STS 765/2013, 22 de Octubre de 2013

El Juzgado de Instrucción Nº 5 de Vic, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 87/2011, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bacelona, que con fecha 18 de septiembre de 2012, dictó Sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, Victorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde el año 1994, en que se creó la empresa, hasta mediados del año 2006, fue el administrador de hecho de la mercantil "GESQUA", S.L.", con domicilio social sito en la C/ Lleida, núm. 21 de la localidad de Vic y cuya actividad era el tratamiento de aguas residuales y realización de las obras necesarias para dicho tratamiento. Dicha mercantil tenía tres socios fundadores que permanecieron inalterados en todo el periodo anteriormente señalado, siendo los mismos; el acusado Victorio , Armando y D. Ismael . Los administradores de derecho de la sociedad, eran éstos últimos, pero el verdadero administrador de hecho de la sociedad era el acusado, el cual se encargaba de todo el tráfico económico de la sociedad, como las gestiones de cobros y pagos, trato con los bancos, finanzas, contabilidad y demás cuestiones propias del giro económico y financiero de la empresa. Armando , era responsable del departamento de ingeniería, y Ismael , era responsable del laboratorio, estando por tanto ambos, totalmente desvinculados del referido campo económico de la empresa. Los tres socios se profesaban mutua confianza absoluta con respecto a la esfera de responsabilidad que los demás desarrollaban, no existiendo injerencias de ningún tipo, de cualquiera de ellos, en el ámbito, de los otros.

El acusado, Carlos María , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, era el administrador único de la mercantil CONSENTFORES, S.L., cuya actividad era la realización de obras de todo tipo.

Entre los años 1997 y mediados de 2003 (en concreto hasta el 31 de julio de dicho año), la empresa CONSENTFORES, S.L., realizó trabajos propios de su actividad para la mercantil GESQUA S.L., librando por ello las oportunas facturas, que fueron debidamente atendidas y pagadas por ésta, hasta que en 31 de julio de 2003 ambas empresas se desvincularon, no realizándose ya más trabajos por parte de CONSENTFORES, S.L. para GESQUA S.L.

Desde principios de agosto de 2003 hasta finales de marzo de 2005, los acusados Victorio y Carlos María , con intención de obtener un beneficio patrimonial, acordaron que el segundo girara contra Gesqua S.L. (en concreto, contra la cuenta 0081 0075 99 1069913 del Banco de Sabadell) facturas por obras que no habían sido realizadas, giro que el primero aceptó, desconociendo los demás socios tal operativa, facturas que Carlos María descontó a través de una línea de crédito que tenia abierta en la entidad Caixa de Manlleu y que fueron abonadas por Gesqua S.L.

Dichas facturas fueron todas atendidas por Gesqua, S.L., a través del acusado Victorio , ascendiendo a un importe total de 559.970,22 € que supuso un grave perjuicio económico para la empresa en general, y para los socios Armando y Ismael , en particular, sin que haya quedado acreditado que tal importe haya sido abonado a Gesqua S.L. por el acusado Carlos María " .

SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Victorio y Carlos María , como autor el primero y como cooperador necesario el segundo, responsables de un delito societario de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de dos años y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Ambos acusados indemnizarán en forma conjunta y solidaria a Gesqua S.L. en la suma de quinientos cincuenta y nueve mil novecientos setenta con veintidos euros (559.970,22 euros) mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia hasta su total pago.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, a partir de su notificación".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Victorio , y por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley por Carlos María que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Victorio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 295 del C.P . y 24.2 de la C .E.; TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, inciso tercero, de la L.E.Crim ., por empleo de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

La representación de Carlos María , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim . por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por falta de aplicación del art. 65.3 del Código Penal en relación con el art. 295 del propio texto.

QUINTO .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el ocho de octubre pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 18 de septiembre de 2012 , condena a los recurrentes Victorio y Carlos María como responsables de un delito societario de administración desleal, en concepto de autor y cooperador necesario, respectivamente. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en un total de seis motivos, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma, error de hecho e infracción de ley.

Los hechos, en síntesis, consisten en que el recurrente, Carlos María , administrador único de la mercantil CONSENTFORES, S.L., cuya actividad era la realización de obras de todo tipo, y el recurrente, Victorio , socio y administrador de hecho de la mercantil GESQUA S.L., dedicada al tratamiento de aguas, para la que la anterior sociedad había realizado diversas obras, ya abonadas, se concertaron en agosto de 2003, cuando ambas empresas estaban ya desvinculadas y no se realizaba trabajo alguno por parte de CONSENTFORES, S.L. para GESQUA S.L, acordando que Ismael girara contra Gesqua S.L. facturas por obras que no habían sido realizadas, giros que Victorio aceptaba, desconociendo los demás socios esta operativa.

Carlos María descontó las facturas a través de una línea de crédito que tenía abierta en la entidad Caixa de Manlleu, siendo abonadas por Gesqua S.L., a través de Victorio , ascendiendo la cantidad abonada a un total de 559.970,22 €, lo que supuso un grave perjuicio económico para la empresa Gesqua SL, en general, y para los otros dos socios de la misma, en particular.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Victorio , por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , considera que el Tribunal sentenciador ha valorado erróneamente los informes periciales de los peritos Teodulfo y Gonzalo , así como los testimonios de los testigos Íñigo y Julio .

La doctrina muy reiterada de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En el caso actual es claro que no concurren los requisitos necesarios para la estimación del motivo.

En efecto, en primer lugar los testimonios prestados por los testigos Íñigo y Julio constituyen una prueba de carácter personal, que carece de la naturaleza documental exigida en este motivo, por lo que no puede ser tomada en consideración para apreciarlo.

Y, en segundo lugar, en lo que se refiere a la prueba pericial, el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba plural, que ha valorado razonablemente, siguiendo en la confección del relato fáctico el criterio expresado por los peritos, y haciendo en el fundamento jurídico segundo una detallada y razonada valoración de los informes.

Así, en relación con el dictamen del perito Teodulfo , al que se refiere de manera detallada la parte recurrente por ser el más relevante, recuerda el Tribunal sentenciador que dicho perito ratificó en el juicio el dictamen presentado, que le fue encargado por el Juzgado Instructor, exponiendo que recibió el encargo de determinar el importe total de los trabajos facturados por la sociedad Consentfores S.L. a Gesqua S.L. entre 1997 y 2005 y compararlo con el importe de los pagos efectuados por esta última a la primera, distinguiendo los pagos anteriores a 2003 y los posteriores. En base a ello, tenía que determinar el importe total de los pagos realizados por Gesqua a Consentfores que no corresponde a trabajos realizados por esta última.

Consta en el informe la documentación de la que dispuso el perito, precisando que la documentación aportada no pudo ser contrastada con la contabilidad de ambas empresas, porque no le fue facilitada, pero, partiendo de la documentación de la que dispuso, podía concluir que la facturación efectivamente realizada por Consentfores a Gesqua del periodo 1997 a julio 2003 ascendió a 188.525,55 euros (165.522,02 + 26.003,52 de IVA). También que el importe total adeudado en la cuenta del Banco de Sabadell de Gesqua por Consentfores en el periodo de 2002 a 2005 fue de 578.726,02 euros, siendo imposible precisar que parte de estas facturas se pagaron antes de 2003 y que parte después, porque no dispuso de la información contable de ambas empresas para cruzar los datos, pudiendo afirmar, solamente, que en el año 2003, Gesqua abonó a Consentfores la suma de 322.418,41 euros, en 2004, 228.077,10 euros y en 2005, 9.989,35 euros, descontando un ingreso de un cheque de Consentfores hecho en el año 2003 y varios recibos anulados, (folio 803), que se concretan en el folio 804, y que son el cheque abonado por 5.985,60 euros y recibos anulados por un total de 69.372,41 euros en los dos años 2004 y 2005.

A la pregunta del informe sobre cuál fue la suma que Gesqua pagó a Consentfores que no correspondiera a trabajos efectivamente realizados, el perito manifestó que partiendo de la hipótesis más lógica que es que se giraran los recibos a los 90 o 120 días de la emisión de la factura, el importe total pagado por Gesqua a Consentfores que no corresponde a trabajos ejecutados asciende a 559.970,22 euros, folio 805, teniendo en cuenta el total de recibos adeudados en la cuenta de Gesqua por Consentfores que asciende a un total de 654.084,03 euros desde diciembre de 2002 hasta 2005, suma de la que descuenta el pago del cheque por importe de 5.985,60 euros y las anulaciones de adeudos ya comentadas por importe de 69.372,41 euros, así como la suma de 18.755,80 euros cantidad a la que ascienden las facturas emitidas por Consentfores contra Gesqua desde el segundo semestre de 2002 hasta el 2005.

La otra hipótesis que estudia el perito y que descarta por ser altamente improbable es la de que Consentfores no hubiera girado ningún recibo nunca desde que se inició su relación en 1997 hasta 2003, de tal manera que todas las facturas por trabajos realizados durante este periodo se habrían pagado en el periodo de diciembre de 2002 a marzo de 2005, posibilidad que, incluso la declaración de los acusados permite descartar, pues explicaron que los recibos se giraban a 90 o 120 días, así lo reconoció específicamente el acusado Carlos María ".

Es claro, en consecuencia, que cuando el Tribunal sentenciador cifra en 559.970,22 euros, el importe total pagado por Gesqua a Consentfores que no corresponde a trabajos ejecutados, no solo no se está apartando del dictamen pericial, sino que acoge matemáticamente la cifra establecida en el dictamen.

Al margen de que el Tribunal dispuso de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, lo cierto es que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda prosperar el motivo ya que ni se ha incorporado al hecho probado ningún dictamen pericial de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, ni ha llegado el Tribunal de instancia a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sino que, por el contrario, se apoya razonadamente en los mismos.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración de los arts. 5 y 295 del Código Penal vigente. En el mismo motivo se entremezcla un submotivo por presunción de inocencia, planteado al amparo del art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ .

Ya hemos señalado reiteradamente que esta mezcla de motivos constituye un grave defecto de técnica casacional. No es procedente mezclar argumentos propios de un motivo por presunción de inocencia en otro por infracción de ley, porque introduce la confusión derivada de una mezcla indebida de cuestiones de hecho y de derecho, que en nuestro sistema casacional siguen cauces de impugnación diferenciados.

Tratando, en consecuencia, separadamente ambos submotivos, y comenzando por el de presunción de inocencia, es claro que en el caso enjuiciado el Tribunal sentenciador dispuso de una abundante prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonadamente valorada, que conduce racionalmente al relato fáctico. En efecto el Tribunal dispuso de una prueba pericial plural, de prueba documental, de una abundante testifical, de prueba indiciaria, etc, y ha valorado toda ella de modo muy detallado. Lo que la parte recurrente cuestiona no es la concurrencia de dicha prueba sino el resultado de su valoración, pretendiendo sustituir el criterio del Tribunal sentenciador por el suyo propio.

Ya nos hemos referido anteriormente a la prueba pericial. Por lo que se refiere a la testifical, y a la valoración del conjunto probatorio, razona el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo que " Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados por la valoración conjunta y contrastada de la prueba practicada, especialmente las declaraciones de los propios acusados y de los testigos socios de Gesqua S.L., junto con la del representante de la entidad bancaria donde se descontaban las facturas giradas por Carlos María , después de haber finalizado la relación mercantil entre ambas empresas, así como la pericial aportada y ratificada en el acto del juicio por el perito.

Ambos acusados han reconocido que la relación mercantil finalizó entre Gesqua y Consentfores, pero, a pesar de ello, la segunda continuó facturando trabajos no realizados contra la primera y descontando los recibos derivados de las facturas emitidas, como forma de financiación, porque estaba en un mal momento empresarial . El acusado Victorio admitió que aceptó esta facturación que no respondía a contraprestación alguna, porque era una forma de obtener dinero negro que le servía para hacer pagos que no constaban en la empresa como horas extras. También dijo que los socios de la empresa, Sres. Armando , Ismael y el mismo tenían reparto de funciones, el primero ingeniero, el segundo químic y él, que era quien llevaba la parte administrativa.

El acusado Carlos María declaró que fue reponiendo a Gesqua las cantidades que constaban en las facturas giradas, entregando cantidades en mano a Victorio de las que no tenía recibo alguno, pero que podían ascender a 4.000 o 5.000 euros al mes, o incluso, más. También que en otras ocasiones realizó ingresos de dinero en la cuenta del Banco de Sabadell de Gesqua, donde se cargaban los importes de las facturas, sin que consten en las actuaciones estos recibos ni estos ingresos.

