STS 129/2022, 9 de Febrero de 2022

Con fecha 17 de julio de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Eulalio frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000 y en consecuencia desestimando la pretensión de nulidad declaro la improcedencia del despido condenando a la empresa a que admita al trabajador en las condiciones preexistentes al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 9.081,52 euros; así como, en el caso de optar por la readmisión, al abono de los salarios devengados desde el despido por importe diario de 75,05 euros".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Don Eulalio inició su prestación de servicios en el edificio DIRECCION001 de Madrid en fecha de 22 de abril de 1974 realizando funciones de conserjería tanto para el hotel de tal edificio, como para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000, que ocupaba el mismo.

2. - En fecha de 13 de septiembre de 2013 la mercantil NH Hoteles España, en el marco de un expediente de regulación de empleo, remitió al actor comunicación de extinción de su contrato de trabajo "por cumplir usted con los criterios de selección que, a tales efectos, se han plasmado en la documentación que conforma el expediente colectivo que da lugar al suyo propio. En concreto, por lo que a usted respecta, tales criterios son: -Conexión con el puesto de trabajo amortizado (proximidad funcional y/o geográfica...". En dicha comunicación se fijaba como fecha de despido la del 30 de septiembre de 2013, poniéndose a disposición del actor una indemnización por importe de 41.801,65 euros.

3. - El actor percibió de NH Hoteles España S.L. la cantidad de 60.339,88 euros, a través de transferencia bancaria con fecha valor de 2 de octubre de 2013 en concepto de "finiquito, despido ERE". (folio 974 de las actuaciones).

4. - En fecha de 11 de septiembre de 2013 se celebró Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000 cuyo punto 2º del orden del día era "Servicio de conserjería. Toma de decisiones".En el acta extendida de dicha reunión en su punto 2 Servicios de conserjería Toma de decisiones se indica según lo acordado en la Junta General Ordinaria celebrada el 10 de Junio se han reunido los miembros de la comisión formada por el Sr. Victorio, el Sr. Jose Luis, el Sr. Jose María y la persona designada por NH del departamento de RRHH. Tras iniciarse un turno de debate donde se analizaron las consecuencias jurídicas de la contratación se someten a votación las siguientes propuestas: 1.- Finalización del contrato de conserjería con NH Hoteles España S.L. con efectos del 30 de septiembre de 2013. Sometido a votación la finalización del contrato con NH Hoteles España, S.L. el resultado es el siguiente: ... Resultado de la votación: Votos a favor: 90 representando el 36,63000 de las cuotas; Votos en contra: 0 representando el 0% de las cuotas; Abstenciones: 1, por lo que queda APROBADO el asunto del presente punto". En su punto 2 se recoge: "Contratación de personal laboral propio por parte de la comunidad desde el 1 de octubre de 2013. Sometido a votación el resultado es el siguiente: ... Resultado de la votación: Votos a favor, 82, representando el 33,51000% de las cuotas. Votos en contra: 6, representando el 41,99000 de las cuotas. Abstenciones 3; por lo que queda APROBADO el asunto del presente punto. "En su punto tercero se dispone: "3.- Contratación del trabajador D. Jesús Manuel con un salario bruto mensual de 2.003,94 euros. Sometido a votación el resultado es el siguiente:... Resultado de la votación: Votos a favor 82, representado el 33,5100% de las cuotas; Votos en contra; 7 representando el 42,32000 % de las cuotas; Abstenciones 2; por lo que queda APROBADO el asunto del presente punto". (folios 942 a 947).

5. - En fecha de 30 de septiembre de 2013 se suscribió contrato de trabajo indefinido ordinario, a tiempo completo, entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000 DIRECCION001 y D. Eulalio. En su cláusula primera se identifica los servicios a prestar por el actor como Controlador, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel profesional de controlador para la realización de las funciones establecidas en el convenio de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado DIRECCION000, NUM000 Madrid. (folio 893 y 894 de las actuaciones). El salario del actor a efectos del despido asciende a la cifra mensual de 2.267,31 euros (media de las doce últimas mensualidades desde el despido, mayo de 2017 a junio de 2016, folios 898 a 916).

6. - En el desarrollo de sus funciones al Sr. Eulalio le solicitaba la Comunidad de Propietarios la elaboración de planillas con rotación de turnos de los otros tres conserjes a fin de organizar el descanso en los fines de semana (folios 201 a 203), desarrollando pues Jesús Manuel funciones como responsable de dicha conserjería, coordinando y dirigiendo la misma (folio 203 y 204). Obran en autos a los folios 261 a 408 planillas de turnos de conserjería de octubre de 2013 a abril de 2016 realizadas por el actor. En fecha de 7 de abril de 2016 se dictaron determinadas instrucciones por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, D. Jose Luis, bajo el título de NORMAS CON RESPECTO AL FUNCIONAMIENTO DE LA CONSERJERÍA Y SU PERSONAL. En el punto primero de la misma se afirma: 1.- El responsable de la Conserjería y del personal de la misma es el Administrador. A partir de tales instrucciones los turnos se organizan por dicho administrador. Se dan por reproducidas íntegramente tales instrucciones obrantes a los folios 409 a 412).

7. - La Comunidad de Propietarios remitió comunicación al actor en fecha de 31 de mayo de 2017 notificándole la decisión adoptada por la empleadora de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 31 de mayo. Dispone la carta: "Sr. D. Eulalio.

   Muy Señor nuestro: Por la presente, le notificamos que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000 ("la Comunidad") ha adoptado la decisión, de acuerdo con el Artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ("Estatuto de los Trabajadores" o "ET"),así como la legislación social de concordante aplicación, de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 31 de mayo, quedando, en consecuencia, resuelto el vínculo laboral que venía Ud. 11 -manteniendo con la Comunidad. Los sucesos de los que ha tenido conocimiento la Comunidad son de una gravedad extrema y obliga a la misma a tomar, inevitablemente, la decisión anunciada. En concreto los hechos que motivan su despido, y que todos ellos, tomados de manera independiente serían susceptibles de ser sancionados son los siguientes:

   1. Comportamiento absolutamente intolerable con sus compañeros de trabajo constitutivo de acoso.

      En efecto, la Comunidad en los últimos meses ha recibido comunicaciones por parte de sus compañeros D. David y D. Eladio en las que insistían en que su actitud frente a ellos era insoportable y que comenzaba a tener efectos sobre su salud. Como sabe, en este contexto, la Comunidad no podía hacer caso omiso a sus obligaciones de velar por la salud de sus trabajadores y, antes de tomar una decisión al respecto, optó por contratar en fecha 13 de febrero de 2017 una empresa especialista en este tipo de actuaciones para que valorase la situación en la que se encontraban todos los empleados, en concreto, la empresa contratada era Stimulus. Como seguramente recuerde, esta empresa hizo diversas pruebas a los empleados de la Comunidad, todas ellas aceptadas por ustedes (incluido usted mismo) excepto por D. Eusebio que optó voluntariamente por no participaren la investigación de la situación. Pues bien, el pasado día 31 de marzo la Comunidad recibió el informe ("el Informe") elaborado por la persona especializada enviada por Stimulus, cuyas conclusiones eran ciertamente alarmantes. En este sentido, dicho informe concluía que el Sr. Fulgencio y el Sr. Gumersindo se encontraban en situación extrema según el cuestionario de salud. En atención a lo indicado en el Informe, los Sres. Gumersindo y Fulgencio, estuvieron sometidos a una situación de acoso en el trabajo, por cuanto aquellos vinieron sufriendo una situación de hostigamiento laboral que (i) se había producido durante varios arios, (ii) con periodicidad diaria, (iii) dentro de una relación de poder de facto, (iv) con insultos, amenazas, desprestigio profesional y personal, y todo ello (y) en el entorno laboral. En dicho informe, usted reconoce -aunque niega la realidad de los hechos- que la antigua empleada Dña. Gloria manifestó que se vió obligada a causar baja de la compañía por el acoso psicológico y sexual al que usted la sometía. La realidad de esto último, a pesar de los esfuerzos en investigarlo, no ha podido ser constatado a día de hoy. Por lo que a los efectos de la presente comunicación no tendrá efecto alguno, sin perjuicio de que, si en un futuro se confirma, la Comunidad se reserve las actuaciones que estime pertinentes. Pues bien, como usted puede imaginar ante las conclusiones que figuran en el Informe (y que le hemos referido), la Comunidad se vio en la obligación de actuar con celeridad, y optó por suspender su prestación de servicios el siguiente 3 de abril (pero con mantenimiento de sus emolumentos) al objeto de concretar los hechos en los que se basaba el Informe, y adicionalmente, realizar una investigación sobre todas sus actuaciones en los últimos tiempos (de las que más adelante trataremos). De esta investigación, la Comunidad ha podido conocer los siguientes hechos:

      Desprestigio profesional de los Sres. Gumersindo y Eladio

      -Trató de que Lucio (vigilante de seguridad) incluyera en un parte que durante el turno del Sr. Gumersindo (el pasado 20 de enero) unos chicos jóvenes habían accedido a las instalaciones por la entrada de la Comunidad durante su turno, cuando usted era claramente conocedor que accedieron por el hotel.

      - Según hemos podido conocer, usted tuvo una conversación con uno de los vecinos, en la profirió una serie de insultos y descalificaciones sobre el Sr. Gumersindo absolutamente intolerables. Conversación que sin duda conocerá. Este hecho sucedió en la primera quincena de enero del presente.

      - El 1 de junio de 2016 usted se dirigió a D. Sixto, empleado de Silicia Servicios (contratada por la Comunidad) indicando que los Sres. Gumersindo y Eladio iban a ser despedidos porque usted se encargaría de ello personalmente. Posteriormente hemos podido conocer que esto mismo se lo trasladó a ciertos miembros de la comunidad, con el desprestigio profesional que supone de cara a los vecinos.

      - También hemos sabido por el Sr. Sixto, que el pasado mes de octubre usted sacó de su maletín los Curriculum vitae de los Sres. Gumersindo y Eladio y se los enseñó al propio Sr. Sixto riéndose de ellos e indicando que pudiendo haber contratado a cualquiera, contrató a "estos muertos de hambre".

      - Para el pasado 22 de enero, cuando los Sres. Gumersindo y Eladio solicitaron a autorización para un cambio de turno, usted acudió directamente al administrador el día anterior para que fueran sancionados por haber cambiado el turno, en una clara e injustificada búsqueda de un perjuicio profesional. En una reunión que sin duda recordará, mantenida con el resto de los conserjes y en presencia de miembros de la junta directiva, usted acusó a los Sres, Adrian y Ángel de ser bebedores tratando de desprestigiarlos ante sus empleadores. Afirmación que usted sabe que no es cierta.

      - A raíz de que el pasado 21 de enero los Sres. Gumersindo y Eladio abandonaran juntos las instalaciones de la Comunidad usted aprovechó para indicar a todo vecino con el que tuvo ocasión de hablar, que sus compañeros habían abandonado las instalaciones para emborracharse y acudir a una sala de juegos, Lo cual era falso. Por último, también hemos conocido que el Sr. Eladio fue advertido que uno de los vecinos de la Comunidad estaba durmiendo en la entrada del edificio, y que tenía que solucionarlo. Ante ello, el Sr. Eladio tuvo que advertir a dicho vecino de tal situación. El asunto hubiera quedado ahí si no hubiera sido porque usted, quebrantando todas las normas existentes en la Comunidad dio a conocer al propio vecino el parte en el que el Sr. Eladio describía -tal como era su obligación- dicho hecho.

