cuya individualización se realizará en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

El motivo se estima parcialmente.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Pedro, Dª Zaida, y la mercantil "Y LO MIO PRODUCCIONES, S.L.", contra Sentencia de fecha 3 de marzo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en el Procedimiento Abreviado nº 818/2018, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2451/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 11 de mayo de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2451/2021, interpuesto por D. Juan Pedro, Dª Zaida, y la mercantil "Y LO MIO PRODUCCIONES, S.L." , representado por la procuradora Dª. María Fuencisla Martínez Mínguez, bajo la dirección letrada de Dª. Carmen Castrillo Cachero; contra Sentencia de fecha 3 de marzo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en el Procedimiento Abreviado nº 818/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7326/2014, del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, por delito de alzamiento de bienes, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/ma. Sres/Sra. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Décimo Primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Zaida, manteniendo su condena como cooperadora necesaria del delito de alzamiento de bienes definido en nuestra primera sentencia, pero aplicándole en la imposición de la pena prevista en el artículo 65.3 del Código Penal, al no concurrir en la misma las condiciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, en concreto del coacusado Juan Pedro, bajando la pena a imponer en un grado -de un año y tres meses a dos años y seis meses y multa de nueve a dieciocho meses de multa- en la concreta extensión de dos años de prisión, y multa de quince meses, penas que, si bien no se corresponden con las mínimas legales, resultan proporcionales a la importante participación de la misma en los hechos declarados probados.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.