ATS, 26 de Abril de 2023

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2020, en el procedimiento n.º 217/19 seguido a instancia de D. Alvaro contra Priscem Consulting SL, Siemens SA, Siemens AG, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Siemens SRL, sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 3 de diciembre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de enero de 2022 se formalizó por el letrado D. Celestino Barros Pena en nombre y representación de D. Alvaro, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de febrero de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contenido casacional (cuestión nueva). A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación y así mismo desestimó las rectificaciones de hechos y causas de oposición subsidiarias de las empresas codemandadas y confirmó la sentencia de instancia. El actor prestó servicios como oficial de 2ª para PRISCEM, fue desplazado a la República Dominicana en virtud de subcontrata de la empleadora para realizar obras de la línea 2 de metro de Santo Domingo, el actor formó parte de la brigada encargada del montaje de la catenaria rígida -con otros 4 compañeros- siendo el responsable de la prevención de riesgos y supervisor de las obras. El 20/05/16 inició la jornada a las 20 h. realizando trabajos de ajuste de la altura de la catenaria desde la grúa del tren, el tren desplazó a los trabajadores hasta la salida del túnel para descender por unas escaleras situadas en el lateral, sobre las 4:00 al bajar el actor se produjo el AT: se precipitó de espaldas cayendo a la zanja -de 3 metros de profundidad-, tras un proceso de IT con diagnóstico de traumatismo cráneo encefálico severo y una inicial declaración de LPNI impugnada, al actor judicialmente por sentencia de 22/01/20 se le reconoció en situación de IPT. El 4/04/18 solicitó recargo contra la empleadora por falta de medidas de seguridad, ITSS emitió informe el 14/09/17 y dictamen-propuesta el EVI el 19/011/18, por Resolución del INSS de 26/11/18 no se declaró responsabilidad empresarial, se desestimó la reclamación previa el 27/02/19. Recurre el beneficiario.

La Sala ante la censura jurídica denunciada ( arts. 164 LGSS, 42.3 LISOS, 10 RD 1627/1997, 12.16 LISOS, RD 171/2004), fijó el debate en determinar si por la empresa se han incumplido las medidas de seguridad, alegando el recurrente que el accidente se produjo por consecuencias de graves deficiencias de seguridad que afectaban al diseño y a la evitación de riesgos estructurales derivados de la existencia de un hueco de 3 metros, de noche y sin iluminación, recordó que según el art. 164 LGSS el recargo sólo puede imputarse a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de PRL. Razonó que partiendo de relato fáctico no se constata infracción en materia de seguridad que sea la causa adecuada en la producción del accidente.

Examinó en el FJ 3º cada una de las infracciones normativas alegadas por la recurrente no apreciando infracciones: porque sucede no en una obra de construcción sino en una instalación de una línea de metro no apreciando infracción sobre estabilidad de materiales y superficies porque el AT se produce al descender del tren; porque respecto a la iluminación no consta acreditado que fuese escasa o insuficiente; porque la señalización denunciada se refiere a lugares de tránsito que no se corresponden con la disposición de un minitren ni tratarse de un trabajo móvil, no está probado la movilidad ni falta de amarre de las escaleras de acceso y bajada y, además, el actor como responsable de PRL no advirtió nunca el defecto, y además, las escaleras se encontraban en perfecto estado (según testifical).y en el expediente de recargo el actor sólo manifestó que las escaleras no se ajustan a las exigencias del RD 486/97 sin mayor especificación. El accidente se produjo al terminar la jornada, por la disposición de la línea de metro no puede hablarse de huecos, sólo de altura, con medios destinados a evitar el peligro de caída como líneas de vida no siendo necesarios en el momento por no estar trabajando. Consideró que ser el actor recurso preventivo no exonera a la empresa del cumplimiento de obligaciones pero debe ser tenida en consideración la actitud en el cumplimiento de obligaciones sin constar ninguna advertencia. Tampoco se acreditó quien y porqué tomó decisión de parar el tren en zona insegura ni que las empresas hubieran tenido esa intervención. Debe existir un incumplimiento causal no acreditado, no siendo imputable a la empresa el aparcamiento del vehículo. El resto de las recomendaciones del informe de investigación (reparar puerta, fabricar escalón de descanso, pasamanos) no implican incumplimiento de la normativa, el accidente se debió a un aparcamiento en zona no segura y perdida de equilibrio por causa que se desconoce. Consta que las empresas han cumplido con las obligaciones de formación, información, entrega de EPIs, cuentan con plan de seguridad y el actor es el encargado de la seguridad de la obra, sin denuncia de fallos de seguridad por el recurrente. No admite que proponer recomendaciones sea equivalente a una infracción, sin haberse acreditado motivos que justifiquen que el AT obedezca a infracción normativa, la falta de prueba de relación directa entre ausencia de medidas de seguridad y la consecuencia dañosa impide imponer el recargo.

Se plantean cuatro motivos por la parte recurrente.

MOTIVO 1º: El núcleo de contradicción del primer motivo consiste en determinar si hubo incumplimiento por falta de medidas de seguridad imputable a la empresa y si, en caso de confirmarse la infracción, existe nexo de causalidad entre ese incumplimiento y el accidente de trabajo sufrido, y consiguientemente procede imponer el recargo de prestaciones. Cuestiona si la sentencia recurrida incurre en error grave al obviar la investigación del AT que se contiene en el informe técnico en relación con las escaleras por el potencial riesgo de caída en altura y la falta de iluminación necesaria, y que se imponga al trabajador el deber de probar que la iluminación no fuese escasa. Denuncia infracción del art. 164 LRJS.

La sentencia aportada como contradictoria es la STSJ de Cataluña de 31 de julio de 2002 (rec. 6604/2001), que desestimó los recursos y confirmó íntegramente la sentencia de instancia desestimatoria de las demandas sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. El 20/12/98 el trabajador sufrió AT al intentar bajarse del vagón con una escalera de mano, ocasionándole fractura en tibia izquierda. El informe de ITSS describe la escalera y del apoyo superior sólo sobresalían 35 cm., no apoyaba en el vierteaguas sólo apoyada en el borde del techo, cediendo la escalera y cayendo el trabajado y describe como causa inmediata del AT que la escalera no se hallaba sólidamente asentada. Recurre la empresa Patentes Talgo S.A. y el trabajador.

La Sala desestimó el recurso de la empresa recordando que en instancia se apreció conforme con el informe de ITSS que la escalera utilizada no era adecuada para el tipo de tren en el que se produjo el AT por el apoyo insuficiente de la escalera lo que supone una medida de seguridad insuficiente, apreciando que el recurrente hacía supuesto de la cuestión, estando acreditado que la causa del accidente no estaba asentada sólidamente deviene incuestionable la existencia de nexo causal entre el siniestro y el resultado lesivo y la aplicación del recargo, remitiendo a su doctrina en sentencia 4/09/2001, rec. 351/2001. Sobre el recurso del trabajador que solicitaba el incremento del recargo de prestaciones del 30 al 50% ó 40% lo desestimó al no advertir falta de proporcionalidad entre la gravedad de la falta (aún siendo grave apreciada en su grado mínimo) y el recargo impuesto.

Se aprecia falta de contenido casacional por pretender la revisión de los hechos probados de forma directa o indirecta que el recurrente a la vista de las alegaciones de la parte recurrente en el escrito de interposición en relación a la valoración de la prueba. La cuestión casacional ya figura formulada en condicional "en caso de confirmarse la infracción", conociendo el recurrente que no ha sido tal infracción reconocida en sede judicial, y además alude al "palmario error cometido por el juzgador al omitir la relevancia del informe de investigación del accidente" e insiste en el error grave de la sentencia recurrida al obviar la investigación contenida en el informe técnico, (así figura en varios lugares de las págs. 29. 35 y 39 del escrito de interposición del recurso, y en la págs. 11 y 12 del escrito de preparación), no siendo posible en este excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].

MOTIVO 2º: Respecto del segundo motivo el núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si hubo incumplimiento de medidas de seguridad imputable a la empresa y si, en caso de confirmarse la infracción, existe nexo de causalidad entre la falta de medidas de seguridad y salud y el AT sufrido y procede el recargo. Cuestiona si la pérdida del equilibrio del trabajador en un trabajo con riesgo de caída en altura por carecer de barandilla permite que se considere el AT debido a causa fortuita o si, por el contrario, es un elemento para imponer a la empresa las consecuencias de su incumplimiento. Plantea asimismo contradicción por la importancia que se concede al informe de investigación por la Salas y la falta de indicio para la sentencia recurrida, sin tomar en consideración en la sentencia recurrida "las resultancias probatorias que acreditan los incumplimientos". Denuncia infracción de los arts. 4.2 y 19 ET y del art. 164 LGSS y art. 15 CE.

La sentencia que cita la parte recurrente como referencial es la STSJ de Cataluña de 25 de abril de 2007 (rec. 56/2007), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de la empresa confirmando las Resoluciones del INSS. El trabajador sufrió un accidente el 28/10/2003, según informe de ITSS: se produjo en la escalera de la zona de epoxidación, el trabajador controlaba el vaciado completo del contendido de los tanques 3 y 4, descendía por la escalera para cerrar la válvula no recuerda si se enganchó con prenda o resbaló perdió el equilibrio y cayó por el lado izquierdo de la escalera que carecía de barandilla de protección, siendo la causa principal del accidente, la falta de barandilla lateral en la escalera de la zona de epoxidación, proponiendo imposición de sanción por infracción del art. 12.16 b) LISOS. Se requirió a la empresa evaluación de la zona y adoptar medidas necesarias, poner a disposición EPIs, facilitar formación e información sobre los EPIs, indicándoles los riesgos de los que les protegen, actividades y ocasiones que deben utilizarse. Tras un proceso de IT el actor fue declarado en IPT. El 21/03/2002 el INSS impuso un recargo del 30%. La empresa en reclamación previa alegó que el accidente se produjo por imprudencia del trabajador. Se sustituyeron los peldaños de la escalera de epoxidación en 2001. Constan informes médicos de asistencia tras el AT. Consta informe de evaluación de riesgos inicial sobre escaleras metálicas. Con posterioridad al accidente la empresa puso barandilla en el lado izquierdo. Recurre la empresa.

La Sala, apreció falta de claridad en el relato fáctico pero de ellos se puede colegir los hechos, ante la denuncia de infracción de los arts. 14 y 15 LPRL en relación con el RD 486/1997, desestimó el recurso porque la empresa faltó al deber de protección en escaleras y rampas en aplicación del RD 486/1997 (anexo I A 3.2.C) y en especial para medidas de protección en escaleras de determinada altura.

Se aprecia falta de contenido casacional por pretender la revisión de los hechos probados de forma directa o indirecta en lo que la parte recurrente alega en el escrito de interposición en relación a la valoración de la prueba. La parte recurrente formula el motivo casacional en condicional en referencia al a la infracción de normas de seguridad y salud laboral, "si en caso de confirmarse la infracción", conociendo que no fue confirmada judicialmente, e insiste en la importancia que se concede al informe de investigación del accidente de trabajo que no es indicio suficiente en la sentencia recurrida y por no tomar en consideración lo que denomina "resultancias probatorias que acreditan los incumplimientos" (como puede comprobarse en las págs. 49, 52-53 y 54 del escrito de interposición del recurso), no siendo posible en este excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( SSTS de 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 6 de abril de 2022, R. 834/2019) pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( SSTS de 30 de junio de 2020, R. 4337/2017; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 26 de enero de 2022, R. 4359/2019; 9 de febrero de 2022, R. 1088/2019 y 15 de marzo de 2022, R. 2542/2020) como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial ( SSTS de 12 de marzo de 2020, R. 3635/2017; 23 de febrero de 2021, R. 2905/2018 y 18 de enero de 2022, R. 4046/2019).

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 19 de mayo de 2020, R. 1404/2018 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020)].

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 20 de diciembre de 2016, R. 3522/2014 y 3 de marzo de 2022, R. 3583/2018].

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020)

MOTIVO 3º: En relación con el tercer motivo, la parte recurrente plantea como núcleo de la cuestión si el ser designado como recurso preventivo el trabajador accidentado excluye la responsabilidad de incumplimientos en materia preventivas, y si su designación es condición suficiente para apreciar la culpa del trabajador en la concurrencia de los hechos, exigiéndole una atención cualificada (mayor diligencia) que, de no existir llevaría, a eximir a la empresa de su responsabilidad en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuando hubo recomendaciones efectuadas por el responsable de seguridad que tras el AT evidencian graves incumplimientos. Denuncia infracción del art. 164 LGSS y del art. 15.4 LPRL.

La sentencia aportada como contradictoria es la STSJ de Asturias de 12 de junio de 2019 (rec. 569/2019), que desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia que declaró no haber lugar a lo solicitado por las empresas demandantes contra INSS y TGSS, confirmando la Resolución del INSS que les impuso el recargo del 50%. El trabajador prestó servicios como oficial de 1ª. El 26/12/2017 se resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente del 9/11/16, imponiendo un recargo del 50%, con responsabilidad solidaria de la empresa Comercial Laminados Ibérica. ITSS levantó acta de infracción, constando que el accidente se produjo realizando trabajos en instalación eléctrica de alta tensión, tras comprobar ausencia de tensión se autorizó al inició de labores de limpieza y el trabajador sufrió una descarga del arco eléctrico a nivel de brazo derecho y cadera izquierda, estuvo en IT entre 9/11/16 y 2/03/17. Consta descripción del centro de trasformación y operaciones que deben realizarse, así como las funciones de los trabajadores siendo el accidentado recurso preventivo y encargado. Se informó a los trabajadores que no se había solicitado descargo/corte de tensión a la Eléctrica. Constan informaciones de coordinación entre las empresas. Constan informe SPRL mancomunado y acreditaciones de las dos empresas. La central eléctrica no cuenta con acta de puesta en servicio ni regulación posterior, en la revisión de 2015 se detectaron deficiencias graves, y la empleadora fue contratada para el mantenimiento anual correctivo y preventivo del centro. Recurren las dos empresas.

La Sala respecto de los dos recursos, coincidentes en los motivos, delimitó el debate en la posible responsabilidad del trabajador por incumplir órdenes y no cumplir las obligaciones que como recurso preventivo le corresponden, existencia de medidas de seguridad y existencia de coordinación y cooperación empresarial en materia de seguridad negando las empresas la existencia de infracción de normas de seguridad y sosteniendo la concurrencia de culpa del trabajador que si no excluye, al menos sí aminoraría la responsabilidad en la cuantificación del recargo para reducirlo. Razonó que los hechos demuestran la comisión de las dos infracciones a las empresas por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, en el plan de prevención figuraba como ineludible realizar el trabajo sin tensión, toda la seguridad que puso la empleadora fue advertir al trabajador que al llegar al centro de trabajo del cliente preguntara al responsable si había llevado a cabo el descargo y toda la seguridad de la comercializadora fue limitarse a responder que no y que debían esperar a que finalizarán la jornada los propios trabajadores y pararan las máquinas, dejando operar al trabajador a sabiendas de que no se había efectuado el descargo. Apreció que los responsables se desentendieron de la situación, ninguno de los responsables puso en marcha medidas adicionales trabajando en zona en tensión y se consintió realizar el trabajo sin previo descargo. Respecto del trabajador cumplió la orden de preguntar al cliente, el jefe de equipo no acudió y se desentendió de la gestión y desenlace sobre si el cliente había satisfecho la condición de solicitar el descargo, que en el plan de prevención figura como insalvable, argumentó sobre condición como recurso preventivo del accidentado que no hay hecho demostrativo de tal condición real, figurando un nombramiento de 9/11/2016, el mismo día del accidente, el día del accidente coincidía con el inicio del servicio, el trabajador prestó por la mañana otro cometido no habiendo ni relato del nombramiento, ni tampoco en el plan de seguridad, también apreció mera apariencia de formación e información al trabajador y de designación como recurso preventivo, de documentación del proceder a efectos meramente formales, por lo que no apreció ni incumplimiento del trabajador ni concurrencia de culpas. Sobre la coordinación y colaboración entre empresas comparte con la instancia que inexistió, ante el incumplimiento primario del método de trabajo diseñado, no apreciando tampoco incumplimiento del trabajador que desvincule la infracción empresarial. Sobre el porcentaje del recargó en el 50% atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin concurrencia de culpas y ante la imposición de dos faltas graves lo confirmó.

Se aprecia falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva no tratada en suplicación, en la sentencia recurrida el debate jurídico se centra y resuelve en suplicación sobre si se han incumplido las medidas de seguridad por la empresa alegando el recurrente que el accidente se produjo por consecuencias de graves deficiencias de seguridad que afectaban al diseño y a la evitación de riesgos estructurales derivados de la existencia de un hueco de 3 metros, de noche y sin iluminación. Respecto de la identidad se exige que se produzca a partir de una controversia que fue suscitada en suplicación, lo que no sucede en este caso. Ni en la sentencia recurrida ni en la aportada como término de contraste se debate sobre si el hecho de ser designado como recurso preventivo el trabajador accidentado excluye la responsabilidad de incumplimientos en materia preventivas, por lo cual se trata de una cuestión nueva planteada ahora en casación para la unificación de doctrina, sin que exista doctrina que unificar.

MOTIVO 4º: Para el último motivo planteado por la parte recurrente, el núcleo de la contradicción consiste en decidir si la condición de recurso preventivo tiene la entidad suficiente para alterar las reglas de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo. Concretamente cuestiona si debe correr a cargo del trabajador acreditar el del modo en que se produjo el accidente, por su formación en PRL y dilatada experiencia profesional, además de suscitar si hubo incumplimiento empresarial que concurre de forma eficiente para la causación del daño por la existencia de un hueco de más de tres metros de altura en la zona de trabajo en que se produjo el accidente. Considera que la sentencia recurrida invierte la carga probatoria y la hace recaer sobre el trabajador, en relación a la carga de la prueba porque debió ser aplicada ante el incumplimiento del deber de seguridad del empresario, o si por ostentar la condición de recurso preventivo no es posible aplicar esta regla. Denuncia infracción del art. 96.2 LRJS.

La sentencia de comparación es la STSJ de Galicia de 7 de febrero de 2020 (rec. 3892/2019), que desestimó los recursos confirmando la sentencia de instancia desestimatoria de las demandadas de la empresa y confirmó la resolución que impone el 40% del recargo. Por resolución del INSS de 15/03/2018 se declaró la existencia de recargo del 40% por el accidente de 28/08/2017. La reclamación previa fue desestimada. Consta incoación de diligencias previas penales. El trabajador presta servicios como carpintero para una subcontrata para rehabilitar un Albergue. Era recurso preventivo y había recibido multitud de horas de formación preventiva. EWl accidente se produjo el 28/08/2017 mientras se encontraba en el bajo cubierta realizando trabajos de recogida y limpieza el hueco de las escaleras estaba parcialmente cubierto por andamio tubular y el resto oclusionado por tableros tricapa, tras coger un lápiz que le pidió un compañero se subió a la barandilla perimetral del andamio, y luego saltó al suelo, provocó la ruptura del tablero y caída. En el tablero se indicaba no usar para otros usos que no sea el encofrado. La obra dispone de plan de seguridad. Para el SP las medidas no alcanzaron a evitar el riesgo de caída en altura al no prever fallo del sistema de oclusión ni limitación de caída en altura a planta inferior (3 m. frente a los 13 m ocurridos). Tras la visita de inspección se instaló una plataforma y se prohibió el accedo a través de la escalera del andamio ordenando nueva plataforma de andamio que cubra toda la totalidad del hueco de escalera. Se impuso recargo del 40% del recargo y sanción grave. Consta en el informe de ITSS como causas del accidente rotura tablero por utilización de materiales de resistencia insuficiente, protección no adecuada del hueco, no utilización EPIs contra riesgo de caída de altura, protección colectiva insuficiente, falta de planificación del PSS de medidas aplicables a las plataformas de trabajos. Recurren las empresas.

La Sala indica que la pretensión es la revocación del recargo, respecto del recurso de la empleadora lo desestimó porque sobre ella rece la deuda de seguridad, existiendo causalidad y hace entrar en juego la presunción del art. 96.2 LRJS sin que la empresa haya aportado prueba que le exoneraría de responsabilidad. Consideró que los incumplimientos no eran exclusivamente imputables a la empresa principal estando la empleadora obligada a prevenir y si delegó en la principal la prevención no la exime de responsabilidad, ni de vigilar las adecuadas condiciones de los materiales utilizados, protección correcta de huecos, utilización efectiva de EPIS... Sin aportar prueba suficiente para acreditar que puso las medidas necesarias para prevenir y evitar el accidente. Tampoco aprecia culpa del trabajador que elimine la responsabilidad empresarial y ningún caso aprecia culpa temeraria, el tablón se rompió ante un requerimiento no excesivo, no hubo temeridad cuando saltó a una altura de 80 cm., actuando con la confianza que inspira la realización del trabajo. Y aun pudiendo imputar un tanto de culpa al trabajador por ser recurso preventivo, profesional experimentado y no utilizar el EPI siendo esta medida subsidiaria de las de prevención colectiva que si hubieran funcionado correctamente hubieran evitado el accidente, consideró en el caso los incumplimientos del trabajador intrascendentes, apreciando que el porcentaje de recargo impuesto ya tomó en cuenta las circunstancias concurrentes. Respecto del recurso de la empresa principal también lo desestimó, razonó que a la empresa principal la responsabilidad del recargo recae cuando le es imputable un incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral, por ser empresario infractor, y en el accidente producido existen incumplimientos de la principal, apreció infracción del deber de vigilancia, de la gestión de prevención en el lugar de trabajo, teniendo en cuenta la rotura del tablero por utilización de materiales de resistencia insuficiente, protección no adecuada del hueco, no utilización EPIs contra riesgo de caída en altura y falta de planificación de la seguridad de plataformas de trabajo. Sin comprobar la completa seguridad del trabajo sobre tablones, utilizando un tablero para forjado pero no de sustentación como se utilizó y remitiendo a la consideraciones del otro recurso en relación a la culpa concurrente de la víctima.

Se aprecia falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva no tratada en suplicación, en la sentencia recurrida el debate jurídico centrado y resuelto en suplicación fue determinar si se ha incumplido las medidas de seguridad por la empresa porque el accidente se produjo por consecuencias de graves deficiencias de seguridad que afectaban al diseño y a la evitación de riesgos estructurales derivados de la existencia de un hueco de 3 metros, de noche y sin iluminación. Respecto de la identidad se exige que se produzca a partir de una controversia que fue suscitada en suplicación, lo que no sucede en este caso. Ni en la sentencia recurrida ni en la aportada como término de contraste se debate sobre si la condición de recurso preventivo tiene la entidad suficiente para alterar las reglas de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo, por lo cual se trata de una cuestión nueva planteada ahora en casación para la unificación de doctrina, sin que exista doctrina que unificar.

En sus alegaciones la parte recurrente respecto del motivo primero la parte alega que lo que denuncia es que una sentencia impone el recargo y otra no, e indica que el informe de conclusiones alegado es algo pacífico, no obstante, como se señala en el Fundamento Jurídico Segundo de este auto en el escrito de interposición la parte cuestiona que se incurre en error grave por obviar la investigación del AT, y lo hace cuestionando el error grave del juzgador, como ya se ha señalado ut supra no resulta posible en el recurso extraordinario de unificación de doctrina ni revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba por su finalidad institucional. Similares son los argumentos de la parte en relación al motivo segundo que, nuevamente, se refiere al mismo informe de investigación del AT debiendo ser idénticas nuestras apreciaciones, y en atención a las manifestaciones del propio recurrente en su escrito de interposición que la propia parte cuestionaba las resultancias probatorias que acreditan incumplimientos. Respecto de los motivos tercero y cuarto la parte considera que no se está ante cuestión nueva por aparecer recogido en la argumentación, o también se dice, lo que considera contiene los hechos probados o en la fundamentación jurídica pero sin alegar nada en relación a los motivos del recurso de suplicación en los cuáles se plantearan las mismas cuestiones que ahora son elevadas a casación par a la unificación de doctrina, que, como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Cuarto, ninguno de esos dos núcleos de contradicción se articularon como motivos del Recurso de Suplicación y, reiteramos, que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva porque la identidad que exige el art. 219 LRJS y la contradicción se produce a partir de la controversia presente y planteada en vía de Suplicación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.