      Insultos reiterados a los Sres. Gumersindo y Eladio

      - Hemos conocido en este tiempo de investigación que usted se ha dirigido a la práctica totalidad de los vecinos para indicarles que los Sres. Gumersindo Y Eladio eran "unos niñatos", "unos trepas" y "unos muertos de hambre".Esto también lo ha dicho delante de Mt51-7F. trabajadores como Dña. Gloria-.

      - También, en multitud de ocasiones delante de personal externo a la Comunidad se ha dirigido a los Sres. Gumersindo y Eladio gritándoles e insultándoles de una manera intolerable.

      - Ha tildado a los Sres. Gumersindo Y Eladio de borrachos antes los miembros de la Comunidad.

      - Ante una gran parte de vecinos y de personal de empresas terceras usted ha sostenido prácticamente a diario que los Sres. Gumersindo y Eladio eran unos incompetentes y que tenían que ser despedidos. Como usted puede comprender, estos son solo unos ejemplos de lo que han podido sufrir los Sres. Gumersindo y Eladio en los últimos tiempos y que ha llevado al Sr. Gumersindo a una incapacidad temporal por problemas gravesde salud por su situación laboral. En este sentido como sin duda conocerá, el Sr. Gumersindo, antes de su baja laboral tuvo un desfallecimiento por estrés en el centro de trabajo, situación que le llevó directamente a la mencionada incapacidad temporal. Por último, esta actitud para con sus compañeros, como antes le adelantamos, ha llevado a concluir a una experta en la materia a que aquellos han sido objeto de acoso laboral. Estos hechos constituyen, a juicio de la Dirección de la Empresa, una infracción laboral muy grave, a tenor de lo previsto en el artículo 58 apartado 3.e ) y artículo 59 del Convenio Colectivo de aplicación a la. Compañía, así como en el artículo 54.2, del Estatuto de los Trabajadores y que, por si solos, son constitutivos de despido.

   2. Intolerables malos tratos por orientación sexual de uno de los vecinos, D. Gonzalo.

      A resultas de unas revelaciones realizadas en la junta del pasado día 12 de enero, se tomó la decisión de solicitar al Sr. Gonzalo información sobre la que esta dirección no había tenido conocimiento. Y el pasado día 3 de abril el Sr. Gonzalo relato a la Junta Directiva de la Comunidad unos hechos que, por su gravedad, y por la intolerancia que desprenden aconsejan, por si solos, su despido disciplinario inmediato.

      En concreto, los hechos trasladados son los siguientes:

      El pasado mes de septiembre de 2016, una mujer que realizaba prácticas en el Hotel NI-I, y que residía en uno de los apartamentos que el propio hotel tiene en la Comunidad, fue abordada por usted y le preguntó sobre en qué departamento del hotel hacía prácticas, al responderle, usted le dijo que tuviera mucho cuidado con el Sr. Gonzalo (director del hotel), porque no era una persona de fiar porque era un maricón y un explotador. Esta información ha sido corroborada en este periodo de investigación por la propia mujer y el guardia de seguridad que estaba de turno cuando sucedieron los hechos. Siendo lo anterior de una gravedad máxima e intolerable desde todos los ámbitos, en este periodo hemos podido conocer que no es la primera vez que falta al respecto al director del Hotel, por cuanto al anteriormente mencionado Sr. Sixto de manera recurrente también le ha indicado que el Sr. Gonzalo era un "maricón" y un "cabronazo". Estos hechos constituyen a juicio de la Dirección de la Empresa, una infracción laboral muy grave, a tenor de lo previsto en el artículo 58 apartado 3.e ) y e ) y artículo 59 del Convenio Colectivo de aplicación a la Compañía, así como en el artículo 54.2, del Estatuto de los Trabajadores y que, por si solos, son constitutivos de despido. En definitiva, todos y cada uno de los hechos anteriormente mencionados son constitutivos de despido tomados de manera individual, y la decisión de la Comunidad con uno solo de ellos hubiera sido la de proceder con su inmediato despido disciplinario, pero es que el hecho de que todas hayan tenido lugar hace -más si cabe- que su conducta sea de una extremo gravedad y de grado máximo .Adicionalmente, informarle que la decisión de su despido fue tomada por la Junta de vecinos de la Comunidad del pasado día 18 de mayo mediante votación. Por todo lo anterior, debiendo calificar su conducta como infracción laboral muy grave, a tenor de lo previsto en el artículo 58 apartado 3.c ) y e ) y artículo 59 del Convenio Colectivo de aplicación a la Compañía, así como en el artículo 54.2, del Estatuto de los Trabajadores, queda plenamente justificada la decisión adoptada por la Empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 31 de mayo. Le comunicamos que se pondrá a su disposición la liquidación de haberes correspondiente y que, contra esta medida, como sin duda conoce, podrá recurrir conforme a la legislación vigente en el Orden Social. Finalmente, le rogamos firme la presente carta a los meros efectos de darse por notificado"

8. - En Junta General Extraordinaria de la Comunidad de fecha de 18 de mayo de 2017 se aprobó el despido disciplinario del actor con 48 votos a favor, (coeficiente del 58,70%), 32 votos en contra, coeficiente del 11,68% y 7 abstenciones (coeficiente del 3,33%). Obra en autos acta extendida de dicha Junta así como Cd con la grabación de la misma (folios 833 a 857) que se dan íntegramente por reproducidas.

9. - De forma previa al despido se acordó la suspensión de empleo del actor con fecha de efectos de la comunicación remitida, que lo fue el día 3 de abril de 2017. En concreto, se indicaba en la misma: "Por medio de la presente le comunicamos que con fecha de efectos de la presente la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (" DIRECCION001") procede a suspenderle de empleo y no de sueldo de modo temporal. La razón de dicha medida es que la Junta de Eurobulding ha recibido los resultados del Informe solicitado para evaluarla situación de la plantilla de la Comunidad, y ello, con motivo de unas denuncias recibidas por algunos de sus compañeros. Pues bien, del resultado de dicho informe se extrae la alarmante conclusión de que usted podría haber incurrido en una falta disciplinaria muy grave, por haber sido el sujeto activo en un episodio de acoso continuado a dos de sus compañeros. Como puede imaginarse, la Comunidad no puede hacer caso omiso de sus obligaciones para con la salud de sus empleados, por lo que se ve obligada a tomar dos decisiones; por un lado, y partiendo de dicho informe (i) a proceder a investigar tal situación, por otra parte, y mientras se llega a una conclusión al respecto, (ii) su prestación de servicios ha de ser necesariamente suspendida tanto para asegurar el buen fin de la investigación, como para evitar -mientras esta investigación se sustancia- que la situación con sus compañeros pueda agravare aún más. Al mismo tiempo, también queremos informarle de que la Junta firmante, ya se encuentra investigando determinados hechos que fueron revelados en la última Junta de Propietarios. Por todo lo anterior, y como anteriormente le referimos, queda suspendido de empleo y no de sueldo con fecha de efectos de hoy y hasta que la investigación de estos supuestos graves hechos quede concluida(será informado oportunamente, pero el periodo de investigación no superará el mes). Por último, no queremos finalizar sin subrayarle que esta suspensión no tiene carácter disciplinario alguno, sino que, precisamente es una medida necesaria para evaluar la pertinencia o no de tomar medidas disciplinarias".

10. - El Sr. Eulalio fue convocado a una reunión individual con la empresa encargada del informe mediante carta remitida por el Presidente de la Comunidad en fecha de 6 de febrero de 2017.

11. - El informe al que se hace referencia es dicha comunicación es el elaborado por la mercantil Stimulus Consultoría S.L. en fecha de 27 de marzo de 2017. Dicho informe obra en autos a los folios 933 a 941 de las actuaciones. La autora del mismo mantuvo reuniones con D. Eladio, D. David, ambos conserjes, y D. Eulalio. No acudió a la cita otro de los conserjes de la comunidad, D. Eusebio.

12. - En fecha de 22 de junio de 2016 el actor remitió comunicación a la Comunidad de Propietarios interesando el restablecimiento de la situación laboral del actor previa a lo que califica como de modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación a la jornada, desarrollo, horario, distribución del mismo, régimen del trabajo a turnos así como funciones que afectan a su actividad y cargo. (folios 415 a 421). Dicha comunicación recibió respuesta en fecha de 15 de julio de 2016 a través del despacho de abogados Cano, Asín & Asociados en representación del cliente Comunidad de Propietarios Estancias del DIRECCION001. Se negaba en la misma la aducida modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, incluyendo en la misma comunicación sobre las quejas que la actuación del actor estaba provocando en la Comunidad, instando al actor a la modificación de su conducta. Tal misiva encontró respuesta por medio de escrito de fecha de 26 de julio de 2016, obrante al folio 425 de las actuaciones, en que de igual forma el despacho de Abogados Bufete Casa de Ley instaba en nombre del actor a la Comunidad para que se le reconocieran tales condiciones de trabajo.

13. - D. Eulalio presentó en fecha de 8 de mayo de 2017 demanda frente a la Comunidad de Propietarios por vulneración de derechos fundamentales. Admitida a trámite la misma por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de refuerzo de Madrid, se dictó por tal órgano judicial Decreto de fecha de 18 de julio de 2017 en cuya parte dispositiva se acordaba "tener por desistida con reserva de acciones a la parte actora D./Dña. Eulalio de la acción ejercitada en este procedimiento y ordenar el archivo de las presentes actuaciones, previa baja en el libro correspondiente". D. Eulalio interpuso querella por delito contra los derechos de los trabajadores contra Dª Diana, D. Gonzalo, D. Jose Luis y D. Juan Enrique. Querella que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid en las diligencias previas 2100/2017 por medio de Auto de fecha de 5 de octubre de 2017 . Por Auto de fecha de 17 de enero de 2018 se acordó el archivo provisional de dichas diligencias, al no resultara juicio del instructor debidamente justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa.

14. - Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo (folios 473 a 474), de fecha de 21 de julio de 2015, emitido en contestación a escrito enviado por el actor cuyos puntos 3, 6 y 7 se transcriben habida cuenta de su relevancia: "3.- los problemas de ambiente hostil se presentaron a partir de la entrada en funcionamiento de la nueva junta directiva en el año 2015. 6.- La Inspectora de Trabajo que suscribe ha intentado corroborarlos hechos reflejados en su escrito, sin que ello haya sido posible, toda vez que la empresa le considera autor de comportamiento indebidos en el ámbito laboral, y ello pese a la antigüedad que acredita en el desempeño de su profesión sin que haya existido ningún problema con sus superiores ni consta, con los compañeros de trabajo, en este sentido, se informa que la presunción legal de certeza de que gozan los hechos reflejados por la Inspección de Trabajo en sus actas e informes, se refiere a aquellos hechos que hayan sido comprobados de manera personal y directa por el Inspector actuante, ya sea mediante inspección ocular, ya sea mediante el examen de documentos y demás pruebas practicadas y admitidas en Derecho. 7. la actuación de la Inspectora de trabajo que suscribe ha consistido además, en la comprobación de que se hayan respetado los procedimientos y evaluaciones exigidas por la legalidad vigente, en este sentido se le informa que obra al expediente, copia dela evaluación de riesgos del puesto de trabajo de conserje, copia de la evaluación de riesgos psicosociales, de fecha 27-3-17 que relata la situación de conflicto entre los trabajadores, el de turno de mañana y los de turno de noche y fines de semana, basado en las respuestas "no anónimas" dadas por los trabajadores".

15. - D. David remitió correo electrónico al Sr. Amadeo en fecha de 29 de octubre de 2016 refiriendo una situación padecida por él y un compañero "provocada por una abuso de autoridad, maltrato verbal continuo, etc. por parte del Sr. Eulalio". Se afirma en dicho mensaje "... la situación que padezco respecto al comportamiento del Sr. Eulalio hacia mí es cada vez peor". Obra en autos a los folios 1016 y 107 escritos remitidos por D. David a la Comunidad de Propietarios de denuncia de determinadas conductas de D. Eulalio. En el primero de ellos denuncia David la exhibición ante otro compañero del curriculum del primero indicando en el escrito "... se mofa de mi experiencia laboral y cualidades, cometiendo injurias y causándome ansiedad y baja autoestima, sintiéndome abatido y humillado ante la posibilidad de que esta práctica la realice habitualmente con los propietarios de la comunidad". En el segundo de los escritos denunciaba el reparto de unos flyers del casino de Torrelodones y Gran vía por parte de Don Eulalio y D. Eusebio y el cobro de comisiones por cada cliente que accede a dichos establecimientos con tales flyers.

16. - Don Eladio dirigió comunicación al administrador de la finca solicitando explicaciones respecto de la sanción impuesta al Sr. Eulalio, en particular indicándole que adecuasen la misma al Convenio de aplicación, y por tanto acordándose una suspensión de sueldo. Dicho correo indica: " Después de más de un año que ustedes tienen conocimiento del acoso sufrido, reuniones fuera de mi horario por mi bien.. psicóloga por mi bien... que me quede por la zona después de terminar mi jornada por mi bien... como el día 3 de abril, y resulta que es para hacer 2 horas extras sin aviso ninguno teniéndome que uniformar en el vestuario con este señor sin tampoco estar avisado para cubrirle y ver como se marcha diciendo que se va de vacaciones pagadas...dígame usted si realmente toman alguna medida sobre la protección y derechos de mi persona como trabajador de esta Comunidad. También se observa en dicho convenio una diferencia importante en cuanto a las funciones realizadas por los empleados según su categoría sea la de controlador o conserje, informarle que en mi nómina la que figura es la de Controlador y que sin embargo llevo realizando la función de Conserje desde el primer díaque inicie a prestar mis servicios en esta Comunidad". (folio 1019).

17. - Don David, conserje y compañero del actor, manifestó el día 16 de junio de 2017 a Doña Adolfina, vecina de la finca de la Comunidad demandada que Don Eulalio nunca le había acosado o coaccionado. En un nuevo encuentro el día 18 de junio de 2017 David volvió a manifestar a doña Adolfina en presencia de Doña Carolina que el actor nunca le había amenazado, que era una mentira lo relativo a la demanda de éste a la Comunidad respondiendo a una treta de la comunidad de propietarios para despedirle. (folios 670 a 673, 675 A 677 y testifical de Doña Adolfina y Doña Carolina).

18. - Doña Gloria trabajó durante el año 2016 junto al Sr. Eulalio, presentando en el mes de mayo su baja voluntaria indicando "a la vista del ambiente de trabajo tan negativo y tan perjudicial para mi creado por D. Eulalio, me veo obligada a pedir la baja voluntaria en la empresa para evitar otros perjuicios más graves para mí". (folios 986 y 987 de las actuaciones).

19. - Don Eulalio se ubicó en situación de incapacidad temporal en fecha de 18 de febrero de 2017 con el diagnostico de estado de ansiedad. Consta alta por mejoría que permite el trabajo en fecha de 27 de febrero de 2017 (folios 705 a 706 de las actuaciones) Obran en autos informes médicos de fechas de 16 de septiembre de 2016, 22 de diciembre de 2016, 19 de octubre de 2017 y 28 de noviembre de 2017 que reflejan la existencia de trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa. Se refleja en todos ellos la referencia que efectúa el actor de una situación de acoso laboral en su entorno de trabajo. (folios 705 a 710 ) Obra en autos a los folios 858 a 870 informe de evaluación psicológica elaborado por el Doctor D. Gumersindo en relación a Don Eulalio.

20. - En fecha de 12 de junio de 2017 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha de 4 de julio de 2017 por el concepto de despido, celebrándose el acto en fecha de 4 de julio de 2017 con el resultado de sin avenencia.

21. - La papeleta de conciliación presentada por el actor al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid no contiene solicitud de indemnización adicional de daños y perjuicios por cuantía alguna. (63 a 67 de las actuaciones)."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando el Recurso de Suplicación 819/2018, formalizado por el LETRADO D. JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Eulalio, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número 784/2017, seguidos a instancia de D. Eulalio frente a C. P. DIRECCION000 NUM000, en reclamación por Despido, confirmamos la misma. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. San Martín Rodríguez, en representación de D. Eulalio, mediante escrito de 5 de marzo de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de marzo de 2018 (rec. 190/2018) y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 11 de julio de 2021 (rec. 374/2012). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 44.1, 56.1 y Disposición transitoria ET, art. 110.1 LRJS. TERCERO.- Se alega la infracción del art. 55.5 ET, art. 108.2 LRJS y art. 24.1 CE·, infracción del art. 5.c) Convenio 158 OIT.

Por providencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

En el marco de un litigio sobre despido disciplinario, la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de diciembre de 2018 (rec. 819/2018), ha desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y confirmado la de instancia, que había declarado la improcedencia del despido, frente a la petición de nulidad solicitada y que se acompañaba de una indemnización adicional de daños y perjuicios.

Al aquietarse la empleadora con esa decisión, pero no el actor, se discute ahora si estamos ante un supuesto de nulidad y si el tiempo tomado en cuenta a efectos indemnizatorios es el que corresponde.

1. Antecedentes relevantes.

   En el presente caso, al estar en juego tanto el tema de la eventual represalia de la decisión empresarial extintiva cuanto el módulo temporal aplicable a efectos indemnizatorios, son muchos los datos fácticos que debemos retener para comprender su alcance.

   1. El 22 de abril de 1974, el actor comienza su prestación de servicios realizando labores de consejería tanto para el Hotel como para la Comunidad de Propietarios, ya que ambos ocupaban el edificio. Entre ambas entidades discurría un contrato de consejería que finalizó el 30 de septiembre de 2013.