Por su parte, el acusado Victorio reconoció haber aceptado en fecha 20/04/06, cuando se descubrió la irregularidad, que el descubierto generado era de 34.626,80 euros, negando que hubiera más descubierto que éste.

No obstante, de la pericial aportada por Gesqua se deriva que los descubiertos derivados de este giro indebido de facturas ascienden a la suma de 559.970,22 euros que procede de la facturación cargada por Consentfores en el periodo en el que ya no realizó ninguna obra, una vez deducidos las anulaciones y los impagos.

Estos hechos fueron también corroborados por los testigos socios de Gesqua, Sres. Armando , y Ismael , quienes explicaron que en 2003 cortaron la relación con Contsentfores porque dejaron de estar contentos con sus servicios, ignorando que continuara una relación con dicha mercantil de financiación, porque se habían desentendido de la administración de Gesqua confiando en Victorio . Añadieron que tuvieron conocimiento porque Caja Manlleu les comunicó que había impagos, a finales de 2005. Hablaron con Victorio , quien reconoció la deuda de 34.000 euros, pero empezaron a desconfiar y encargaron una revisión a una empresa externa que no detectó el agujero de dinero, Después del despido pactado de Victorio hicieron una revisión a fondo y apareció toda la deuda pendiente, especialmente en el Banco de Sabadell. Negaron conocer la existencia de pago de salarios en dinero negro y el giro de recibos por Consentfores una vez acabada la relación en 2003.

El representante de Caja Manlleu explicó la reunión con los tres socios para ponerles al corriente de que no podía ampliar la financiación a Gesqua, entre otras cosas, porque habían tenido un problema de letras devueltas, dándose cuenta de que los socios Armando y Carlos María parecían desconocer la situación".

De este relato se deduce con claridad la concurrencia de prueba de cargo suficiente. El hecho esencial, que Consentfores continuó facturando trabajos no realizados contra Gesqua, y descontando los recibos derivados de las facturas emitidas, como forma de financiación, pese a que la relación mercantil entre ambas empresas había finalizado, ha sido reconocido por ambos acusados. Que estas transferencias netas de fondos se hacían con el conocimiento y consentimiento del recurrente Victorio , y a espaldas de los otros dos socios de Gesqua, también es un hecho reconocido y acreditado. Que las cantidades abonadas a Consentfores alcanzaron los 559.970 euros está pericialmente acreditado. Que dicha cantidad es tan elevada que frente a ella resultan irrelevantes las pequeñas sumas que el recurrente pudo haber dedicado a algunos pagos no contabilizados (en negro), constituye una deducción lógica, cuando los únicos pagos que se pretenden acreditar testificalmente son de muy escasa cuantía.

Así lo deduce y razona acertadamente el Tribunal sentenciador al expresar que " Las declaraciones de los testigos Don. Íñigo y Julio sobre percibo de parte de su remuneración en dinero negro, al igual que otros trabajadores, tampoco pueden modificar las conclusiones a las que ha llegado este Tribunal pues el primero no cita cantidades en concreto, hablando en forma genérica y nada específica y el segundo se refirió a trabajos concretos y horas extras, hablando de pequeñas cantidades como 70, 100 o 150 euros al mes, lo que no alcanza a compensar la alta suma defraudada, por lo que no puede, en modo alguno, ser una explicación razonable y lógica a la misma".

Cuando las cantidades abonadas a Consentfores alcanzaron los 559.970 euros, es claro que la alegación de haber sido compensadas con pequeñas sumas para pagos en negro, es manifiestamente una excusa exculpatoria carente de la menor verosimilitud.

En definitiva, el Tribunal sentenciador dispuso de prueba suficiente, y la valora razonadamente, por lo que no cabe apreciar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por lo que se refiere al motivo por infracción de ley, ha de recordarse, en primer lugar, que exige necesariamente el respeto del relato fáctico.

Partiendo de dicho relato, es claro que en la conducta del recurrente, que como administrador de hecho de la empresa, y sin conocimiento de los otros dos socios, autorizó el pago de facturas correspondientes a obras que no se habían efectuado, por una cantidad superior a 559.000 euros, asumiendo deudas que no eran de la empresa, y disponiendo del dinero de ésta para pagarlas, abusando notoriamente de sus funciones y perjudicando a los demás socios, puede y debe subsumirse, al menos, en el delito de administración desleal previsto y penado en el art 295 CP 95, como ha hecho el Tribunal sentenciador.

Cuestiona la parte recurrente que el Sr Victorio fuese el administrador de hecho de la empresa. Pero es el propio Sr. Victorio el que declara que de los tres socios, el Sr Armando , que era ingeniero, se ocupaba del departamento de ingeniería, el Sr. Carlos María , que era químico, se ocupaba del laboratorio, y el propio recurrente, en quien no concurrían ninguna de dichas condiciones profesionales, se ocupaba de la administración de la empresa.

La STS 59/2007 de 26 de Enero , considera administrador de hecho a ".... quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....", y la STS 816/2006 de 26 de Junio , nos dice que "....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....".

Ha de tenerse en cuenta que los delitos societarios, como la administración desleal de la que se ocupa del art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. Con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho.

En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios.

Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común, con independencia de que en ocasiones determinadas conductas pudiesen ser sancionadas como apropiación indebida, según la concepción que se siga para la diferenciación entre ambos tipos delictivos.

Pues bien, en el caso actual la condición de administrador de hecho del recurrente es manifiesta, pues el mismo ha reconocido que mientras los otros dos socios se dedicaban, respectivamente, a la ingeniería y al laboratorio, él se dedicaba a la administración, constando que fue quien autorizó el pago de las facturas descontadas por la empresa constructora, pese a conocer que no procedían de obra alguna, por lo que es claro que era quien adoptaba las decisiones propias de la administración de la empresa (administrador de hecho), con independencia de que los tres socios pudiesen ser los administradores de derecho.

En cualquier caso, el tipo delictivo definido en el art 295 incluye como sujeto activo potencial a cualquiera de los socios, condición que el propio recurrente nunca ha discutido.

Alega también la parte recurrente la inexistencia del dolo genérico, como elemento subjetivo del tipo penal. Considera esta parte que no existe el más mínimo elemento probatorio de la concurrencia de un ánimo de obtener beneficio económico con la operación.

El precepto requiere, como elemento subjetivo específico, que el sujeto actúe "en beneficio propio o de un tercero". Como sucede siempre con los elementos subjetivos, y dado su carácter interno, su acreditación únicamente puede obtenerse a través de un juicio de inferencia a partir de los elementos objetivos, es decir mediante una deducción lógica que infiere la intencionalidad del acto a partir del acto mismo, conforme a la naturaleza de las cosas y las reglas de la experiencia.

En el caso actual es claro que si el recurrente aceptó pagar a cargo de su empresa más de quinientos mil euros que no se debían, a favor de la empresa del otro acusado, fue con ánimo de beneficiarlo, con independencia de las razones últimas por las que quisiese beneficiarlo (porque el otro acusado se encontraba en una difícil situación financiera, porque compensaba al recurrente con cantidades en metálico, porque habían mantenido una buena relación comercial, porque podía ayudarle posteriormente, etc etc), pues estas razones forman parte de los móviles últimos, que no son relevantes para el dolo. Lo relevante es que el recurrente sabía lo que hacía (beneficiar a un tercero, perjudicando a su propia empresa y a los otros dos socios de la misma, actuando con abuso de sus funciones y a espaldas de los otros socios), y quería hacerlo, por lo que la concurrencia del elemento subjetivo previsto en el tipo penal es indiscutible.

Esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio , que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero " que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, de 27 de noviembre ; 867/2002, de 29 de septiembre ; 1835/2002, de 7 de noviembre y 37/2006, de 25 de enero ) ".

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que " cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )".

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes - también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador ".

Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP . , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

En consecuencia, en el caso actual, y con aún en el supuesto de que el recurrente pudiese haber aceptado el descuento de las facturas libradas por la empresa del otro condenado, referidas a obras no realizadas, con la finalidad de favorecer su financiación, pero sin ánimo de pérdida definitiva del dinero transferido al patrimonio de la segunda empresa, el delito de administración desleal se consuma igualmente, pues la consumación solo requiere la realización de la actividad desleal, y la consiguiente producción de un perjuicio económico evaluable.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo interpuesto por infracción de ley.

El tercer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, se articula al amparo del art 851 1º de la Lecrim , y alega predeterminación del fallo. Estos conceptos son los de administrador de hecho y la intención de obtener un beneficio patrimonial.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos para constituir un vicio determinante de la nulidad:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto del fallo;

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurren dichos requisitos. En efecto, al tratarse de un tipo delictivo especial, en la que la imputación a título de autor solo es atribuible a las personas en las que concurra determinada condición, dicha condición tiene necesariamente que declararse acreditada en el relato fáctico, como sucede con la condición de Juez en el art 446 CP , por ejemplo, sin que constituya, por ello, un concepto jurídico predeterminante.

Por otra parte, la calificación del recurrente como administrador de hecho podría retirarse del relato fáctico sin afectar a la subsunción, en primer lugar porque consta en dicho relato que el recurrente "se encargaba de todo el tráfico económico de la sociedad, como las gestiones de pagos y cobros, trato con los bancos, finanzas, contabilidad y demás cuestiones del giro económico y financiero de la empresa ", por lo que su condición de administrador se deduce de otros elementos del relato. Y, en segundo lugar, porque consta la condición del recurrente socio de la empresa, que igualmente le califica como sujeto activo al que se puede imputar el tipo delictivo de administración desleal objeto de acusación.

La intención de obtener un beneficio patrimonial no constituye un concepto jurídico predeterminante, en primer lugar porque no es una expresión técnico-jurídica sino compartida por el lenguaje común, y en segundo lugar porque no es un requisito exigido por el tipo, que admite cualquier clase de beneficio, incluso no patrimonial, y también que se actúe en beneficio de un tercero.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo, y con él de la totalidad del recurso interpuesto por la representación de Victorio .

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Carlos María , al amparo del art 852 de la Lecrim , y 5 4º de la LOPJ , alega vulneración de la presunción de inocencia, así como insuficiencia de la motivación

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Parámetros que, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

La concurrencia de una prueba suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, ya ha sido analizada al resolver el motivo correspondiente del recurso del otro condenado. La Sala dispuso de prueba documental, pericial, testifical e indiciaria, que valora razonadamente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, que ya hemos reproducido en parte, y al que nos remitimos. En ese mismo fundamento se incluye una motivación suficiente de la valoración probatoria. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, reitera la impugnación ya desestimada al resolver el motivo correspondiente del anterior recurso, por lo que procede, igualmente, su desestimación.

El tercer motivo, por infracción de ley, alega inaplicación del art 65 3º CP 95, en relación con el 295, del mismo texto legal . Considera el recurrente que se debió aplicar la atenuante prevista en dicho precepto, por ser el art 295 un delito especial propio, y el recurrente un "extraneus".

Es cierto que nos encontramos ante un delito especial propio ( art. 295 C.P .), especial , porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores, circunscribiéndolo a los socios y administradores , propio, porque el C.P. no incluye un delito paralelo y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor.

La consecuencia de ello es que el extraneus no puede ser condenado en concepto de autor, pero si como cooperador necesario, cuando concurran los requisitos de esta forma de participación, es decir cuando realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, como sucede en este caso. La propia doctrina jurisprudencial considera que es habitual que en estos delitos la figura del cooperador necesario se identifique con el adquirente a través del cual el administrador perjudique a la sociedad ( STS de 2 de febrero de 2011 ).

Como señala la STS 1078/2002, de 11 de junio , dictada con anterioridad a la reforma de 2003 que incorporó la doctrina jurisprudencial al texto legal a través del art 65 3º CP , " La doctrina de esta Sala ha establecido con reiteración (Sentencia de 14 de enero de 1994 , Sentencia de 2 de mayo de 1996 , Sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, caso Roldán , Sentencia de 28 de marzo de 2001, núm. 20/2001, caso Urralburu , Sentencia de 8 de mayo de 2001, núm. 776/2001 , Sentencia 7 de noviembre de 2001, núm. 2052/2001 , entre otras) que cuando un particular, " extraneus ", participa en el delito especial propio cometido por un funcionario, "intraneus", dicho particular habrá de responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario.

Ni el texto del art. 14 del Código Penal de 1973 , ni el de los arts. 28 y 29 del Código Penal de 1995 , exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio ( art. 28, apartado primero del Código Penal de 1995 ), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28 del Código Penal de 1995 , párrafo segundo, apartados a y b), o para la complicidad.

La sentencia del Tribunal de instancia, aunque siga la doctrina de esta Sala condenando al " extraneus " como inductor y no como autor, se aleja de la misma al atribuir a éste no solo la misma responsabilidad que al titular del deber específico de custodia vulnerado, sino incluso una responsabilidad superior. Admitir esta tesis implica confundir en los delitos especiales la participación con la autoría en sentido propio, y extender la doctrina de esta Sala que admite la participación de " extraneus " en los delitos propios del "intraneus", hasta llegar a incluir también la autoría del no funcionario en sentido propio, con lo cual se eliminaría por vía jurisprudencial una condición subjetiva restrictiva del tipo, en contra del principio de legalidad y se haría desaparecer en la práctica la categoría de los delitos especiales propios ( STS 08 de mayo de 2001, núm. 776/2001 )".

Este criterio jurisprudencial fue reconocido expresamente de lege data por la reforma operada en el artículo 65 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que añadió un párrafo tercero al precepto con la exclusiva finalidad de establecer una penalidad atenuada para el inductor o cooperador necesario en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, con la finalidad de resolver el problema de la situación del extraneus partícipe de un delito especial propio con una facultativa atenuación de la pena.

En el caso actual, el Tribunal sentenciador no tiene en cuenta la condición de "extraneus" del recurrente, y le condena con la misma pena que al autor "intraneus" por estimar que "la conducta de ambos acusados fue igualmente relevante para el resultado final".

Es cierto que la rebaja de grado prevista por el art 65 3º es facultativa, y que en el caso actual la importancia de la cantidad defraudada (más de 559.000 euros), y el hecho de que el extraneus fuese el directamente beneficiado por la acción delictiva, no justifican en absoluto imponerle la pena inferior en grado a la prevista para la administración desleal (que es excesivamente reducida, prisión de tres a seis meses), pero también lo es que al no haber infringido el partícipe el deber que fundamenta la tipificación delictiva, un principio de proporcionalidad en la individualización de la pena debe conducir a una pena inferior a la señalada para el autor. Si su conducta fue igualmente relevante para el resultado final, como razona el Tribunal sentenciador, pero el administrador además infringió específicamente el deber de lealtad que fundamenta el tipo, la pena impuesta al partícipe debe ser inferior, aunque sea dentro del mismo grado, como regla general.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que el Tribunal aplica a ambos la pena legalmente establecida en su mitad superior (dos años y seis meses de prisión), aun cuando erróneamente considera que se trata del límite máximo de la mitad inferior (que en realidad sería de dos años y tres meses, pues la pena señalada al tipo va de seis meses a cuatro años), lo procedente es imponer al recurrente una pena más reducida que la del autor, que teniendo en cuenta la relevancia de su intervención y la importancia de la cantidad defraudada, debe fijarse en dos años de prisión .

No ha de olvidarse la obligación de los Tribunales de motivar la pena impuesta, en aras a la necesaria tutela judicial efectiva, pues de ese modo se consigue: a) para el afectado conocer la regularidad de las motivaciones y preceptos observados en la individualización; b) la comprobación por parte del Tribunal superior del ajuste a los criterios legales establecidos (arbitrio normado) o la ausencia de arbitrariedad ( art. 9-3 C.E .); c) el autocontrol del Tribunal de instancia, permitiendo contrastar la pena impuesta con los criterios legales, su acomodación a la culpabilidad del autor o a las necesidades de prevención general o especial.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la representación del condenado Victorio , con imposición al mismo de las costas del recurso, y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Carlos María , declarando de oficio las costas de este recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Victorio , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2012 , en causa seguida al mismo y a Carlos María por delito societario de administración desleal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Carlos María contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Vic y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta con el Nº 87/2011 , por delito societario de administración desleal contra Victorio , nacido en Sant Quirze de Besora, Barcelona, en fecha NUM012 -57, con D.N.I. nº NUM013 , hijo de Francisco y Nuria; y contra Carlos María , nacido en Vic el día NUM014 -55, con D.N.I. nº NUM015 , hijo de Juan y de Carmen; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: