STS 792/2016, 20 de Octubre de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Aranjuez, incoo Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado con el número 14/2011, por el delito de apropiación indebida y otro de insolvencia punible, contra Valle , Abelardo , María Esther , Andrea , Camila y Artemio , y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Quince, dictó en el Rollo de Sala nº 745/2015, sentencia en fecha uno de octubre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- La acusada Valle , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó el 2 de abril de 2007 un contrato de opción de compra con Jose Enrique y Adolfo , quienes representaban a GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ SL, en virtud del cual la acusada recibía de los anteriores la cantidad de 621.200 euros como parte del precio de adquisición de unas fincas, que a través de un juicio de retracto reclamaba Valle a FADESA, fincas sitas en Colmenar de Oreja, de modo que, en caso de ganar dicho pleito e ingresar en la propiedad de la Sra. Valle esas fincas, ésta se comprometía a venderlas a las mercantiles referidas a cambio de 1.161,644 euros precio del que se restaría la citada cantidad. En caso de que dicho pleito se perdiera, la Sra. Valle devolvería a la otra parte contratante la cantidad que había recibido y que había ingresado en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Aranjuez en calidad de depósito, donde se estaba desarrollando el juicio por el derecho de retracto.

La demanda de retracto fue desestimada en todas las instancias, en sentencia de la instancia el 13.09.07, en sentencia de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación el 1.12.08, y por auto del Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso de casación el 18.05.2010 .

El 17 de junio de 2010 los acusados Valle y su marido Abelardo , a sabiendas de que los Sres. Jose Enrique y Adolfo , en nombre de GEST1NBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L. les estaban exigiendo la devolución de la cantidad entregada, y conocedores de que se había desestimado su demanda de retracto, por escritura otorgada el 17.06.2010 ante el Notario de Alicante Sr. Fernández Pierra donaron a su hijas Andrea y Camila , las dos cuartas partes de la propiedad de la viviendas sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Guardamar del Segura y la totalidad del piso NUM001 NUM003 de la CALLE001 , NUM004 de VaIdemoro.

Recibidas en el Juzgado de 1ª Instancia las actuaciones del juicio de retracto, el 5 de noviembre de 2010 procedió a la devolución de la cantidad de 560.001,99 euros, correspondientes a la cantidad depositada detraidas las costas del juicio, mediante un mandamiento de devolución que recogió la Abogada D. Julia Pacheco Hernández que entregó a Valle y siendo esta consciente de que tenía la obligación de devolver ese dinero a GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L. Este mandamiento se ingresó en la cuenta corriente NUM005 abierta en Caja Madrid a nombre de Valle y de Abelardo .

Con la intención de evitar la devolución y de eludir la persecución de su patrimonio por las sociedades, la acusada Valle , de acuerdo con su marido, el acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los días 8 y 10 de noviembre de 2010 retiraron de la cuenta corriente la cantidad de 560.198,99 euros que había allí ingresado como devolución del depósito, realizando varios reintegros por casi la totalidad de dicha cuantía, que ambos acusados se repartieron con sus hijos, los también acusados María Esther , mayor de edad, Andrea , mayor de edad, Camila , mayor de edad y Artemio , mayor de edad, de modo que todos ellos, con conocimiento de la procedencia de ese dinero y de las circunstancias en que la Sra. Valle había tenido acceso a él y con intención de evitar su persecución por sus legítimos acreedores, emplearon gran parte del mismo en su consumo particular.

El Registro de la Propiedad de Madrid nº 27 mediante nota informó que no existen registrados inmuebles propiedad de Valle .

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Valle , Abelardo , María Esther , Andrea , Camila y Artemio como autores responsables de un delito de insolvencia punible ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, veinte meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sin que en total pueda exceder de noventa días. Los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente, a Gestinbor Madrid S.L. y a Activos Inmobiliarios Velázquez S.L., con la cantidad de 560.001,99 euros, con los intereses legales desde la fecha de esta resolución. Cada uno de los condenados pagará una séptima parte de las costas devengadas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Valle del delito de apropiación indebida.

Y declaramos de oficio una séptima parte de las costas.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Valle , Abelardo , María Esther , Andrea , Camila y Artemio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, en relación con los arts. 5.4 º, 238 y 240 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de los arts. 18 , 28 , 50 , 66 , 110 , 111 , 112 , 116 y 257 CP .

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de los arts. 9.3 CE , 22 , 23 y 238 LOPJ y 45 LEC .

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

   Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr ., al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

5. - La representación procesal de Activos Inmobiliarios Velázquez SL y Gestinbor Madrid SL, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción del art. 5.4 de la LOPJ , por considerarse infringido los arts. 24.1 y 24.2 de la CE .

   Segundo.- Por infracción del art. 252 del CP , al amparo del art. 849.1 de la LECr .

   Tercero.- Error en la valoración de la prueba documental unida a los autos.

6. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 4 de mayo de 2016, interesa la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente la desestimación de los dos recursos interpuestos; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de octubre de 2016.

Recurso de Valle , Abelardo , María Esther , Andrea , Camila y Artemio

Primero . Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4º LOPJ es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque, se dice, en las actuaciones no existe prueba incriminatoria concluyente, al no haberse acreditado la existencia de una deuda entre los ahora recurrentes y las empresas querellantes, lo que hacía imposible realizar acciones para eludir el pago. Además, se afirma también, la sentencia no determina de forma expresa el tipo penal concreto por el que se condena, pues en el fallo se habla de un delito de insolvencia punible ya definido pero no se hace referencia al tipo concreto.

Sobre la inexistencia de la deuda se dice que no existe diligencia probatoria alguna que acredite otra cosa, y lo demostraría el hecho de que los querellantes ni siquiera habían iniciado un proceso civil de reclamación. Además -han argumentado los querellados Valle y su esposo- se daría la circunstancia de que no existió obligación de devolver cantidad alguna porque la operación se había afianzado con otra tierra propiedad de la primera.

A propósito del segundo extremo, se argumenta que el art. 257 Cpenal en la redacción aplicable (la anterior a la LO 1/2015) contiene dos preceptos que se transcriben en la sentencia, pero sin que se diga cuál de ellos es el aplicable.

A todo lo anterior, se añade que los ahora recurrentes fueron condenados por un delito de insolvencia punible no recogido en el auto de apertura del juicio oral.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al recurso.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento del material probatorio por parte del tribunal se ajusta o no a este canon, y la respuesta es que sí, por lo que inmediatamente se dirá.

Lo que el tribunal considera probado es, en síntesis, que Valle firmó en 2007, con los representantes de las dos entidades que se citan, un contrato de opción de compra, en virtud del cual recibía la cantidad de 621.200 euros, como parte del precio de venta de unas fincas de su propiedad, objeto en ese momento de un juicio de retracto promovido por la misma. De ganar el pleito, Valle se obligaba a vender las fincas a sus contratantes, por un importe de 1.161.644 euros, del que se restaría esa otra cantidad (depositada a nombre de Valle en el Juzgado de Primera Instancia); que en otro caso debería devolverse. La demanda de retracto fue desestimada en todas las instancias. El Juzgado reintegró un total de 560.001,99 (luego de detraídas las costas del juicio), que Valle recibió a través de su letrada. Lo ingresó en la cuenta abierta a su nombre y el de su esposo, Abelardo , de la que enseguida retiraron un total de 560.198,99 euros, que repartieron entre sus hijos y fue gastado, siendo todos conscientes de su procedencia y de que disponiendo de él lo situaban fuera del alcance de una, con seguridad, esperable reclamación de las entidades reseñadas. Además, antes, ya con conocimiento del fracaso de la demanda de retracto, Valle y su esposo Abelardo donaron a sus hijas Andrea y Camila las dos cuartas partes de la propiedad de una vivienda de Guardamar de Segura y la totalidad de un piso en Valdemoro.

La sala ha tenido por acreditada la recepción inicial del dinero y la consignación en el Juzgado, por los términos del contrato, de los que resulta claro cuál habría debido ser el destino de aquel, en el caso de desestimación de la demanda de retracto: "la optataria devolverá a la optante las cantidades depositadas en el juzgado en el momento que el mismo acuerde su devolución". Además, este aspecto de su convicción aparece reforzado por la manifestación del abogado que a la sazón asistía a Valle , en cuyo despacho se hizo entrega del mandamiento de devolución, y que declaró que tanto ella como su esposo se sabían obligados a devolver. Y lo mismo dos de los hijos del matrimonio, María Esther y Camila , que participaron de diversas reuniones con el letrado. Y consta, en fin, de forma fehaciente, que a aquella le fue requerida la devolución una vez fracasada la demanda de retracto y también se hizo eco del requerimiento.

Asimismo consideró probado el gasto del numerario al que se ha hecho referencia. Además, los propios ahora recurrentes lo han documentado poniendo de manifiesto un modo de gastar poco creíble y no fácilmente justificable en términos de experiencia. Baste señalar que de 138.540 euros se dice fueron destinado a la amortización de un préstamo que vencía en 2038 y cuyo monto era de 45.000 euros; que 50.000 euros se habrían aplicado al pago del importe de distintos cruceros; y que 47.558 fueron invertidos "en restaurantes, hoteles y casino". De donde resulta que, tanto de ser veraz esa información como si no, lo que evidencia es el propósito de hacer ocultar o borrar la pista de ese numerario, que -se insiste- les estaba siendo reclamado. Y de otra parte, ese mismo propósito es igualmente visible en la transmisión a título gratuito de las fincas. Dándose en los dos casos la elocuente circunstancia de que todas las acciones fueron realizadas en una llamativa proximidad temporal a la definitiva resolución negativa del pleito de retracto. Y, en el de la donación, que con tal modo de operar Valle y Abelardo se desprendieron de los únicos inmuebles de que disponían.

Pues bien, todos estos elementos de juicio, muy correctamente relacionados y valorados por el tribunal de instancia en el contexto que corresponde, avalan punto por punto la veracidad de la hipótesis acusatoria en lo relativo a los hechos.

La objeción consistente oponer que las entidades querellantes tendrían que haber obtenido una sentencia civil que les reconociera su derecho, realmente no se sostiene, cuando la obligación de retornar el dinero estaba contractualmente constituida con total claridad, y cuando consta que Valle sabía perfectamente a qué atenerse; por eso y por lo declarado por su letrado de entonces.

Tampoco es atendible el reproche de que los acusados, por falta de precisión en la sentencia, desconocerían el tipo penal que en concreto se les aplica, de los dos que contiene el art. 257.1, 1 º y 2º Cpenal aplicable. En efecto, pues la homogeneidad es patente, sobre todo en el plano teleológico, porque excluida, por obvia, la interpretación más literal, porque los deudores de este caso no se alzaron , en el sentido de desaparecer físicamente con sus bienes, queda la segunda posible que, en realidad, remite a las acciones descritas en el segundo de los dos apartados. De este modo, es diáfano que en ningún momento los afectados pudieron albergar la menor duda acerca de la clase de respuesta dada por la sala a sus acciones.

La última de las objeciones, en el sentido de que el delito de insolvencia punible no estaba comprendido en el auto de apertura del juicio oral, está igualmente fuera de lugar, ya que tanto en el caso de Valle como en el de los demás acusados, la parte dispositiva de esa resolución menciona expresamente el art. 257 Cpenal como título de imputación.

En consecuencia, por todo, el motivo no puede acogerse.

Segundo. Lo objetado, por el cauce del art. 849,1º Lecrim , es la infracción de los preceptos de los arts. 14 , 28 , 50 , 66 , 110 , 111 , 112 , 116 y 257 Cpenal . El argumento es que la calificación dada a los hechos no se corresponde con la realidad de lo acontecido; y que se atribuye la condición de autores a personas que no pudieron haberlo sido materialmente. Al respecto se argumenta que en la sentencia no se sientan las bases para afirmar que existiera una deuda líquida y exigible ni un procedimiento de apremio. Que el art. 257.º,2º Cpenal exige que la ocultación de los bienes se realice una vez iniciado el procedimiento ejecutivo o antes pero en previsión de que el mismo se realice; algo aquí no ocurrido y que impide comprobar la dilatación o el impedimento de la realización del derecho de los acreedores. También se alega que cinco de los seis acusados no participaron en la firma del contrato civil que, por tanto, no les afectaba. Que la sentencia condena a todos los acusados por igual sin que exista una motivación individualizada de la pena para cada uno, como si todos ellos hubieran dispuesto por igual del dinero. Y que siendo posible la devolución de la situación patrimonial al estado inicial, se debe optar por esta y no por la indemnización. Además, se dice, la responsabilidad civil del delito de alzamiento de bienes no comprende el importe de la obligación, pues para que el delito pueda cometerse se requiere que la deuda ya hubiera nacido, dado que esta no se deriva del delito. Por ello, lo procedente habría sido declarar la nulidad de las donaciones, ordenando las cancelaciones registrales pertinentes y la devolución de lo indebidamente recibido.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Lo primero que hay que decir es que el motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados de la sentencia en un precepto legal. Esto deja fuera de consideración el aserto de los impugnantes dirigido a cuestionar la atribución de responsabilidad a todos los acusados, por supuesta falta de sustrato fáctico.

En cuanto al resto de las cuestiones suscitadas, la relativa a la ausencia de la previa promoción de un proceso declarativo judicial como antecedente imprescindible para acudir a la vía penal en persecución del alzamiento de bienes, no es en modo alguno aceptable. Primero, por la razón de buen sentido de que sería tanto como imponer a los sujetos pasivos de acciones como las aquí contempladas una especie de vía crucis procesal, verdaderamente sin sentido, cuando hay constancia cierta de la existencia de una obligación contractual libremente contraída y de todos sus términos, y de las acciones dirigidas a hacer imposible su legítima realización. Pero es que, además, esta sala, en STS 1117/2004 de 11 de octubre , entre otras, ha dicho que basta con la existencia de una o varios créditos, aun cuando ocurra que, en el momento de producirse la ocultación o sustracción de los bienes, todavía no fueran vencidos o ilíquidos, y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide la producción de un alzamiento de bienes en relación con ellos. Y la que, muy oportunamente, trae a su informe el Fiscal, STS 400/2014, de 15 de abril , insiste en la innecesariedad de reclamación previa, de liquidación exacta y de requerimientos. En casos, pues que guardan una relación de homología con el de esta causa, que no puede ser más clara, puesto que Valle , cuando actuó como consta de común acuerdo con sus familiares condenados, sabía que debía entregar ya una cantidad, e hizo, con estos, todo lo necesario para poner sus bienes a salvo de una posible reclamación, en vista del incumplimiento voluntario, de aquello a lo que se había comprometido contractualmente.

Asimismo debe rechazarse la pretensión de que los familiares de Valle carecían de aptitud jurídico-penal para ser condenados por el delito de que se trata, que únicamente habría podido cometer ella, como deudora. Pues ocurre que, siendo, en efecto un delito especial propio, esta sala ha considerado que admite diversas formas de participación, en particular la necesaria, que se da, de forma emblemática, en quienes adoptan la posición de contrapartes en los actos de disposición con los que se materializó el alzamiento ( STS 1106/2006, de 10 de noviembre y 1564/2005, de 4 de enero ).

Sí hay que dar, en cambio, la razón a los recurrentes en lo relativo al tratamiento equivalente de que han sido objeto en el plano de la penalidad. En efecto, pues ni las condiciones personales de partida en el marco donde tuvieron lugar las acciones delictivas, ni tampoco las formas de intervención en cada caso son asimilables. Es por lo que esta sala ha resuelto que el partícipe en un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ver reducida la penalidad en un grado, conforme al art. 65,3 Cpenal , pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( STS 652/2006, de 15 de junio ) Así, consideradas las cosas desde ese punto de vista, se impone distinguir entre Valle y su esposo, por un lado, y los hijos del matrimonio, por el otro. Cierto que Abelardo no sería deudor en sentido estricto en el caso del contrato de opción, pero su protagonismo, equivalente al de aquella, en la venta de los inmuebles, ilustra claramente acerca de una plena y similar implicación en el plan de autor con proyección en la totalidad de las acciones de que se trata.

Está por último el cuestionamiento de la decisión relativa al modo de producirse la indemnización. Es verdad que, en general, en el caso del alzamiento de bienes suele optarse por la restitución al patrimonio del deudor del bien indebidamente extraído de él, salvo que esto fuera imposible, y lo cierto es que en el caso a examen se trata esencialmente de la existencia de una cantidad perfectamente determinada, que fue objeto de disposición fraudulenta, mediante la distribución o gasto entre y por todos los implicados en la causa. Por eso, dice bien el Fiscal, es de aplicación el criterio expresado en las SSTS 498/2003, de 11 de junio y 269/2015, de 12 de mayo , por el que se ha decantado la sala de instancia.

En consecuencia, y por todo, se estima parcialmente el motivo.

Tercero. Invocando también el art. 849,1º Lecrim se afirma infringidos los arts. 93,CE , 22 , 23 y 238 LOPJ y 45 de la Ley de E. Civil. El argumento es que al actuar, conociendo directamente, de modo que lo ha hecho la sentencia de instancia, ha invadido de manera ilegítima las competencias de la jurisdicción civil, en una clase de asunto que tendría que haber sido abordado previamente por ella.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Y, ciertamente, con toda razón, pues tal es lo que resulta de las previsiones en materia de prejudicialidad civil de los arts. 10 LOPJ y 3, y sobre todo, 6 Lecrim , interpretados, entre otras, por sentencias de esta sala como la de n.º 1490/2001, de 24 de julio , que toma en consideración la del Tribunal Constitucional de n.º 278/2000, de 27 de noviembre . De este modo, es claro, se impone la opción legal por la prejudicialidad no devolutiva, puesto que la toma en consideración del contrato civil es en este caso -aparte de carente de dificultad en su interpretación- directamente instrumental para resolver la cuestión suscitada en esta causa y a sus solos efectos. Y, por otro lado, es claro, no existe ninguna disposición legal que lo impida. Pues no es tal el caso del art. 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se limita a consagrar el marco competencial en abstracto de la correspondiente jurisdicción, frente a la que supuestos como el que examinan tienen el carácter de una precisa, limitada y plenamente justificada excepcionalidad, por las particulares condiciones de los bienes penalmente tutelado y de las actuaciones necesarias para hacer efectiva esa tutela. Ya, en fin, bastaría considerar la clase a absurdo práctico al que conduciría la universalización del criterio defendido por el impugnante, de auténtica imposibilidad efectiva de persecución de conductas con implicaciones civiles, administrativas y laborales. En consecuencia, y por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto. Lo aducido ahora es error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que evidenciarían la equivocación del juzgador, sin estar avalados por otras pruebas ( art. 849,2º Lecrim ). Esta afirmación se funda en que el contrato de opción de compra pondría de manifiesto la inexistencia de la obligación de devolver las cantidades recibidas y que la acusada poseía una finca rústica que no estaba inmatriculada. También que en los documentos acreditativos del destino dado al dinero se pone de relieve que parte fue para pagar préstamos hipotecarios y que los hijos no participaron en la realización de los gastos suntuarios.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al recurso.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Así las cosas, no puede ser más claro que la pretensión de los recurrentes no se ajusta en modo alguno a los requerimientos del precepto legal en el que, sin embargo, pretende apoyarse. En efecto, pues lo ahora pretendido no es una precisa confrontación entre enunciados determinados dirigida a hacer ver el patente antagonismo de alguno que formase parte de los hechos en relación con otro u otros probatoriamente documentados de un modo incuestionable; sino la reinterpretación, en la clave de la hipótesis de la defensa, de toda una serie de elementos del cuadro probatorio de fuente documental y no documental.

Por tanto, este extremo de la impugnación debe asimismo desestimarse.

Quinto. La objeción es de quebrantamiento de forma ( art. 851,3º Lecrim , por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos propuestos por la defensa. En concreto sobre la falta de participación de Andrea ni de Camila en las negociaciones del contrato, por lo que no serían conocedoras de su contenido. Y también sobre el extremo relativo a que no cabría apreciar la responsabilidad solidaria sobre la cantidad de 621.000 euros respecto de todos los acusados, puesto que es un criterio consolidado que en el ámbito de la responsabilidad civil por el delito de alzamiento de bienes, lo procedente es restaurar el orden jurídico alterado. Cuestiones -se dice- que fueron planteadas en el informe final, en la vista.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo

Como bien dice el Fiscal que esta sala ha declarado reiteradamente, y, en concreto, en la STS 656/2014, de 16 de octubre , que cita, que el vicio de incongruencia ahora denunciado exige que el vacío de decisión tuviera que ver con pretensiones de carácter jurídico concretamente consignadas en los escritos de conclusiones definitivas. Modo de operar que, sin causa justificada, no puede ser sustituido por la incorporación al informe en el juicio, lo que sería extemporáneo.

La objeción relativa a la forma prevista para la indemnización ya ha sido abordada y resuelta.

Así queda, en fin, lo relativo al grado de implicación en los hechos y en la responsabilidad de las hermanas Andrea y Camila . De ellas se dice que solo constaría en la sentencia la condición de donatarias. Pero esta es una lectura en extremo reductiva del contexto general de acción en el que se inscribe la de cada una de ellas. En efecto pues, como ya se ha dicho, lo que hubo es un plan de autor con implicación en él (cierto que a los dos distintos niveles que se ha dicho) de los integrantes de la familia, sin cuya aportación aquel no habría sido posible. Siendo así, la sugerencia de que el papel de ambas pudo haberse reducido a actuar como dos ingenuas donatarias, y a participar con idéntica ingenuidad en el derroche de gastos del que existe buena constancia, carece de todo fundamento.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Activos Inmobiliarios Velázquez SL y Gestinbor Madrid SL

Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se objeta la infracción del art. 24 CE por entender que se habría destruido la presunción de inocencia, algo que tendría que haberse apreciado por la sala de instancia, y también vulnerado el principio de tutela judicial efectiva. Esto para concluir que la suma recibida por Valle lo habría sido en concepto de depósito y, por eso, habría cometido también el delito de apropiación indebida, del art. 252 Cpenal .

El Fiscal se ha opuesto al motivo, argumentando que las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar el principio de presunción de inocencia, constitucionalmente previsto para la tutela del imputado. Y que se trata de un criterio que, por ser inherente a la propia naturaleza del derecho fundamental invocado, ha sido acogido de modo regular en la jurisprudencia de esta sala (SSTS. 236/2012, de 22 de marzo y 599/2012, de 11 de junio , que también oportunamente cita). Consta también la oposición de la defensa.

Por lo demás, la objeción a examen se agota en un simple enunciado, cuando ocurre que la sala de instancia ha explicado con pormenor suficiente y de un modo convincente por qué la cantidad de que se trata fue entregada y recibida en concepto de parte de pago del precio. En efecto, pues es claro que Valle no tuvo nunca la condición de depositaria y que recibió el dinero consignado en el juzgado en su propio nombre. En el mismo contrato (cláusula séptima) se habla de él como parte del precio; y este documento, ya se ha dicho, contiene todos los elementos precisos para su consideración como contrato de compraventa, por más que su cumplimiento se hallase condicionado al éxito de la demanda de retracto. Y, como se lee en la STS 228/2009, de 6 de marzo , "el dinero que se entrega por el comprador como pago del precio en una compraventa no es título meramente posesorio para el vendedor, sino traslativo de dominio, lo que significa que el vendedor que lo recibe adquiere la propiedad del precio cobrado y no su simple tenencia para devolverlo o entregarlo.

En definitiva, por todo, el motivo no es atendible.

Segundo. Lo aducido es infracción de ley, por entender que la conducta de Valle es encuadrable en el art. 252 Cpenal . Esto porque se entiende que la misma habría adquirido, primero, lícitamente el dinero y luego dispuso ilegítimamente de él.

El Fiscal, y también la defensa, se ha opuesto al motivo, con apoyo en jurisprudencia de esta sala que cita (SSTS 226/2012 de 29 de marzo y 228/2009, de 6 de marzo ), por entender, como se ha dicho, que el contrato de opción de compra reunía los elementos fundamentales del contrato de compraventa y la entrega de dinero, cuando tiene lugar por este concepto, se encuentra excluida de la tipicidad del delito de apropiación indebida. Y están en lo cierto, porque, en efecto, el dinero entregado por el comprador en tal condición, esto es, como parte de pago del precio, pasa a ser de la titularidad, y no de la simple tenencia, de quien como vendedor lo recibe. En este caso, es cierto que sobre la cantidad tantas veces citada pesaba el condicionamiento de la prosperabilidad de la demanda de retracto, pero este es un dato que, como tal, carece de aptitud en sí mismo para alterar la naturaleza del título de recepción de la misma. Que es lo que con buen fundamento y razonadamente ha entendido la sala, a partir de los términos de lo pactado.

Es por lo que el motivo -que nunca podría prevalecer, al estar subordinado a la estimación (imposible) del anterior- tampoco puede hacerlo aisladamente considerado.

Tercero. El reproche es de error en la valoración de la prueba resultante de documentos. En apoyo de esta afirmación se cita el contrato repetidamente aludido, los burofaxes remitidos por las entidades que contrataron con Valle y el enviado por esta en fecha 18 de febrero de 2009.

El Fiscal y la defensa se han opuesto al motivo.

Pues bien, como ya se ha hecho ver al tratar de un motivo de los acusados semejante en el planteamiento, la vía procesal elegida para sostener también que el dinero fue recibido por Valle de un modo distinto del que se expresa en la sentencia es impracticable, pues, de un lado, lo pretendido es la reconsideración en este marco procesal de toda una serie de elementos del cuadro probatorio: algo que, como bien se sabe, no permite el art. 849,2º Lecrim . Y, de otro, concurren además elementos de prueba de claro signo incriminatorio, tomados en consideración por la sala, que prestan sólido fundamento a la hipótesis acogida por ella en este punto.

En consecuencia, y a tenor del canon jurisprudencial antes evocado, el motivo tiene que rechazarse.

FALLO

Se estima parcialmente el segundo de los motivos formulados en el recurso interpuesto por la representación de Valle , Abelardo , Andrea , María Esther , Camila y Artemio . Se desestiman todos los demás formulados por estos recurrentes; Declarándo de oficio las costas correspondientes a sus recursos. Se desestiman los recursos interpuestos por la representación de Gestinbor Madrid S.L. y Activos Inmobiliarios Velázquez S.L., condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus recursos; todos promovidos contra la sentencia de 1 de octubre de 2015, dictada por la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por delito de apropiación indebida y otro de insolvencia punible, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Madrid, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa número 745/2015, con origen en el Procedimiento Abreviado número 14/2011, procedente del Juzgado de instrucción número 3 de Aranjuez, seguida por delito de apropiación indebida y otro de insolvencia punible contra; Valle , con DNI número NUM006 , nacida en Villaconejos (Madrid) el día NUM007 de 1940; Abelardo , con DNI n° NUM008 , nacido en Villaconejos (Madrid) el día NUM009 de 1940; María Esther , con DNI n° NUM010 , nacida en Madrid el día NUM011 de 1969; Andrea , con DNI n° NUM012 , nacida en Madrid, el día NUM013 de 1964; Camila , con DNI n° NUM014 , nacida en Madrid el día NUM015 de 1971, y Artemio con DNI n° NUM016 , nacido en Madrid el día NUM017 de 1966 domiciliado en Valdemoro, la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia condenatoria en fecha 1 de octubre de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, debe reducirse la pena impuesta a Andrea , María Esther , Camila y Artemio , en los términos que se dirá en el fallo.

Se condena a Andrea , María Esther , Camila y Artemio , como autores de un delito de insolvencia punible, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a doce meses de multa con una cuota diaria de ocho euros, manteniéndose en todo lo demás lo resuelto en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.