   2. En fecha 13 de septiembre de 2013, NH Hoteles España remite al actor un escrito comunicándole que dentro de un expediente de regulación de empleo se había acordado la extinción de su contrato con efectos del 30 de septiembre de 2013.

   3. La Comunidad de Propietarios en junta general extraordinaria celebrada el 11 de septiembre de 2013, adopta el acuerdo de contratar al demandante, suscribiéndose por ambas partes un contrato el 30 de septiembre de 2013 indefinido a tiempo completo.

   4. En abril de 2016 la Comunidad dicta unas normas sobre el funcionamiento de la conserjería y su personal, asumiendo el administrador la tarea de organizar los turnos, función que hasta ese momento desarrollaba el actor.

   5. Disconforme con esta decisión, el actor en junio de 2016 reclamó por escrito a su empleador el restablecimiento de su situación laboral, con contestación por la Comunidad de Propietarios a través de un despacho de abogados que a su vez fue respondida por otra misiva de un bufete de letrados en nombre del empleado en julio de 2016, sin que conste que reclamara judicialmente frente a lo que calificaba de modificación sustancial de sus condiciones laborales, entendiéndose que se aquietaba a las mismas.

   6. Otra empleada de la Comunidad de Propietarios en mayo de 2016 causa baja voluntaria alegando a la vista del ambiente de trabajo tan negativo y tan perjudicial para mí creado por el actor. También que otros compañeros de trabajo remiten un correo electrónico (octubre de 2016) refiriendo que están sufriendo un maltrato verbal continuo por parte del demandante con abuso de autoridad por parte de éste.

   7. El 6 de febrero de 2017 es convocado el actor a una reunión con la empresa que elaboró un informe para evaluar la situación de la plantilla, informe emitido el 27 de marzo de 2017, Mediante escrito de 3 de abril de 2017 se le suspende de empleo; el 18 de mayo la Comunidad acuerda el despido, que se le comunica el 31 de mayo de 2017.

   8. También aparece una denuncia ante la Inspección de Trabajo (no figura su fecha), pero sí la de su informe de julio de 2017 en el que ningún incumplimiento imputa a la empresa.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Mediante su sentencia 406/2018 de 17 julio el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid estima parcialmente la demanda del actor. Descarta la concurrencia de motivos para calificar como nulo el cese, pero declara su improcedencia y condena a la empresa a su readmisión o a que lo indemnice con la cantidad de 9.081,52 euros.

   Considera que ha habido una modificación esencial de la demanda y que no cabe interesar ahora la reclamación de daños y perjuicios.

   Respecto de la vulneración de derechos fundamentales, examina detalladamente los hechos acaecidos y descarta que haya sido víctima de acoso o que concurran indicios de represalia y vulneración del derecho de indemnidad. Descarta que existan datos objetivos que permitan mantener la existencia de un despido nulo por violación de derechos fundamentales. Respecto de esos temas, invoca diversa jurisprudencia constitucional y ordinaria, así como doctrina judicial.

   Acerca de la subrogación, examina los hechos y advierte que no se ha producido transmisión de unidad productiva alguna, máxime cuando el trabajador se aquietó con su extinción dentro del ERE de NH Hoteles.

   La calificación como improcedente deriva de que no considera acreditados los incumplimientos descritos en la carta de despido, o que están prescritos, o que no poseen suficiente gravedad; se trata de conclusiones obtenidas tras su detallado examen.

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Tal y como hemos avanzado, mediante su sentencia 927/2018 de 20 de diciembre la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha desestimado el recurso del actor (rec. 819/2018).

   Por lo que respecta a la existencia de una eventual represalia, que comportara vulneración del derecho a la indemnidad y obligación de readmitir, razona que no existen indicios sobre una conducta vulneradora por parte de la empresa. Pone de relieve que la única reclamación previa a los hechos que desencadenan su despido lo es frente a la decisión de retirarle la competencia de ordenar los turnos de Consejería, lo que estaba justificado a la vista de los problemas generados y de las quejas de los compañeros.

   Respecto de la mayor indemnización reclamada, expone que no opera el artículo 44 ET puesto que no puede hablarse de ningún cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva y sí de la resolución de un contrato mercantil que unía a NH Hoteles España SL, con la Comunidad de Propietarios. El contrato de trabajo existente se extinguió en el marco de un ERE, abonándose la indemnización propia del mismo y sin que conste reclamación.

4. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 5 de marzo de 2019 el Abogado y representante del trabajador formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina. Con adecuada técnica procesal desarrolla dos motivos de recurso.

      En el primero, sobre cómputo de la antigüedad a efectos indemnizatorios, alega la infracción del art. 44.1, 56.1 y Disposición transitoria ET, así como del art. 110.1 LRJS.

      En el segundo, sobre vulneración del derecho de indemnidad, alega la infracción del art. 55.5 ET, art. 108.2 LRJS y art. 24.1 CE, así como del art. 5.c) Convenio 158 OIT.

      Mediante posterior escrito, de 9 de mayo de 2019, y atendiendo el contenido de una previa Diligencia de Ordenación, especifica cuál de las varias sentencias analizadas por cada uno de los motivos es la que elige como contradictoria.

   2. Con fecha 30 de enero de 2020 el Abogado y representante de la Comunidad de Propietarios formaliza su impugnación al recurso.

      Considera que respecto del primer motivo ni se cumple con las exigencias formales de la LRJS ni la sentencia seleccionada es contradictoria, dada la diversidad de hechos concurrentes; apunta que la actividad hotelera cesó y no ha sido continuada.

      Respecto del segundo motivo advierte que no se ha seleccionado sentencia de contraste, que pretende una nueva valoración de los hechos y alberga valoraciones ajenas al relato judicial.

   3. Con fecha 20 de febrero de 2020 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Analiza los dos motivos del recurso y, tras comparar las sentencias enfrentadas, sostiene que no concurre contradicción en ninguno de ellos, por lo que se inclina por su desestimación.

5. El requisito de la contradicción.

   Por constituir un requisito de orden público procesal, además de haberse cuestionado detalladamente tanto en la impugnación al recurso cuanto en el Informe de la Fiscalía, debemos examinar la concurrencia de la contradicción ente las sentencias comparadas por el recurrente.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   2. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo, SSTS 9 diciembre 2010 (rec. 831/2010); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010), 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012), 28 noviembre 2019 (rcud. 3337/2017); 22 enero 2020 (rcud. 2741/2017) y 1061/2021 de 17 octubre ( rcud. 3127/2018).

   3. La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].

   La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].

La garantía de indemnidad (Motivo 2º).

1. Formulación del motivo.

   Alterando el orden en que aparecen formulados, vamos a examinar el segundo de los motivos de recurso. En él se debate si se ha producido vulneración de la garantía de indemnidad por parte de la empresa frente al trabajador. En la raíz de ello está la pretensión de que el despido fue una reacción de la empresa ante el legítimo ejercicio de diversas actuaciones, por parte del trabajador, en defensa de sus derechos laborales.

2. Sentencia referencial.

   Pese a lo manifestado por la impugnante, lo cierto es que el recurrente sí designó como sentencia contradictoria para este motivo de recurso una de las analizadas en el mismo. En concreto, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia con fecha 14 de marzo de 2018 (rec. 190/2018). La sentencia estima en parte el recurso de suplicación planteado por la parte actora y declara la nulidad del despido -frente a la declaración de improcedencia fijada en la instancia- con abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales.

   Presupuesto para ello es que considera que el actor ha acreditado indicios bastantes de la vulneración del derecho fundamental alegado sin que la empresa acredite que su despido es totalmente ajeno a las denuncias formuladas. Por un lado, existe una evidente conexidad temporal entre las denuncias formuladas por el actor ante la Inspección de Trabajo (menos de un mes) y el despido, habiendo resultado igualmente acreditado que el día en el que se despide al trabajador la Inspección de trabajo había girado visita al centro del trabajo del mismo. Por otro lado, existe tal vulneración aun cuando la denuncia la hubiese formulado un tercero, y aun cuando no hubiera ánimo de represaliar por parte del empresario, por lo que el argumento de que la empresa no sabía que era el actor quien había denunciado no es suficiente a efectos de entender que no opera la garantía de indemnidad. A mayor abundamiento como señala la recurrente los requerimientos de documentación que se le hacen a la empresa coinciden con los documentos cuya carencia denuncia el actor ante la Inspección de trabajo.

3. Ausencia de contradicción.

   El examen contrastado de las resoluciones enfrentadas aboca a la conclusión de que las mismas no son contradictorias en los términos del artículo 219.1 LRJS.

   La sentencia recurrida razona que la única actuación del actor que pudiera considerarse dirigida a la empresa en defensa de sus derechos e intereses viene constituida por una carta que se remite un año antes del despido y el resto de las actuaciones que constan realizadas por el trabajador son posteriores a las comunicaciones de otros compañeros sobre las conductas del mismo y por parte de la Inspección de Trabajo no se manifiesta ningún incumplimiento por la empresa.

   Esas otras actuaciones procesales (cf. Fundamento de Derecho Primero, apartado 1) son posteriores a las quejas de otros compañeros sobre la actitud autoritaria del trabajador y al inicio por parte de la empresa de actos de investigación sobre la realidad de lo sucedido y su entidad.

   La sentencia de contraste subraya la existencia de una evidente conexión temporal entre las denuncias presentadas por el trabajador ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y su despido (media un mes entre unas y otro). Además, en el mismo día del despido se había producido una visita de dicho órgano inspector que efectuó diversos requerimientos a la empresa en la misma línea en que figuraba la denuncia presentada por el demandante.

   No hay, por tanto, doctrinas dispares que debamos homogeneizar, sino soluciones diversas a supuestos distintos.

La antigüedad por subrogación (Motivo 1º).

1. Formulación del motivo.

   Se debate si nos encontramos ante un supuesto de subrogación empresarial, al haberse producido un despido sin que la nueva contratación producida tenga en cuenta la antigüedad desde el inicio de la relación laboral a los efectos de indemnización por despido.

   El recurrente considera que la sentencia ha infringido el artículo 44.1, 56.1 del ET y 110.1 de la LRJS.

2. Sentencia referencial.

   Para el contraste designa el recurso la STSJ Aragón de 11 de julio de 2012 (rec . 374/2012 ). Desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa codemandada que fue condenada en la instancia, todo ello en el curso de un procedimiento por despido que fue declarado improcedente.

   Aprecia sucesión empresarial entre las empresas Android y Faurecia, dedicadas ambas al premontaje de las puertas y el salpicadero de varios modelos de vehículos fabricados por General Motors. General Motors es la propietaria del local: el montaje se realiza en las propias instalaciones de aquella empresa. También es propietaria de la maquinaria con la que prestaban servicio los trabajadores de Faurecia y luego de Android, encargándose del suministro de energía eléctrica y agua. Y General Motors también es propietaria del producto ensamblado: las puertas y el salpicadero. El sistema de trabajo es el denominado justo a tiempo ("just in time"), de tal forma que las necesidades productivas de General Motors se facilitan por la contratista a través de señal "on line", lo que supone que la empresa contratista debía de trabajar en los mismos días, turnos y frecuencias de suministro por referencia que aquélla: el calendario laboral de la contratista se ajustaba al de General Motors, trabajando y produciendo en las mismas fechas y con los mismos turnos de producción.

   En virtud de un acuerdo con los sindicatos, Android contrató para atender estos servicios a la práctica totalidad de los trabajadores que venían trabajando para Faurecia en la contrata. En dicho acuerdo no se incluyó reserva alguna que excluyese la existencia de sucesión empresarial.

   A juicio de la Sala, los elementos materiales esenciales de esta actividad productiva son la propia línea de montaje de las puertas y el salpicadero, configurada como una línea accesoria de la línea principal, radicada en las instalaciones de General Motors, así como los productos ensamblados. En virtud del cambio de contratista, el día 2-1- 2011 a las 12 horas dejaron de prestar servicios los trabajadores de Faurecia en dicha línea auxiliar y continuaron prestando servicio los mismos trabajadores al servicio de la nueva contratista Android, que asumió a la práctica totalidad de su plantilla, incluidos los trabajadores en situación de incapacidad temporal. Se trata de una empresa principal que ha externalizado parte de su proceso productivo. Con la finalidad de mantener un control pleno del mismo, General Motors puso a disposición de la contratista parte de sus instalaciones, con una línea de montaje accesoria, proporcionando los elementos que se ensamblaban, así como la electricidad y el agua necesarias. La única diferencia con la actividad que sigue realizando General Motors radica en que primero Faurecia y luego Android realizan parte del montaje del vehículo (el premontaje de puertas y salpicadero) en una línea de montaje distinta de la línea principal, pero situada en las mismas instalaciones y coordinada con aquélla. Ello evidencia que se ha producido una sucesión empresarial del art. 44 del ET, puesto que, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, se ha transmitido una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Los elementos materiales esenciales del proceso productivo los proporciona la empresa principal: General Motors. La aportación principal de las sucesivas contratistas consiste en la mano de obra, habiéndose hecho cargo Android de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que Faurecia dedicaba a esta actividad productiva, consistente en montar elementos de automóviles con equipos de trabajo y elementos materiales suministrados por la empresa principal.

   Señala, además, que la autoridad laboral, cuando autorizó la extinción de estos contratos de trabajo, argumentó que no se había producido la sucesión empresarial porque entonces (el 7-12-2010) no se había producido todavía la transmisión de elementos. Como quiera que posteriormente Android asumió prácticamente toda la plantilla de Faurecia y continuó con su actividad productiva con los mismos trabajadores, que habían sido formados por esta mercantil para realizar esta actividad productiva, forzoso es concluir que se produjo la citada sucesión empresarial.

3. Ausencia de contradicción.

   Del estudio de ambas sentencias se desprende claramente que no concurre la contradicción legalmente exigida.

   En la sentencia recurrida el trabajador prestó servicios de forma ininterrumpida desde la misma fecha, en el mismo sitio y con las mismas tareas hasta que se produjo el despido que ha dado origen al procedimiento, acaeciendo mera novación en la persona del empleador, por lo que la Sala razona que no puede hablarse en este supuesto de ningún cambio en la titularidad de una empresa, sino de la resolución de un contrato mercantil que unía a NH Hoteles con la comunidad de propietarios del edificio. Por otro lado, la extinción se produjo dentro de un expediente de regulación de empleo, no figurando que el despido objetivo fuera objeto de impugnación por el trabajador afectado, siendo indemnizado teniendo en cuenta la fecha de antigüedad que tenía en la empresa, siendo su pretensión que se le compute nuevamente esta antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido

   En la referencial por el contrario, la trabajadora prestaba servicios para una empresa (Faurecia), en la contrata Android mediante acuerdo con los sindicatos, se comprometió a ofrecer empleo a los trabajadores que tenían contrato en vigor y presten servicios para FURECIA, reconociéndoles su derecho a mantener las condiciones individuales, siendo despedida la actora el 15/4/2011 por amortización de su puesto de trabajo.

   Lo decisivo para rechazar la concurrencia de similitud fáctica es que en la sentencia referencial tanto al cedente cuanto la cesionaria realizan la misma actividad y, entre ellas, ha mediado la transmisión de una unidad productiva autónoma. Se ha continuado la explotación de la actividad en el mismo local, por los mismos trabajadores y con la misma línea de montaje, por lo que entiende la Sala que se ha producido una sucesión empresarial del artículo 44 del ET porque se ha transmitido una unidad económica para llevar a cabo la misma actividad, proporcionando los materiales esenciales del proceso productivo la empresa principal

   Por el contrario, en nuestro caso había una actividad originaria de Conserjería organizada por el Hotel, inserta en su organización productiva y que se prestaba, por parte del mismo, a la Comunidad e Propietarios. Pero la actividad hotelera cesó y la Comunidad de Propietarios en modo alguno la prosigue, sin que sea compatible con el concepto de transmisión de unidad productiva autónoma el considerar como tal la tarea de una persona encargada de la Conserjería.

Resolución.

El fracaso de los dos motivos aboca a la desestimación del recurso, en consonancia con el Informe emitido por la Fiscalía.

1. Consideraciones complementarias.

   1. La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

      Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

   2. El escrito de impugnación del recurso presentado por la empleadora considera que hay deficiencias de técnica casacional en la formalización del escrito, pero, sin perjuicio de que pudiera haberse expuesto de otro modo y limitarse a examinar al fondo la comparación de solo una sentencia para cada motivo, la Sala ha considerado que cubre las exigencias mínimas contempladas en la LRJS.

   3. Por las mismas razones, tampoco es necesario detenernos en el tema de si el tenor del convenio colectivo aplicado es el adecuado o se está tomando como válida la redacción inicial del mismo, en lugar de la vigente en la fecha de los hechos litigiosos (c. el apartado 5 del Fundamento Primero).

2. Desestimación.

   1. Por cuanto hemos venido exponiendo, vamos a desestimar el recurso de casación unificadora, sin que ello comporte que deba considerarse errónea la doctrina de la sentencia referencial, por cuanto está afrontando un supuesto en el que concurren singularidades ausentes del actual.

   2. El artículo 235.1 LRJS prescribe que " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita", como sucede en el presente supuesto.

   3. El artículo 228.3 LRJS prescribe que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos".