STS 150/2009, 17 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante incoó P.A. núm. 180/2005 por delito contra la salud pública contra Alfonso, Jose Antonio, Victoria, Ana María, Jesus Miguel, María Consuelo y Victor Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 29 de enero de 2007 dictó Sentencia núm. 19/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Como consecuencia de informaciones reservadas, por agentes de Policía Nacional se iniciaron diligencias de investigación para la averiguación de la realidad de un punto de venta de sustancias psicotrópicas en el edifico sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Alicante, realizando diversas vigilancias e intervenciones a compradores de dichas sustancias a los que se intervinieron las papelinas adquiridas y a los que se levantó el correspondiente acta de intervención.

Como consecuencia de dichas actuaciones, provistos de los correspondientes mandamientos de entrada y registro y en horas de la tarde del día 14 de enero de 2005, se procedió, bajo la fe del secretario, a la práctica de dicha diligencia en los pisos situados en dicho edificio correspondientes al NUM001, NUM002 y NUM003.

En el registro de la vivienda NUM001 que constituía el domicilio de los acusados Jose Antonio y Alfonso, y que se encontraba en obras, no fue hallada sustancia alguna y solamente se ocupó a la primera unos trozos de hachís con un peso de 12,800 gramos y al segundo otros dos trozos de hachís con un peso de 18 gramos y 300 milígramos, con una pureza media ambos de 8,9 y 8,7 de 9 thc., y 1.130 euros de ventas anteriores, así como teléfonos y otros objetos.

En el registro de la vivienda del NUM002 domicilio de las acusadas Claudia y Ana María, igualmente en otras, no se encontró sustancia alguna.

Por último, en el registro de la vivienda NUM003 domicilio de los acusados María Consuelo y Victor Manuel, se encontraron 28 bolsas con cocaína con un peso de 140 gramos, y 300 milígramos con una pureza base de 69,l8%; 26 bolsitas con heroína con un peso de 1 gramo y 930 milígramos; 60 bolsitas con cocaína con un peso de 3 gramos y 405 milígramos con una pureza de 80.3; y 6 bolsitas con cocaína con un peso de 29 gramos y 790 milígramos con una pureza del 16,7 % sustancia que tenía María Consuelo para su venta en la forma que después se dirá, de cuya venta se intervinieron 3.550 euros. Igualmente se encontraron fotos de las hermanas Jose Antonio Claudia Ana María y resoluciones judiciales de alguna de ellas. No consta suficientemente acreditado que Victor Manuel tuviera conocimiento de que en su domicilio se guardase droga.

La sustancia anterior intervenida estaba depositada en dicho piso como seguridad, a cambio de lo cual María Consuelo recibía contraprestación económica por las tres hermanas acusadas Jose Antonio, Claudia y Ana María y por la también acusada Victoria, quienes preparaban las papelinas y bolsitas para su venta al menudeo en dicha vivienda o en las de las hermanas residentes en el bloque, siendo sacadas para ello indistintamente por cualquiera de las cuatro o por el esposo de Jose Antonio, Alfonso.

Tras la recogida de las papelinas preparadas para su venta, le eran entregadas al también acusado Jesus Miguel quien las vendía en la calle al menudeo, aunque también efectuaban la venta las tres hermanas y Victoria, siéndole ocupadas a Jesus Miguel al ser detenido 3 bolsitas con heroína y un peso de 215 gramos y 400 milígramos quien entrega el importe a cualquiera de los otros. El acusado Alfonso se encargaba también de entregar droga a cambio de objetos, entre ellos, una cámara de vídeo, que fue intervenida en el momento del registro en su vivienda.

Las sustancias intervenidas en los registros han sido tasadas como valor en venta en la cantidad de 18.818 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a los acusados Claudia, Ana María, Jose Antonio, Victoria, Jesus Miguel y María Consuelo, como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C. penal (de sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 20.000 EUROS, con la accesoria de suspensión de todo cargo púlico y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas. Se condena a cada uno de los acusados a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada fracción de 200 euros de la multa impagada.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alfonso como autores responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C. penal (de sustancia que causa grave daño a la salud), con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 30.000 EUROS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Victor Manuel del delito de tráfico de drogas objeto de acusación, declarando de oficio la octava parte de las costas. "

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los acusados Claudia, Ana María, Alfonso, Jesus Miguel, Jose Antonio y Victoria, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Claudia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vía del art. 849.1 de la LECrim., a criterio de esta parte se citan como preceptos indebidamente aplicados por el Tribunal el art. 24 de la CE y el art. 368 del C. penal.

2. - Por vía del art. 849.2 de la LECrim. (error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos), que se alega en relación a los particulares de los documentos obranteS en autos, y que quedan reflejados en el recurso.

3. - Por vía del art. 850.3 de la LECrim., al negarse el Presidente del Tribunal a que los testigos policías nacionales números NUM004, NUM005, NUM006 contestasen a la pregunta de la defensa relativa a la ubicación exacta del punto de observación de los testigos con respecto al edificio de viviendas de los acusados y sus características, siendo pertinente y de manifiesta influencia en la causa ya que el fallo condenatorio se basa principalmente en los hechos conocidos por los testigos desde dicha ubicación.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Ana María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone amparado por el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, por vulneración del art. 24 de la CE y los artículos 21.2 y 368 del C. penal.

2. - Se interpone amparado por el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes.

3. - Se interpone al amparo del art. 850.3 de la LECrim., por denegación del Presidente del Tribunal a que los agentes intervinientes en el operativo contestasen a las preguntas de la defensa referentes a dónde se encontraban los puntos de observación, con la finalidad de acreditar como podían ver lo que ocurría en el interior de las viviendas.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Alfonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vía del art. 849.1 de la LECrim., (error in indicando), se citan como preceptos indebidamente aplicados por el Tribunal el art. 24 de la CE y los arts. 21.2 y 368 del C. penal.

2. - Por vía del art. 849.2 de la LECrim., (error en la apreciacion de la prueba basada en documentos obrantes en autos), que se alega en relación a los particulares de los documentos obrantes en el recurso.

3. - Quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.3 al negarse el Presidente del Tribunal sentenciador a que los testigos policías nacionales números NUM004, NUM005, NUM006 contestasen a la pregunta de la defensa relativa a la ubicación exacta del punto de observación.

4. - Quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.3 al no resolver al Sentencia sobre la existencia o no de la atenuante del art. 21.2 del C. penal en el acusado.

5. - Vulneración del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 24 de la CE, entendemos que se produce en base a los dos motivos anteriores, una vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesus Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por la vía del art. 849.1 de la LECrim, a criterio de esta parte se citan como preceptos indebidamente aplicados por el Tribunal el art. 24 de la CE y el art. 368 del C. penal.

2. - Por la vía del art. 849.2 de la LECRim. (error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos), que se alega en relación a los particulares de los documentos obrantes en el recurso.

3. - Por quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.3 de la LECrim., al negarse el Presidente del Tribunal sentenciador a que los testigos policías nacionales números NUM004, NUM005, NUM006 contestasen a la pregunta de la defensa relativa a la ubicación exacta del punto de observación.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Jose Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de previsto en el art. 24 de la CE.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.3 de la LECrim.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Victoria, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por vulneración del art. 24 de la CE y por aplicación indebida del art. 368 del C. penal.

2. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

3. - Por la vía del art. 850.3 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, por negarse el Presidente del Tribunal sentenciador a que los testigos policías nacionales números NUM004, NUM005, NUM006 contestasen a la pregunta de la defensa relativa a la ubicación exacta del punto de observación.

   El recurso preparado por la representación legal de la acusada María Consuelo fue declarado desierto por Auto de esta Sala de fecha 30 de julio de 2007.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión de todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de febrero de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, condenó a María Consuelo, Claudia, Ana María, Jose Antonio, Alfonso, Victoria y Jesus Miguel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, a excepción de María Consuelo, quien se aquieta con el fallo de instancia. Resultó igualmente absuelto Victor Manuel, esposo de esta última.

Daremos respuesta conjunta a todos los recursos, toda vez que en los tres motivos de contenido casacional, se trata de censuras similares por no decir, en algunos casos, exactamente iguales.

Comenzaremos por el tercer motivo, articulado al amparo de lo autorizado en el art. 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Todos los recurrentes quieren ver un error in procedendo al negarse, según dicen, el Presidente del Tribunal, a que los policías, testigos de cargo intervinientes en el plenario, contestaran a la pregunta relativa a su exacta ubicación en el momento de la observación de las conductas que refirieron.

Según se establece en la Sentencia de esta Sala 1348/1999 de 29 de septiembre, que sigue la número 1849/2001, de 31 de diciembre, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim prospere, se requiere:

1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Conforme se expone en la STS 1281/1999 de 13-9, de esta Sala, con cita de la de 11-4-1969, 27-10-1989, 28-9-1992 y 28-2- 1995, existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa. En suma (STS 44/2005, de 24 de enero ), si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

El motivo no puede prosperar, pues revisado el acta del plenario nada se expone acerca de tal denegación, tampoco se alegan los requisitos formales por los recurrentes, ni consta siquiera la pregunta en concreto, ni la protesta para casación, ni los censurantes se refieren a cuál de los testigos se dirigió la pregunta y su denegación. Es más, resulta de su lectura que los policías se hallaban a "15 ó 20 metros" (otros dicen "20 ó 30 metros") del lugar en donde se producían las transacciones, y observaban las ventanas de los pisos que eran vigilados.

En todo caso, los jueces "a quibus" nos dicen que "el testimonio de los Policías Nacionales es rotundo y perfectamente esclarecedor, relatando pormenorizadamente lo que visualizaron desde su privilegiado observatorio, corroborando las papelinas intervenidas a los compradores y la droga incautada tras los registros, la realidad de que lo que entregaban era cocaína o heroína". Esta afirmación es sugerente de que tal observatorio fue valorado en el plenario, y desde luego referido por los funcionarios actuantes, al declarar que los actos de venta fueron vistos en la calle, y las entregas entre las recurrentes por la ventana del NUM003, domicilio de María Consuelo, a donde acudían Claudia y sus hermanas para aprovisionarse de sustancias estupefacientes que en la mayoría de las ocasiones eran vendidas al menudeo por Jesus Miguel.

En todo caso, ya hemos declarado en STS 1120/2003, de 15 de septiembre, que, si bien el derecho a proponer y practicar prueba se integra el abanico de derechos que se concede en el art. 24.2 de la Constitución española, no lo es menos que tales derechos no pueden ser considerados ilimitados, y que en este caso, la ley procesal penal limita tal disponibilidad y ejercicio en lo que denomina «manifiesta influencia en la causa», es decir, no solamente una pregunta pertinente y útil a los fines que la defensa se proponga probar, sino con aptitud para variar o modificar el fallo, de manifiesta influencia en la causa, lo que ciertamente no se produce con la interrogación denegada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

La doctrina de esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que el contenido de los atestados policiales no son documentos a los efectos de un "error facti" como el pretendido por los recurrentes. Únicamente aquellos extremos de absoluta naturaleza objetiva, como croquis o fotografías podrían tener esta consideración, pero desde luego no las observaciones, informes y juicios de valor que se expongan en los atestados policiales. Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, puesto que se cuestiona, de nuevo en este motivo, el punto de venta de las sustancias estupefacientes. También se llevan a cabo alegaciones acerca de la naturaleza de las sustancias vendidas, poniéndolo en duda, cuando consta en autos, a los folios 258-263, la remisión de las sustancias intervenidas al laboratorio oficial, al folio 264, el acta de recepción, y a los folios 353 al 363 los diversos informes analíticos. Pero es más: la Sala sentenciadora de instancia nos dice lo siguiente: " no se ha impugnado la naturaleza, peso o pureza de la droga incautada "

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Finalmente, el primer motivo reprocha la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Como hemos dicho en Sentencia 229/2007, de 22 de marzo, el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

Nada de ello puede predicarse en el enjuiciamiento de esta causa.

Tras las pertinentes vigilancias policiales, a través de las denuncias de los vecinos próximos de que en las cercanías del inmueble ocupado por los acusados, en la CALLE000, NUM000, de la ciudad de Alicante, se llevaron a cabo diversas incautaciones de droga a consumidores que acababan de adquirirla en tal zona, levantándose las correspondientes actas de aprehensión, no queriendo indicar tales toxicómanos la persona a la que habían adquirido la sustancia estupefaciente intervenida, por lo que hubo de montarse un dispositivo policial que discretamente observara la realidad de las ventas, el lugar en donde se producían y la identidad de sus autores. Esta labor policial supone la inversión de tiempo y medios, y va siendo reflejada en los informes de las observaciones de los que se deja constancia en los atestados instruidos, y cuya valoración final corresponde al Tribunal sentenciador, ante quien se ha de practicar la prueba de cargo, conforme a los principios que rigen el proceso penal, particularmente, por lo que aquí afecta, los principios de inmediación, contradicción y libre valoración probatoria, con arreglo a criterios de racionalidad y motivación. La profesionalidad de los funcionarios actuantes permite que, mediante técnicas policiales, se realicen más o menos complejas investigaciones, que son trasladas al plenario. Esto es lo que ha ocurrido en este caso. Cuando la policía judicial entiende que la observación de datos relativos a ventas, transacciones, aprovisionamientos, preparación de dosis, actos de vigilancia que impidan la labor policial por parte de los sospechosos, que son también actos de participación criminal, han llegado a un grado de conocimiento de la mecánica operativa en punto a la comisión delictiva, llega el momento de la adopción de otras medidas de las llamadas de "cierre de la investigación" inicial, por cuanto la práctica de las mismas pone a descubierto de los sospechosos la actuación policial y las líneas de avance se judicializan. Nos referimos a la diligencia de entrada y registro, tal y como en este caso ocurrió, solicitándose el oportuno mandamiento judicial, que se obtuvo y sobre el que ninguna objeción han puesto los recurrentes. Se registraron los pisos NUM001, NUM002 y NUM003. En el NUM001, domicilio de Jose Antonio y Alfonso se hallaron algunas cantidades se hachís, 1.130 euros en metálico y una cámara de vídeo en su envoltorio a lo que luego nos referiremos. En el NUM002, habitado por Claudia y Ana María, nada significativo, y en el NUM003, vivienda de María Consuelo y Victor Manuel, una gran cantidad de sustancias estupefacientes distribuida en bolsitas (en cantidades de 28, 26, 60 y 6), de cocaína, heroína y hachís, de los pesos y purezas que se describen en el factum, pero en algunos casos de consideración, como más de 140 gramos de cocaína en las correspondientes a las 28 bolsas citadas en primer lugar, o casi 30 gramos en heroína en las 6 bolsitas citadas en último lugar. Igualmente en dicho piso se hallaron en metálico 3.550 euros. A Jesus Miguel se le ocupó al ser detenido, 3 bolsitas de heroína, 6 bolsitas de cocaína y varios trozos de hachís, lo que sugiere el adecuado equipamiento en variedad de sustancias de quien se encarga de ponerlas directamente en manos de los consumidores.

La prueba sustancial que tuvo en consideración el Tribunal de instancia fueron naturalmente las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, quienes dieron cuenta de las observaciones realizadas y el " modus operandi " de los acusados, y ello por percepción directa de tales policías, lo que, en unión de los informes analíticos de las sustancias intervenidas, constituyen la base de la condena de la instancia, habiendo sido motivada con racionalidad. Ahora bien, no solamente quedan patentes tales hechos de tales declaraciones testificales, en algunos casos muy explícitas, como la percepción de la venta directa que lleva a cabo Jesus Miguel, o la intervención de Alfonso, el cual es requerido para que vea una cámara de vídeo que presenta como medio de pago un consumidor, y tras dar su aprobación, le es transferida la sustancia estupefaciente, siendo después hallada tal cámara en su propio domicilio, dando la explicación de que le tocó en una tómbola, cuando, sin embargo, tal maniobra ha sido perfectamente visualizada por la policía judicial. El Tribunal de instancia entresaca, incluso, frases entrecomilladas de las declaraciones policiales, en donde se describen las conductas de cada uno de los partícipes de esa red de suministro de drogas, poniendo de manifiesto las funciones que le corresponden a cada uno. Y una de tales funciones es precisamente guardar la droga, y utilizar su domicilio para preparar las dosis. Este es el caso de la vivienda de María Consuelo, hecho confesado por ésta en sede policial, al ser detenida, con asistencia de letrado e información de derechos. Esta declaración es valorable por los jueces "a quibus", conforme resulta de nuestro Acuerdo Plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, ya que ha sido incorporada al juicio oral y sometida a contradicción, conjuntamente con su retractación, que lleva a cabo ciertamente desde que la detenida declara en fase judicial, pero cuya valoración conduce al menos a corroborar lo que la policía judicial está aseverando ante los jueces "a quibus". Y en el mismo sentido, la declaración policial de Victor Manuel, al ser detenido, si bien este imputado ha sido absuelto de los cargos por falta de prueba incriminatoria frente a él. Todos esos datos corroborantes, junto al contundente testimonio policial, los informes analíticos e incluso las actas de incautación a los toxicómanos a quienes la policía constataba que les entregaban sustancias estupefacientes, constituyen suficiente acervo probatorio, apto para enervar la presunción de inocencia de los acusados, por lo que esta censura casacional tampoco puede prosperar.

Las costas procesales se imponen a los recurrentes por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.