STS 169/2005, 14 de Febrero de 2005

La Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 1ª) condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con los artículos 16 y 62 C.P., con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño (art. 21.5) y la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 de alteración psíquica, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y accesorias.

El primer motivo de casación formulado por el acusado denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.4 L.E.Cr., por haber sido denegada por la Presidenta del Tribunal que la defensa prosiguiera una línea de interrogatorio a los peritos destinada "a establecer la profundidad de la herida ..... en orden a inferir el ánimo del autor, de matar o sólo lesionar, en la medida en que el grado de penetración del arma blanca en el cuerpo de la víctima constituye un elemento revelador de la fuerza o violencia desplegada por el autor".

Sostiene el recurrente que el conocimiento de los datos fácticos con posibilidad de revelar la fuerza o violencia ejercida por el autor del apuñalamiento al ejecutar este acto denotará el ánimo del agente y cuál fuera su real propósito, y que las preguntas que se le impidió formular a los peritos médicos tenían por finalidad establecer la profundidad de la herida, dato éste que no figuraba en los informes médicos obrantes en autos.

Consta en el Acta Oficial del Juicio Oral que "la señora Presidente dice al Letrado que no le va a permitir que realice más preguntas sobre la profundidad de las heridas". La Defensa hizo constar su protesta y las siguientes preguntas: "Qué espesor tiene la cavidad pleural", "cuál es el espesor de la masa intercostal" y "considerando que la herida penetró por el octavo espacio intercostal, atravesó cavidad pleural sin tocar pulmón y atravesó diafragma sin tocar bazo, digan la profundiad de la herida en el cuerpo, o lo que es lo mismo, cuántos centímetros de navaja penetraron en el cuerpo de la víctima".

Como tantas veces ha declarado esta Sala, la práctica de la prueba en el proceso penal no tiene un carácter ilimitado o absoluto, quedando excluida la actividad probatoria que sea impertinente o inútil. A tal fin, entre las facultades del Presidente del Tribunal dirigidas a velar por la buena marcha del proceso, el artículo 709 le atribuye la facultad y el deber de impedir que los testigos respondan preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes:

1. Son capciosas las preguntas engañosas, que tienden a confundir al testigo por su formulación artificiosa, para provocar una respuesta que daría en otro sentido si la pregunta hubiese sido formulada sin subterfugios.

2. Son sugestivas las que se formulan de tal manera que inducen a dar una respuesta en determinado sentido, es decir las que sugieren la respuesta.

3. Y son impertinentes las que no tienen relación con el tema o temas objeto de debate en el proceso. En tal sentido esta Sala tiene dicho que deben entenderse como inicialmente pertinentes aquellas preguntas correctamente propuestas que sean congruentes con los puntos debatidos (Sentencia de 27 de octubre de 1989); y puedan tener influencia en la causa (Sentencias de 20 de septiembre de 1992 y 22 de octubre de 1993)( STS de 14 de abril de 2.000). También deben incluirse en el catálogo de impertinentes aquellas preguntas que versen sobre una cuestión fáctica suficientemente debatida o cuando el Tribunal tenga formada la convicción en base a otros elementos probatorios en relación con el hecho objeto del interrogatorio.

Partiendo de esta línea doctrinal, deben hacerse las siguientes consideraciones:

- Es cierto, en efecto, que la violencia o grado de fuerza con la que se asesta una puñalada es un elemento de interés para determinar la existencia de intención homicida. Pero también es cierto que es sólo uno de los varios factores a considerar a tales efectos, entre los que destacan la naturaleza y características del arma o instrumento utilizado en la agresión, la zona corporal a la que se dirige el ataque, el número de golpes propinados o intentados, la situación en que se encuentran agresor y víctima, etc..... La valoración racional y unitaria de todos estos factores es la que indicará al juzgador si el autor actuó con "animus necandi" o únicamente con "animus laedendi".

En el caso presente, los peritos informaron ampliamente en relación con la herida sufrida por la víctima, aunque no determinaran exactamente la profundidad de la cuchillada, pero sí señalaron "que la hoja de la navaja entró por el octavo espacio intercostal, penetró en el tórax, perforó el diafragma y perforó la cavidad abdominal, causando una herida que resultaría mortal de no haber mediado la rápida intervención quirúrgica". Así las cosas, y como acertadamente razona el Fiscal «la concreción de los centímetros exactos de espesor de los músculos de la víctima y de los tejidos y espacios por los que atravesó la hoja de la navaja para calcular así la profundidad de la herida resultaba, por tanto, un interrogatorio estéril, máxime cuando la forense Dra. Lidia contestó a esas preguntas señalando que "no sabe qué espesor tiene el diafragma, quizá un centímetro, uno y medio o dos (....) la profundidad no es sólo eso, sino que tiene que atravesar la piel, los tejidos subcutáneos, el espacio pleural ....."».

Todos estos elementos de juicio permitieron, sin duda a los jueces de instancia que escucharon con inmediación a los peritos, hacerse una idea suficientemente clara de la fuerza con que se asestó la puñalada, sin necesidad de determinar matemáticamente los centímetros exactos que se hundió la navaja en el cuerpo de la víctima.

- Si, como el propio recurrente señala, las preguntas tenían por finalidad última que al autor de los hechos no pretendían matar a la víctima y sólo le guiaba el ánimo de lesionar, la sentencia impugnada fundamenta el juicio de inferencia "de que la finalidad perseguida por el procesado fue la de matar a la víctima, si bien circunstancias ajenas a su volutnad se lo impidieron", en el análisis racional y razonado de los plurales, probados y concomitantes datos indiciarios que se consignan en el F. J. Segundo entre los que cabe subrayar -además de la animosidad de larga data entre agresor y víctima; un altercado violento entre ambos pocos días antes; la impulsividad del acusado contra la víctima incluso después de la agresión puesta de manifiesto por los psiquiatras- las siguientes: - Que durante el suceso, el agredido no realizó ningún tipo de comportamiento provocador o agresivo, sin que hubiera siquiera un intercambio verbal, o contacto físico previo, por mínimo que fuera, entre ambos implicados, y sin que haya dato alguno que permita confirmar que como dijo el procesado Sr. Bartolomé , aquél le mirara dos o tres veces con "mala leche". - Que la agresión se produce sorpresivamente, y por la espalda, cuando el agredido se encontraba sentado a la barra del bar, tomando una consumición y charlando con otras personas. - Que el instrumento con el que se verifica la agresión es una navaja de nueve centímetros de hoja, idónea para ocasionar no sólo un grave menoscabo en la integridad física de una persona, sino también su muerte. - Que la zona en que se clavó la navaja, en el costado, a la altura del 8º espacio intercostal, perforando el diafragma y la cavidad abdominal, aunque no llegó a alcanzar órganos de vital importancia -entre otras cosas porque los pulmones se contrajeron de forma refleja ante la invasión del objeto extraño-, de no haber recibido el agredido rápidamente la asistencia médica y quirúrgica que se le dispensó, habría provocado su fallecimiento, según confirmaron los médicos forenses. - Que el procesado, tras clavar una primera vez la navaja, intentó hacerlo nuevamente, si bien le fue impedido por clientes del bar, que rápidamente procedieron a sujetarle y reducirle.

Ante estos elementos, poco más cabe argumentar en relación con el "animus" con que actuó el acusado.

- Todavía debe consignarse otra consideración. El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual.

El motivo debe ser desestimado.

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., se alega infracción de ley por inaplicación del art. 66.1º C.P. Este motivo se encuentra relacionado con el siguiente en el que, por la misma vía, denuncia indebida inaplicación del art. 2.2 en relación con el art. 66, reglas 2º, 6º y 8º en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre. La tesis del recurrente es la siguiente: para establecer la pena, el Tribunal parte de la señalada para el delito consumado de homicidio (de 10 a 15 años de prisión), que baja en un grado al ser cometido en grado de tentativa (5 a 10 años). Por la concurrencia de dos atenuantes, y en aplicación de la regla 4ª del art. 66 en su redacción anterior a la L.O. 11/2003, esta pena se rebaja en otro grado, quedando en prisión de 2 años y medio a 5 años. Establecida así la pena correspondiente, sostiene el recurrente que, a continuación, debió haberse aplicado la regla 1ª del art. 66 C.P. fijando definitivamente la sanción atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, tal y como obligaba dicha regla, lo que no fue observado por el Tribbunal sentenciador.

Como refuerzo de esta argumentación, el recurrente invoca la ya citada Ley Orgánica 11/2003 que, a partir de su entrada en vigor -anterior a la fecha de la sentencia recurrida-, modifica el art. 66 C.P. y ahora únicamente permite imponer la pena en toda su extensión si la misma se rebaja en dos grados (art. 66), pero si se degrada en un solo tramo -como ocurrió en el caso- el Tribunal debe aplicar seguidamente la regla 6ª y fijar definitivamente la pena en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En realidad, la doctrina de esta Sala ha venido declarando de manera sistemática que concurriendo dos atenuantes o una muy cualificada, la regla 4ª del art. 66 vigente antes de la reforma operada por la Ley Orgánica citada, obligaba al Tribunal a rebajar la pena en un grado, y la facultaba para hacerlo en dos grados. Igualmente es pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial según el cual en el segundo supuesto de degradación de la pena en dos tramos, el Tribunal puede fijar la pena definitiva en la extensión que estimara justa, pero si optó por la primera alternativa de rebajar un grado solamente, a continuación debe el Tribunal sujetarse a las reglas dosimétricas del art. 66 para individualizar definitivamente la pena (véanse SS.T.S. de 21 de octubre de 1.993, 14 de junio de 1.994, 23 de diciembre de 1.999 y 14 de octubre de 2.002).

Esta doctrina ha sido avalada por la modificación del art. 66 antes mencionada, de cuya regla 2ª (equivalente a la 4ª anterior) ha desaparecido el inciso "aplicándola en la extensión que estimen pertinente", que actualmente únicamente es aplicable al supuesto de la relga 8ª, esto es --

cuando se aplique la pena inferior en más de un grado.

Sobre la base de este presupuesto, lo cierto es que la sentencia objeto del presente recurso no ha aplicado formalmente el art. 66.1 C.P., incumpliendo de este modo el último estadio de la tarea de idividualización de la pena, haciendo, por el contrario, expresa mención, y de manera legalmente incorrecta, según lo expuesto, al inciso de la regla 4ª del art. 66 "aplicándola en la extensión que estimen pertinente".

Pero, llegados a este punto, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1. que las deficiencias en que haya podido incurrir el Tribunal de instancia al individualizar la pena, pueden ser subsanadas en casación si en esta sede se verifica que en la sentencia aparecen datos y elementos suficientes para considerar que el pronunciamiento penológico del Tribunal a quo es asumible y puede ser jurídicamente razonado, salvando de este modo, además, las indeseables dilaciones que provocaría la devolución de la causa al Tribunal juzgador para que salve la laguna en la que incurrió (veanse SS.T.S. de 10 de marzo de 2.000 y 21 de enero de 2.002).

2. que en el caso presente, la irregularidad es meramente formal, toda vez que aunque no se cite el art. 66.1º L.E.Cr., de hecho, la Sala de instancia lo aplica individualizando la pena atendiendo a los criterios legales que dicha norma establece. Así es de ver cómo en el F.J. Cuarto, después de acordar motivadamente la degradación de la pena, menciona expresamente determinados factores relacionados con "la gravedad de los hechos delictivos cometidos", e, implícitamente, a determinadas circunstancias personales del acusado. Respecto de éstas, y como acertadamente señala el Fiscal, la frase "a la vista de lo anterior", hace referencia a que la alteración de las facultades psíquicas del acusado no se estimaron de entidad reseñable. Y, sobre todo, en relación con la gravedad del hecho como criterio individualizador presente en el repetido art. 66.1 C.P., la sentencia menciona "la forma en que se produjo la agresión -de sorpresa y por la espalda, privando a la víctima de cualquier posibilidad defensiva-, el peligro de muerte real que sufrió el agredido, el largo tiempo de curación de las lesiones ...."; datos éstos que se incardinan indubitadamente en la regla penológica cuya cita omite el Tribunal, pero que no pueden pasar inadvertidos a esta Sala de casación como demostración palmaria de haberse procedido efectivamente a ponderar los parámetros establecidos en la norma para individualizar la pena finalmente impuesta como "adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos y la trascendencia de los perjuicios causados" que esta Sala debe ratificar y confirmar.

Los motivos deben ser desestimados.

El siguiente reproche casacional, formalizado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 C.P., e incorrecta falta de aplicación del art. 248.

Sostiene el recurrente que los elementos indiciarios consignados en la sentencia "no son reveladores, ni por separado o en su conjunto, de un inequívoco ánimo de matar, pudiendo igualmente servir de sostén para deducir un ánimo meramente lesivo.

El motivo no puede prosperar.

El juicio de inferencia deducido por los juzgadores de instancia de que el ánimo que guiaba al procesado era de causar la muerte del agredido, atendiendo a los hechos base sobre los que se fundamenta el hecho-consecuencia inferido, resulta plenamente racional, razonado, acorde a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Por lo demás, debe reiterarse que el tipo penal de homicidio del art. 138 C.P. se integra no sólo con la modalidad del dolo directo o intención específica de producir la muerte del agredido, sino también con el dolo eventual, como ya ha quedado consignado en el epígrafe Tercero de esta resolución, y cuya concurrencia resulta indubitada tanto en la primera modalidad como, sobre todo, en la segunda.

Por último, y por el mismo cauce procesal de infracción de ley, denuncia el recurrente la indebida inaplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 20.1 en relación con el 21.1 C.P.

Menciona el recurrente la coexistencia de un deterioro cognitivo del acusado que habían apreciado los peritos psiquiatras junto a una ingesta alcohólica leve. El F.J. no desconoce ni obvia dichos informes, sino que los analiza al tratar el estado psíquico del acusado en los siguientes términos: "En el reconocimiento que a nivel psiquiátrico se ha hecho del procesado, se han apreciado síntomas indicativos de deteriro cognitivo, expresados en el área del lenguaje, razonamiento y juicio crítico, que pueden ser consecuencia de factores orgánicos como su etilismo crónico, lesiones encefálicas como consecuencia de una caída al suelo acontecida años antes que le provocó un traumatismo craneal y el deterioro fisiológico correspondiente a su edad, que al tiempo de los hechos era de 75 años. Ese cierto grado de deterioro, no le produce de forma genérica merma significativa salvo caso de intoxicación etílica aguda, siendo el grado de afectación proporcional al grado de intoxicación alcanzada, según el informe obrante a los folios 181 a 183 de la causa. Al respecto el especialista en psiquiatría que declaró en el plenario, indicó que cuando estaba sobrio, podía estar perfectamente, pero dado que había tenido un traumatismo encefálico, y que las personas que lo sufren tienen mayor deshinbición y una mayor actitud impulsiva y violenta, con una menor tolerancia al alcohol, una ingesta menor de este útlimo puede generar reacciones propias de ingesta mayor. Ciertamente nadie apreció señales de intoxicación etílica en el procesado, sin que tampoco se consignara nada en el informe que se emitió cuando fue asistido por un facultativo a las 3.45 horas del 7 de agosto de 2.001, es decir pocas horas después de los hechos. Explicó el Sr. Bartolomé que la tarde en que sucedieron los hechos había estado en uno o dos bares más, y que cuando iba a un bar solía tomar un vino o una casera, sin concretar lo que ingirió entonces. Pero su manifestación de que bebió un chato de vino en el bar "Los Pinchos" antes de que entrara Gaspar , vino a ser corroborada por el encargado del bar, sin que sea un dato nuevo, sino que ya lo apuntó así en su primera declaración ante la policía, donde en concreto se refirió a una consumición de dos vinos. Esta escasa ingesta de alcohol, en otra persona resultaría intrascendente, pero dados los antecedentes del procesado, ha de admitirse que aunque fuera escasa, tuvo una cierta incidencia en el control de su impulsividad, que si bien no resulta posible incardinarla dentro de la eximente incompleta solicita con carácter principal por la defensa, ha de dar lugar a apreciar la atenuante analógica antes reseñada".

Esta argumentación jurídica fundamenta el pasaje del Hecho Probado en el que se hace constar que el acusado, "que presente una historia de consumo alcohólico crónico y sufre lesiones encefálicas como consecuencia de un traumatismo craneal, tenía un leve descontrol de sus impulsos por el vino ingerido al tiempo de los hechos". En consecuencia, el dato fáctico se encuentra debidamente sustentado en prueba válida, legítima y racionalmente valorada y, siendo inalterable aquél, dada la vía casacional utilizada, el mismo no ofrece base para apreciar la semieximente postulada, más allá de la atenuante analógica correctamente aplicada por el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

III.