ATS 296/2023, 9 de Marzo de 2023

Por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, se dictó la Sentencia de 14 de junio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 29/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 2062/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, cuyo fallo dispone absolver a Jose Francisco del delito del que venía siendo acusado, como es un delito de abuso sexual a menor de 16 años de los arts. 183.1 y 4.a y d CP, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Frente a la referida sentencia, Natividad, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Molla Sanchís, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia de 17 de mayo de 2022, en el Recurso de Apelación número 100/2022, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Natividad, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Urdiales González, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) Vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 LECRIM ( 5.4 LOPJ; 9.2 y 3; 10.1, y 2; 14, 15, 17, 18, 24.1, 39 y 43 CE).

(ii) "Infracción de Ley: Infracción de ley material y normas procesales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 183.2.3 y 4 a) y d) y 183.1 y 4 a) y d) del Código Penal".

(iii) Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

(iv) "Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por vulneración del artículo 850.1º de la misma ley (por denegación de prueba testifical propuesta, en este caso de la menor Aurora) y 851.1º y 2º de esta ley (en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos, o se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo; en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se dio traslado a Jose Francisco, quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Julio Costa Andreu, formuló escrito de impugnación, e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

A) La recurrente alega, como primer motivo del recurso, "vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 LECRIM ( 5.4 LOPJ; 9.2 y 3; 10.1, y 2; 14, 15, 17, 18, 24.1, 39 y 43 CE).

Como segundo motivo, alega "infracción de Ley: Infracción de ley material y normas procesales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 183.2.3 y 4 a) y d) y 183.1 y 4 a) y d) del Código Penal".

La recurrente, en primer lugar, denuncia la inadecuación del procedimiento, ya que, a la vista de la calificación de los hechos de la acusación particular (entre otros, agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal agravado de los arts. 183.2, 3 y 4.a y d CP, en su redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), deberían haberse seguido los trámites propios del sumario, no de las diligencias previas del procedimiento abreviado.

Añade que se ha vulnerado, asimismo, el principio de economía procesal, ya que los hechos que se le imputan al acusado en relación con la hermana de Inmaculada, Aurora, se comenzaron investigando en este mismo procedimiento, pero posteriormente se desglosaron para seguirse investigando en otro procedimiento, lo que ha supuesto una revictimización de las menores implicadas.

La recurrente denuncia, por otro lado, la inadmisión como prueba de la testifical de Aurora, de 13 años, ya que se trata de una testigo presencial de los hechos, que estaba presente cuando su hermana Inmaculada fue víctima de algunos de los hechos por lo que se ha acusado a su padre.

En relación con la prueba practicada, la recurrente objeta la valoración que de esta ha operado el Tribunal Superior de Justicia, y expone que, de la misma, se infiere que el acusado sí cometió los hechos por los que ha sido acusado.

La recurrente agrega, por un lado, que la pericial de Santos, que se elaboró con todas las garantías y no incurrió en sugestión alguna a la menor, es categórica admitiendo la credibilidad de Inmaculada; y, por otro, que no se han tenido en cuenta los audios de voz, USBs, y CDs aportados, donde consta cómo Inmaculada y Aurora hablan de forma libre y espontánea de los abusos sexuales cometidos por su padre. Añade que tampoco se han tenido en cuenta las pruebas de cargo consistentes en las testificales de la madre de la menor, Natividad; ni la de su hermano Luis Pablo, ni la de su prima Eva María.

En cuanto a los tocamientos cometidos por el padre en la zona íntima de Inmaculada, la recurrente afirma que están acreditados por la documental médica, en la que se objetiva un eritema vulvar. Además, la menor contó en el hospital, cuando estaba físicamente separada de su madre, libre y espontáneamente, al médico y a la pediatra, que su padre le había tocado en sus partes íntimas, y le había hecho daño. Este último extremo, según la recurrente, está corroborado por los informes médicos iniciales del médico forense Arcadio y la pediatra Carolina, quienes declararon en el plenario, si bien minimizando las manifestaciones de la menor, ya que afirmaron que la lesión que presentaba podía tener un origen diferente a unos tocamientos acometidos por su padre.

La recurrente expone que el acusado cuenta con un perfil propio "de un delincuente sexual de manual de Criminología", y alude a cuestiones relativas a su personalidad e infancia.

En cuanto a la declaración de la menor, si esta no se practicó en el plenario, fue como consecuencia de que el Tribunal lo denegó, habiéndose practicado en sede de instrucción, pero no como prueba preconstituida, ya que no quedó grabada y se dejó solo constancia de esta mediante un acta.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia disponen que Jose Francisco es padre de la menor Inmaculada, nacida el NUM000-2012.

   No ha resultado acreditado que el acusado, en fecha 3-1-16, encontrándose su pareja por aquel entonces Natividad y madre de Inmaculada, ausente puntualmente por una circunstancia familiar del domicilio en que residían sito en la AVENIDA000, nº NUM001, de la localidad de DIRECCION000, mientras estaba viendo la televisión con sus dos hijas menores Aurora y Inmaculada tumbados los tres en la cama del dormitorio, efectuara tocamientos en sus partes íntimas a su hija menor Inmaculada, ni que le solicitara a la menor que ésta le tocara a él sus genitales.

   El factum finaliza con la afirmación de que "tampoco ha resultado acreditado que, el mencionado día, Jose Francisco se masturbara delante de Inmaculada, ni que le metiera el pene en la boca, ni que le restregara el pene por la cara".

4. Antes de analizar las alegaciones de la recurrente debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de revisión de las sentencias absolutorias.

   Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

   En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   En primer, en relación con que los hechos de los Aurora ha sido supuestamente víctima se hayan desglosado del procedimiento, siguiéndose por uno diferente, el Tribunal Superior de Justicia resuelve que ni el auto de trasformación del procedimiento de fecha 20 de junio de 2017, en el que no se hace mención alguna a los hechos relativos a Aurora; ni la providencia de fecha 2 de enero de 2018, que materialmente acuerda el desglose, fueron recurridos por la ahora recurrente, por lo que la queja resulta extemporánea.

   El Tribunal Superior de Justicia está en lo cierto. Examinada la causa, el auto de trasformación del procedimiento de fecha 20 de junio de 2017 (f. 25, T. II), en el que nada se menciona en relación con los supuestos delitos sexuales cometidos por el acusado contra Aurora; ni la providencia de 2 de enero de 2018 (f. 140, T. II), mediante la cual se acuerda que se desglosen las actuaciones relativas a Aurora para su remisión al decanato y que se procediese a su reparto aleatorio, no fueron recurridas por la ahora recurrente, por lo que esta cuestión resulta extemporánea.

   En este sentido, hemos de recordar, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio, que las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución, lo que, en el presente caso, no sucede.

   Además, hemos dicho en nuestra sentencia 34/2019, de 30 de enero, que la conexidad es "una herramienta procesal que puede definirse como el vínculo que presentan dos o más delitos que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por la Ley, pueden ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por razones materiales y procesales (...)

   El artículo 17 de la LECrim establece unos criterios de conexidad para la investigación y enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos pero estas reglas deben entenderse con la necesaria flexibilidad, hasta el punto de que la doctrina de esta Sala reconoció la distinción entre "[...] conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal [...]", distinción que fue incorporara a la norma procesal por la Ley 38/2002, de 24 de octubre al dar nueva redacción al artículo 762.6 ª ya citado, que posibilitó el enjuiciamiento separado a través de piezas de delitos conexos, cuando ello suponía una mayor facilidad procesal.

   Esa flexibilidad en la aplicación de la conexidad ha originado que en algunos pronunciamientos de esta Sala se haya afirmado, por ejemplo, que ninguna irregularidad procesal puede derivarse del enjuiciamiento separado de hechos conexos y que sólo debe evitarse la separación cuando ésta produzca efectos sustantivos no corregibles por la vía del artículo 988 LECrim ( STS 578/2012, de 26 de junio).

   En el presente caso, el enjuiciamiento separado de los hechos relativos a Inmaculada y a Aurora no ha producido efectos sustantivos no corregibles, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, ninguna indefensión ha provocado.

   En lo que se refiere a la inadecuación del procedimiento, el órgano de apelación dispone que los hechos que se siguen contra el acusado son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1. y 4 CP, cuya pena, en abstracto, se encuentra dentro del ámbito material del procedimiento abreviado, por lo que ninguna irregularidad se ha cometido.

   El Tribunal Superior de Justicia está en lo cierto. Sobre este extremo, debemos destacar que el auto de trasformación del procedimiento de fecha 20 de junio de 2017, mediante el cual se resolvió "incoar procedimiento abreviado contra Jose Francisco por la supuesta comisión de un delito de abuso sexual a menor previsto y penado en el Código Penal" no fue recurrido por Natividad. De tal auto se deduce que los hechos que se le imputan al acusado son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, sin acceso carnal, del art. 183.1 y 4.a y d CP. Asimismo, el auto de apertura de juicio oral (f.153, T. II) dispone que la acusación que se dirige contra Jose Francisco es por tal delito. De este modo, como afirma el Tribunal Superior de Justicia, los hechos están bajo el ámbito material de aplicación del procedimiento abreviado, al ser la pena máxima prevista de 6 años de prisión ( art. 757 LECRIM).

   Debemos reiterar aquí lo manifestado en relación con las eventuales infracciones procedimentales ocurridas en la fase de instrucción.

   Además, la recurrente no concreta en qué medida el seguimiento de los trámites propios del procedimiento abreviado, en lugar del sumario, le han perjudicado o le han colocado en una situación de indefensión.

   Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

   En lo que respecta a que, en el acto del plenario, se propuso la exploración de la menor, pero fue denegada, debemos resolver que el recurrente no solicitó la práctica de la prueba en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3 LECRIM, lo que se desprende del examen de las actuaciones, lo que es requisito para que prosperase el motivo articulado, por lo que no puede invocarse indefensión alguna.

   En este sentido, hemos dicho en la STS 357/2021 de 29 de abril que "lo que resulta decisivo a los efectos de rechazar la alegación de la defensa, esas diligencias que habrían sido indebidamente denegadas pudieron ser reiteradas en el momento de la formalización del recurso de apelación. Así lo precisa el art. 790.3 de la LECrim y así lo explica en el mismo fundamento jurídico la Sala de Apelación: "...si la defensa consideraba que la referida prueba testifical le fue indebidamente denegada, o que, admitida, no fue practicada en la instancia por causas no imputables a ella, en aplicación de lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim. bien pudo solicitar que dicha prueba se practicase en esta segunda instancia, de manera que, al no haberlo hecho, se le podrá reprochar a ella que dicha prueba no se haya practicado"".

   Así, la recurrente no hizo uso de la facultad que le ofrecía el artículo 790.3 de la LECRIM, lo que impidió que el Tribunal Superior pudiera valorar la pertinencia de practicar la prueba que había sido denegada en la primera instancia. De este modo, cualquier indefensión que la falta de práctica de dicho medio probatorio hubiera podido reportarle no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que la prueba no fue propuesta en la segunda instancia.

   En lo que respecta a la denegación de la testifical de Aurora, el Tribunal Superior de Justicia dispone que debe confirmarse, en atención a que "realmente no fue un testigo presencial de los mismos, ya que por lo visto según se dice estaba dormida cuando ocurren, tratándose realmente de un testigo de referencia de lo que le relata su hermana pequeña mientras iban en el coche, conversación que igualmente presencia su madre, quien sí que efectivamente declara en el juicio, por lo que en esta medida nos resulta razonable la decisión de la Audiencia".

   Debemos confirmar tal argumento, del que se desprende que la prueba denegada por el Tribunal de instancia no era necesaria ni indispensable. En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente pues, en el juicio de pronóstico que nos compete hacer, no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

   Además, debemos reiterar lo manifestado en relación con la exploración de Inmaculada: la testifical de Aurora no fue propuesta como prueba a practicar en la segunda instancia en la formalización del recurso de apelación.

   Además, debemos resaltar que esta Sala ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras, SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo, 307/2018 de 20 de junio y las que en ellas se citan).

   En el presente caso, no se ha contado con la declaración de la menor, pero por causas diferentes a las expuestas por la jurisprudencia expuesta en el párrafo anterior, por lo que no podemos recurrir a la testifical referencial como prueba subsidiaria.

   En relación con el informe elaborado por la psicóloga Genoveva (f. 209 y siguientes, Tomo 1), el Tribunal Superior de Justicia destaca que esta se inclinó a entender que no puede afirmar si el relato de los hechos de la menor está basado o no en su propia experiencia. Y ello como consecuencia, tal como consta en el propio informe y desarrolló durante el juicio, de que "la menor no ofrece una declaración libre ni suficiente discurso narrativo sobre el tema de los abusos denunciados, mostrando en ocasiones falta de coherencia en sus respuestas y tendencia a divagar (...), y posiblemente rellenando espacios de su relato que no recuerda o no conoce". La perita añadió que la "niña no expresa un relato suficiente, que tenga un mínimo de calidad ni en cuanto a ofrecer una descripción abierta de los hechos, siendo el contenido de su testimonio poco espontáneo y muy concreto, con escaso engranaje contextual y falta de detalles. No realiza descripciones ni ofrece interacciones, ni se desprenden peculiaridades en el contenido". La perita aludió a una posible alteración de su testimonio por la serie de entrevistas y trámites a los que se había visto sometida, al margen del número de veces que lo había relatado a su familia respondiendo a la par a sus preguntas, a lo que se debe añadir que en muchas ocasiones estas han tenido lugar estando las dos hermanas juntas por lo que las respuestas podrían estar contaminadas. Apuntó así a una posible sugestión y a un deseo de ofrecer las respuestas que se pretende obtener de ella.

   En lo que se refiere a la pericial del psicólogo Sr. Santos (f. 243 ss. T1), que entiende como probablemente creíble el testimonio de la menor, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta dispone que esta pericial "deja mucho que desear", comenzando por el hecho de que, como el propio perito reconoce, llevó a cabo cuatro entrevistas con la menor, que por entonces contaba con 3 años. Las tres primeras entrevistas, continúa la Audiencia Provincial, no tuvieron éxito, ya que no hubo relato por parte de la menor.

   A juicio del perito, estas tres entrevistas no fueron suficientes, por lo que llevó a efecto una cuarta, en la que se auxilió de la psicóloga forense Palmira. Y es esta cuarta entrevista la que le permite al perito afirmar en el plenario que el testimonio de la menor fue creíble desde el principio, que no era sugestionable y que lo que esta relata se corresponde con una vivencia real. Al preguntarle en base a qué estimaba que el testimonio de Inmaculada fue creíble, se limitó a decir que una niña de esa edad nunca miente y que tras entrevistarse con los familiares (madre, hermano y novia de éste) consideró que había indicios. De este modo, expone la Audiencia Provincial, a la que se remite el órgano de apelación, el perito actuó como un psicólogo clínico en lugar de obrar como un psicólogo forense. El órgano de instancia, a la que se remite el de apelación, destaca que, escuchada la cuarta entrevista en el plenario, la Sala pudo comprobar que el relato de la niña no fue ni libre ni espontáneo, con preguntas totalmente dirigidas.

   En lo que se refiere a la valoración de las periciales, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

   En el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia ha valorado los informes periciales de acuerdo con las normas de lógica y las máximas de la experiencia, sin que haya incurrido en arbitrariedad alguna.

   Además, debemos recordar que hemos dicho en nuestra sentencia 21/2020, de 17 de junio, que se remite a la sentencia 742/2017, de 16 de noviembre, que estos informes de credibilidad son "instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

   En lo que se refiere a las declaraciones testificales de Luis Pablo, Natividad y Eva María, el Tribunal Superior de Justicia dispone que, por un lado, existen discordancias entre lo declarado por Natividad y por su hijo Luis Pablo; y, por otro, que, la testifical de Eva María carece de credibilidad. El órgano de apelación agrega que, si bien es cierto que la Audiencia Provincial no ha valorado los USBs a que alude la recurrente, también lo es que las grabaciones que se contienen en estos carecen de valor probatorio. Así, el Tribunal Superior de Justicia matiza que si no se le ha dado valor incriminatorio a las manifestaciones que efectúa la menor en un ámbito controlado, menos aún es admisible dárselo a las que haya podido efectuar en un ámbito totalmente fuera de control, en el que se ignora en qué condiciones han podido efectuarse esas manifestaciones.

   En este sentido, respecto de la motivación fáctica de la sentencia, hemos reiterado en nuestra STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria ( STS 653/2016, de 15 de julio).

   En lo que respecta al informe médico forense y el parte de asistencia donde se hace constar que la menor ha sufrido un eritema vulvar, el Tribunal Superior de Justicia resuelve motivada y razonadamente que ambos doctores hacen constar en esos documentos, lo que ratificaron durante el juicio oral, que ello puede obedecer a una multiplicidad de causas, tanto a un abuso de índole sexual, como a un simple rozamiento de la ropa interior o a la falta del debido cuidado tras orinar. En este sentido, el propio informe forense dispone "que no puede asegurar que la niña haya sido objeto de abusos por parte de su padre", aunque añade que tampoco "puede descartarse que sea como resultado de los tocamientos", por lo que resulta inespecífico, concluye el órgano de apelación.

   A todo lo anterior debemos añadir que la menor no declaró en el plenario, ni tampoco se practicó su declaración en sede de instrucción de forma preconstituida, ya que no fue grabada y se hizo de forma exclusiva con citación del Ministerio Fiscal, como indica el Tribunal Superior de Justicia. De este modo, los elementos corroboradores de lo que trata de valerse la recurrente resultan estériles, por cuanto no existe prueba directa de la víctima del delito.

   En este sentido, hemos dicho que "los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado ( STS 736/2017 de 15 noviembre).

   No asiste, por tanto, la razón a la recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por el Tribunal Superior de Justicia. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

   La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En consecuencia, no se puede dictar un fallo condenatorio sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

   En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia, que los indicios de criminalidad respecto del acusado no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que el acusado ha cometido los delitos por los que ha sido acusado.

   Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis (como que los hechos nunca tuvieron lugar), lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría de los acusados. En tal sentido hemos dicho "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

   Además, las pretensiones se han formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido en el motivo segundo, en el que se deja constancia expresamente de que ningún hecho de trascendencia delictiva ha quedado probado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La recurrente alega, como tercer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

Para justificar el error facti, la recurrente cita todos los informes médicos y periciales; las testificales de Natividad, Luis Pablo y Eva María; y todos los audios de voz, USBs, y CDs aportados.

La recurrente dispone que, en virtud de tales pruebas, se debería tener por probados los tocamientos a los que Inmaculada fue sometida.

La recurrente también menciona la declaración del acusado, quien se limitó a negar los hechos y no quiso responder a las preguntas del letrado de la acusación, por lo que "demostró su inseguridad al querer evitar con ello llegar a auto inculparse e incriminarse". Añade que no hay ninguna pericial que apoye la inocencia del acusado.

La recurrente añade que tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia han incurrido en una predeterminación del fallo, ya que prejuzgan constantemente a la denunciante, a los testigos propuestos por la acusación y al perito Santos, e incurren en deducciones in malam partem.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

   Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

   Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 "cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   En relación con las pruebas testificales, y la declaración del acusado, no se configuran como documentos a efectos casacionales. En este sentido, hemos dicho que "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

   En lo relativo a las pruebas periciales, debemos recordar que el Tribunal no está obligado a asumir las conclusiones de los dictámenes periciales pues "el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado" ( STS 50/2021, 25 de enero).

   Además, como ya hemos expresado en el fundamento jurídico anterior, la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada.

   En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, sobre la base de una valoración probatoria, cuya lógica y racionalidad hemos refrendado en el fundamento jurídico anterior, llega a la conclusión de que los hechos denunciados no han sido probados, sin que los informes periciales mencionados por la recurrente desvirtúen tal conclusión. Así, el Tribunal Superior de Justicia, desarrolla, como hemos visto, motivadamente y sin incurrir en arbitrariedad alguna, por qué no tiene por acreditados los hechos denunciados.

   En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia citada ut supra, las conclusiones de los informes forenses no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en los dictámenes, sin expresar las razones que los justifiquen.

   En lo que respecta a las grabaciones que constan en los CDs, USBs aportados y los informes médicos, todos ellos han sido analizados pormenorizadamente en el fundamento jurídico anterior, sin que, como ya se ha expresado, conformen prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

   Así, los referidos documentos no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico precedentes a cuyos razonamientos nos remitimos.

   De este modo, la recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, sin que ello suponga que existe un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En cuanto a lo que se refiere a la predeterminación del fallo, la redacción del motivo no se adecúa al cauce casacional invocado pues, en definitiva, se limita a efectuar una serie de alegaciones de índole probatorio que discrepan de la valoración del acervo probatorio realizada por el Tribunal Superior de Justicia y que esta Sala ya ha ratificado en el Fundamento Jurídico precedente.

   En cualquier caso, no se aprecia la utilización en el relato histórico de ninguna expresión técnico-jurídica, así como tampoco ninguna expresión que predetermine jurídicamente el fallo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La recurrente alega, como cuarto motivo de su recurso "quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por vulneración del artículo 850.1º de la misma ley (por denegación de prueba testifical propuesta, en este caso de la menor Aurora) y 851.1º y 2º de esta ley (en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos, o se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo; en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados)".

La recurrente reitera que se ha denegado injustificadamente la testifical de Aurora, y repite los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero.

El recurrente insiste, nuevamente, en que, de los informes médicos y periciales; las testificales de Natividad, Luis Pablo y Eva María; de los audios de voz, USBs, y CDs aportados, y de la demás prueba practicada (a excepción de la declaración del acusado, y la de su hermano, que no aportó nada al esclarecimiento de los hechos), se deberían tener por probados los hechos objeto de la acusación.

2. Hemos dicho -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

3. La pretensión no puede ser admitida.

   Como hemos expuesto en el fundamento jurídico primero, la prueba consistente en la testifical de Aurora fue debidamente denegada, al no considerarse ni útil ni pertinente. Además, debemos agregar, como también expusimos en el fundamento jurídico primero, que la declaración de Aurora tampoco fue propuesta como prueba en la segunda instancia en la formalización del recurso de apelación, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta en tal fundamento jurídico, ninguna indefensión se habría producido.

   En lo que se refiere a que la predeterminación del fallo, nos remitimos al fundamento jurídico anterior; y, en lo que respecta a las alegaciones de índole probatoria, al primero.

   A propósito de la falta de claridad en los hechos probados, se trata de una alegación que se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   De todos modos, hay que recordar que los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (omisión o falta de claridad de los hechos probados) son los siguientes:

   1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditación no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( STS 236/2012, de 22 de marzo, entre otras muchas y con mención de otras).

   En cuanto a la contradicción, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo).

   Así, en el presente caso, no existe en el factum contraposición de expresiones que neutralicen entre sí su respectivo significado y que, de este modo, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica, tratándose de un texto congruente.

   Por último, en lo que se refiere a que en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados, también es una alegación que se formula ex novo en esta instancia, con el efecto que ello conlleva, ya expuesto.

   En todo caso, debemos destacar que, en el factum, se mencionan tanto los hechos que sí han sido probados (el acusado es el padre de Inmaculada), como los que no lo han sido.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con las excepciones citadas), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: