STS 50/2021, 25 de Enero de 2021

1. - La sentencia núm. 310/2018, fechada el día 29 de octubre del mismo año, condenó al acusado Erasmo como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales a dos menores de edad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión por cada uno de los dos delitos, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; así como a la pena de prohibición de aproximarse a Almudena y a Amelia, en cualquier lugar donde se encuentren, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas, todo ello en una distancia de 200 metros y a la pena de prohibición de comunicarse con Almudena y con Amelia por cualquier medio, ya sea informático, telemático, telefónico, escrito, oral, verbal y visual. Ambas prohibiciones tendrán una duración de 15 años.

   El fallo de la sentencia condenatoria también dispuso que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario, en aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 del CP, no podría efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

   La sentencia núm. 2/2019, 31 de enero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, desestimó el recurso de apelación promovido contra la referida condena.

   Contra esta última se interpone recurso de casación por la representación legal del condenado Erasmo. La defensa hace valer cinco motivos que van a ser objeto de tratamiento singularizado, sin perjuicio de las remisiones precisas con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2. - El primero de los motivos alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

   La defensa analiza el resultado de la prueba practicada en el plenario mediante una glosa crítica de la declaración del recurrente y el testimonio de las dos denunciantes. Valora también las declaraciones testificales practicadas, la mayoría de ellas de testigos de referencia -agentes de la Guardia Civil, Juan Carlos, padre de las denunciantes y Guillermo, amigo del acusado-. Analiza el testimonio de Jacobo, hermano mayor de las dos denunciantes, quien se encontraba en el momento en que se habrían producido, de ser ciertos, los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Menciona también las pruebas periciales elaboradas por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, ratificadas por las facultativas que informaron en el juicio oral, quienes fueron interrogadas sobre distintos extremos de su dictamen.

   Considera el Letrado que ninguna de esas pruebas tiene el suficiente valor incriminatorio para sostener el juicio de autoría. Estima, además, que tal bagaje probatorio no ha sido racionalmente valorado por el órgano de instancia. Subraya la importancia del testimonio del hermano de las dos menores, quien se hallaba en el lugar en el que aquéllas sitúan los hechos y que, pese a su proximidad, nunca se percató de nada anormal. La edad de Jacobo -tres años mayor- le habría permitido darse cuenta de cualquier comportamiento como el que es objeto de acusación.

   La culpabilidad del acusado -sigue razonando la defensa- no es la única hipótesis posible entre las que ha ponderado el Tribunal de instancia, hasta el punto de que la sentencia condenatoria no tendría otro apoyo que las "..conjeturas del tribunal y de los propios testigos, que no lo han sido presenciales de los hechos sino testigos de referencia, habiendo manifestado el único testigo presencial y directo, no perjudicado, que nunca vio que se produjeran los hechos pese a estar a escasos metros de distancia, nunca vio jadeos ni tensiones".

   A juicio de la defensa, el testimonio de las menores Almudena y Amelia no se ajusta a los parámetros indicativos que ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala para la valoración de la prueba testifical, cuando ésta se convierte en la principal y única prueba de cargo contra el acusado. Las menores -se aduce- han cambiado el sentido de su declaración a lo largo de la fase de investigación, sin que pueda afirmarse la exigida coincidencia entre la versión dada ante la Guardia Civil, la que ofrecieron ante el Juzgado de instrucción y la que formularon en el plenario. El Letrado recurrente llama la atención acerca del hecho de que, si bien Almudena y Amelia ni siquiera comentaron entre ellas los tocamientos que estaban sufriendo, al menos tenían que haber sido testigos de esos mismos tocamientos cuando los sufría su hermana.

   La vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia se hace extensiva, no sólo respecto del hecho genérico sobre el que se fundamenta la condena sino, de modo especial, sobre el soporte fáctico que ha permitido la aplicación del subtipo agravado, esto es, la introducción de dedos en la vagina de las dos menores.

   El motivo no es viable.

   2.1.- Conviene hacer una precisión inicial que condiciona nuestra capacidad de valoración cuando lo que se alega es la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se trata de proclamar, una vez más, una premisa metodológica sin cuya referencia se desenfoca el desenlace del motivo.

   Ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. Esta diferencia se ha hecho todavía más acusada a raíz de la reforma operada por la LO 41/2015, 5 de octubre, que ha generalizado la doble instancia en la jurisdicción penal. El efecto inmediato del doble grado de jurisdicción ha venido a suponer una mutación de objeto histórico del procedimiento casacional, que ya no aspira a revisar la sentencia pronunciada en la primera instancia, sino una resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia después de resolver el recurso de apelación. Por consiguiente, no nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestro ámbito cognitivo no nos faculta a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. La reforma de la casación penal impide al recurrente incurrir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. Tampoco le permite el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba (cfr. SSTS 537/2020, 22 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio, por todas).

   Y es desde esta perspectiva como hemos de aproximarnos a la impugnación hecha valer por la defensa.

   El minucioso y elaborado escrito de formalización del recurso no ofrece a esta Sala argumentos que nos permitan concluir que el aval que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha concedido a la sentencia recurrida en apelación, contraviene la doctrina constitucional acerca del contenido material del derecho a la presunción de inocencia.

   Esa coincidencia la expresa el Tribunal ad quem en el FJ 4º, en el que se afirma de modo expreso que "...la sentencia de primer grado asienta básicamente su decisión condenatoria en la declaración de la víctima a la que otorga entera credibilidad; entiende que la misma se constituye, por sí sola, como prueba de cargo suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia; asevera, no obstante, que esta declaración vendría refrendada por elementos periféricos que coadyuvarían en proporcionarle "credibilidad o verisimilitud", como la pericial forense de "informe sobre credibilidad" o, asimismo, la declaración del testigo Guillermo en el modo en que se reseña en la resolución".

   El Tribunal Superior de Justicia comparte las consideraciones acerca de la "clandestinidad" que es inherente a la comisión de esta modalidad delictiva, lo que hace normal que la prueba inicial de cargo que encierra el testimonio de la víctima -en este caso, la declaración de Almudena y Amelia- tenga que reforzarse con elementos adhesivos o colaterales que ofrecen otras pruebas que corroboran la veracidad de lo declarado, aunque provengan de testigos de referencia.

   Descarta también las quejas sobre la falta de persistencia en la incriminación, llegando incluso a una transcripción comparativa en el FJ 5º de las declaraciones prestadas por las menores ante los agentes de la Guardia Civil que elaboraron el atestado, ante el Juez de instrucción y durante las sesiones del juicio oral.

   Y rechaza el Tribunal ad quem la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se vincula al soporte fáctico del tipo agravado, referido a la introducción de dedos en la vagina de las menores. El Tribunal Superior de Justicia censura la equívoca estrategia que la defensa hizo valer en el plenario, incorporando al debate algo que hasta entonces no había sido ponderado, a saber, el carácter total o parcial de la introducción de los dedos. El debate se etiqueta como "irrelevante", a la luz de la doctrina de esta misma Sala acerca del concepto normativo de penetración, frente al significado puramente anatómico.

   2.2.- Esa identificación del Tribunal superior de Justicia con el criterio interpretativo de la Audiencia Provincial que dictó la sentencia en primera instancia está más que justificado.

   En efecto, la credibilidad del testimonio de las menores está reforzado por la ausencia de razones que sugieran un móvil espurio, de venganza o resentimiento. Las víctimas eran menores de edad y "... expresaron sus buenas relaciones con Erasmo, él era el mejor amigo de su padre, él les daba chucherías y hacía regalos, él ayudaba a su hermano Jacobo con clases de matemáticas y apoyo en sus tareas escolares; sus abuelos y la familia de Erasmo, todos vecinos y con buena relación desde siempre ".

   Subraya también la Audiencia -y confirma el Tribunal Superior de Justicia- la persistencia en las tesis incriminatorias, destacando que en los distintos actos procesales en los que Almudena y Amelia declararon, "...solo se modificaron datos menores y sin relevancia alguna y perfectamente explicables debido al tiempo transcurrido entre una y otra declaración. Además, las declaraciones de ambas víctimas efectuadas en el propio acto del plenario coinciden entre sí y también en lo sustancial con lo dicho en las declaraciones anteriores, destacando especialmente la exposición y descripción de los hechos muy pormenorizada (a pesar del tiempo transcurrido) que ellas efectuaron, recordando ambas perfectamente como "aproximadamente y cuando apenas contaban con siete u ocho años de edad y hasta que las mismas cumplirían los doce años", Erasmo, aprovechándose de la confianza que sus abuelos de DIRECCION000 tenían en él (por ser el mejor amigo de su padre), acudía de forma continuada al domicilio de esos abuelos en los veranos de 2002 a 2006 a llevárselas a su propio domicilio (casi siempre en la hora de la siesta), donde les ponía películas en un salón de la casa, con las persianas bajadas y en penumbra, con la televisión a gran volumen, estando el hermano de Almudena y Amelia sentado delante de ellas viendo el televisor y sin percatarse de los tocamientos de que sus hermanas eran víctimas por debajo de sus ropas. Tocamientos que también tuvieron lugar en el domicilio familiar de Cáceres, en el que las hermanas subían a su ático con Erasmo y si Jacobo estaba con ellos, éste se colocaba en el ordenador, situado en otra parte de dicha estancia y alejado del sofá donde las dos hermanas se sentaban con Erasmo, sometiéndolas éste igualmente a tocamientos en pechos, culo e introduciéndoles los dedos en la vagina". Y siendo ciertamente creíbles, pues incluso y separadamente ellas relataron lo vivido por cada una de ellas de esa forma tan descriptiva en lo esencial, afianzado sus testimonios y coincidiendo en lo esencial, y ello, sin poder olvidar que eran niñas de 7 u ocho años a 12 años y por cuanto que además Almudena llega a relatar y expone un episodio detallado y en el que recuerda cómo en una de las ocasiones de los tocamientos, "ella llevaba un vestidito morado" y Amelia recuerda por su parte y detalla, otro día en que le ocurrieron a ella y en el que Erasmo "le enseñaba revistas con mujeres y le decía que así iba a ser ella de mayor"".

   Al valor incriminatorio de ese testimonio compartido de ambas menores se une la existencia de datos corroboradores de su propia credibilidad. El testimonio de Lina -prima de las dos hermanas y persona a la que primero confían los hechos- y la declaración de Juan Carlos -padre de las niñas, quien apuntó en el plenario cómo el acusado llegó a reconocer los hechos ante su amigo Guillermo- son elementos de apoyo a la credibilidad que la Audiencia atribuye a la versión relatada por las niñas.

   El acusado negó que sus palabras en la conversación que mantuvo con su amigo Guillermo pudieran ser interpretadas como un reconocimiento de los hechos. Aun así, los Jueces de instancia entienden que sus respuestas al interrogatorio del Fiscal y la defensa permiten incluso corroborar el contexto de tiempo, lugar y modo en el que las víctimas sitúan los hechos.

   Entre el material de apoyo incriminatorio manejado por la Audiencia se sitúa el informe forense que atribuye a la versión de Almudena y Amelia "... estructura lógica, concreción narrativa, detalles contextuales, consistencia y congruencia emocional, todo ello compatible con la vivencia de la situación abusiva expuesta en un período evolutivo muy distante del actual".

   En este punto nos vemos obligados a hacer una importante matización acerca de la funcionalidad de los dictámenes psicológicos de credibilidad cuando éstos se refieren, no a menores de edad, sino a víctimas que ya han alcanzado la mayoría de edad y, por tanto, en plena madurez. El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 293/2020, 10 de junio; 2018; 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo).

   En definitiva, el informe pericial sobre la credibilidad de la víctima es un elemento de contraste cuya utilidad es más que apreciable en aquellos casos en los que la víctima es menor de edad. Las limitaciones propias de esa etapa de la vida en que la fantasía y la imaginación filtran de un modo tan apreciable el discurso evocador de cualquier niño, obligan a someter su testimonio al criterio y a la metodología de expertos capaces de dictaminar acerca del grado de presencia de esos recursos imaginativos en su declaración. Sin embargo, esa utilidad deja de ser tal cuando lo que se pide del perito es que informe sobre si un mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales y sin alteraciones cognitivas, dice o no la verdad. Si bien se mira, esa pretendida labor de auxilio jurisdiccional está abriendo una falsa puerta en nuestro sistema a algo similar a los dispositivos técnicos capaces de detectar la veracidad o la falsedad de un testimonio.

   En el presente caso, las víctimas eran ya mayores de edad en el momento de su declaración en el plenario. Pese a todo, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación, han descartado la existencia de razones que hagan sospechar de la credibilidad de Almudena y Amelia. Los elementos de corroboración son, además, lo suficientemente intensos como para afirmar la responsabilidad criminal de Erasmo sin riesgo para la vigencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia que le ampara.

   Tampoco quiebra ese derecho cuando se proclama en la instancia que el acusado introdujo sus dedos en la vagina de ambas menores. Así lo describieron las víctimas, contestes en su declaración, sin necesidad de que esa introducción fuera completa a efectos de tipicidad.

3. - El segundo de los motivos, por la vía del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, indebida aplicación del delito de abusos sexuales en su tipo agravado de introducción de miembro corporal por vía vaginal del art. 182, apartados 1 y 2, en relación con los arts. 181.2 y 180.3, todos ellos del Código Penal, en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

   En defensa del motivo se aduce, desbordando los límites de la vía casacional escogida, que no existen pruebas de la continuidad delictiva referida al hecho agravatorio. Esta alegación sobre el respaldo de la acción calificada como continuada y que implicaba la introducción de dedos en las cavidades vaginales de ambas menores ya se ha hecho valer en el primero de los motivos. La delimitación cronológica del tiempo en que esa conducta se mantuvo y su posible incidencia en la aplicación de la reforma agravatoria operada por la ley 15/2003, 25 de noviembre, no puede discutirse en el estrecho cauce que ofrece la vía casacional seleccionada por el recurrente. Baste ahora señalar que ese dato ha permanecido inalterable en el testimonio de las dos menores. La credibilidad que la Audiencia atribuye a las declaraciones de Almudena y Amelia, debidamente corroboradas por otros elementos probatorios a los que ya nos hemos referido, es la razón que descarta cualquier grieta en las bases fácticas que han llevado a la aplicación del art. 74 del CP y de la fórmula agravada por la reforma de 2003.

   La queja no puede tener acogida.

   Como es sabido, el art. 181.2 del CP, en la redacción dada por la LO 11/1999, 30 de abril, se refería a la "...introducción de objetos" por vía vaginal o anal, que fue luego sustituida, en virtud de la reforma de 2003, por la referencia a la "...introducción de miembros corporales u objetos".

   Para rechazar el motivo, tal y como es ofrecido a nuestra consideración, sería suficiente recordar que el art. 849.1 de la LECrim impone al recurrente la necesidad de que su discurso de censura se construya tomando como punto de partida lo que el juicio histórico declara probado, no aquello que la defensa considera que debió haber sido declarado probado.

   Desde esta perspectiva, es bien claro que el factum sitúa el desarrollo de los hechos en la época en que las hermanas mellizas Almudena y Amelia acudían a pasar los veranos en la localidad del domicilio de su familia paterna y, en concreto, en la casa de sus abuelos sita en DIRECCION000, durante los veranos comprendidos entre los años 2002 al 2006, cuando ambas niñas contaban con edades comprendidas entre los 7 y los 12 años de edad. La acción continuada que el acusado proyectaba sobre sus víctimas se describe en los siguientes términos: "...indistintamente aquél, bien a Almudena o bien a Amelia, la sentaba encima de sus piernas, en sus rodillas y con ánimo libidinoso comenzaba entonces a meter sus manos por debajo de la ropa de las niñas, tocándolas en la parte superior del abdomen, en los pechos, en "el culo o nalgas" y también varias veces Erasmo procedía, con igual ánimo libidinoso, a introducir sus dedos en la vagina de Amelia y de igual modo, en la vagina de Almudena".

   Y ese fragmento del hecho probado ha sido calificado por la sentencia de instancia -avalada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación- como un delito continuado de abusos sexuales, a sancionar con arreglo al art. 182.1 y 2 del CP, en relación con el art. 180.1.3, conforme a la redacción operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre.

   El razonamiento mediante el que se excluye la tesis de la defensa no admite objeción: "...y aunque la defensa del procesado interesa la aplicación del Código penal de 1995, alegando que los abusos sexuales, en su caso, se habrían comenzado a producir en el año 2002, es decir con anterioridad a la L.0.15/2003, la penalidad prevista en ese código más beneficiosa para su defendido y por lo tanto la correctamente aplicable en este supuesto. Sin embargo, esa pretensión particular no puede ser estimada, pues nos encontramos con dos delitos continuados de abusos sexuales cometidos durante un largo período de tiempo (entre el año 2002 y el 2006) y en los que, en unos actos de tocamientos y abusos sexuales consiguientes habría habido introducción de los dedos de la mano en la vagina de las niñas y en otros no, pero todos ellos y sin distinción específica, cometidos en ese amplio periodo temporal de años, por lo que acudiéndose a lo expuesto en el artículo 8.3° y 4° del Código penal, es obligado atender exclusivamente a la sanción prevista más grave de los que conforman la continuidad delictiva y que en este caso es la pena del artículo 182.1.2, en relación con el art.180.1.3 del Código Penal en su mitad superior (extensión de 8 años y seis meses a diez años) y por lo tanto, la legislación aplicable no puede ser el Código Penal de 1995, sino la correspondiente L.O. 15/2003 y por cuanto que los actos de abusos sexuales y especialmente en la modalidad agravada (por la introducción de dedos en la vagina de las menores) se habrían producido igualmente en el año 2003 y en los siguientes años, cuando ya estaba vigente esa ley y ,consiguientemente, ella resulta es la que deviene aplicable".

   El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4. - El tercero de los motivos se hace valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la indebida aplicación del art. 459 de la LECrim. Esa vulneración habría erosionado también el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

   A juicio de la defensa, el dictamen pericial elaborado por la psicóloga NUM003, dependiente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres fue suscrito por una única facultativa, que se entrevistó con las dos denunciantes. Fue luego, a partir de la petición del Fiscal en tal sentido, cuando la perito NUM004, adscrita al mismo órgano, ratificó formalmente el informe suscrito por su compañera. Pero esta ratificación -se añade- fue sólo formal y, por tanto, irrespetuosa con el carácter imperativo del art. 459 de la LECrim.

   Son varias las razones que conducen a la desestimación del motivo.

   La primera de ellas, apuntada por el Fiscal en su dictamen de impugnación, obliga a descartar la denunciada vulneración de alcance constitucional. En palabras del Ministerio Público, es difícil detectar el defecto procesal que se denuncia y, sobre todo, la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva o a las garantías que definen el del derecho de defensa: "... Tampoco debió verla la defensa del acusado, que en fecha 28 de septiembre interesó el sobreseimiento de la causa (folios 236 y ss.), pero sin hacer referencia a la nulidad ahora planteada. Tampoco lo hace en el recurso de reforma contra el Auto de incoación de sumario (folios 250 y ss) ni en el de apelación (folios 270-271), ni en el recurso contra el auto de procesamiento (folio 292-294). Tampoco lo hace en su escrito de calificación, en donde pide expresamente la práctica de la prueba pericial de las dos psicólogas, citándolas por su número y sin poner ninguna tacha a la forma en que se realizaron los informes".

   Pero con independencia de ese criterio, que dificulta acoger ahora lo que fue estratégicamente silenciado por la defensa, la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado de forma más que insistente que el art. 459 de la LECrim no establece un presupuesto sine qua non de validez estructural de la prueba pericial practicada en el ámbito del procedimiento ordinario. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de junio, 106/2009, 4 de febrero, 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta esta Sala, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -" se hará por dos peritos"-, la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

   Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. Y en el presente caso, ambas facultativas concurrieron al plenario y expusieron de forma conjunta las razones que apoyaban sus inferencias. Fue ahí, en el acto del juicio oral, donde la defensa tuvo la oportunidad -que, por cierto, ejerció- de preguntar cuanto consideró oportuno sobre los términos del informe.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim).

5. - El cuarto motivo, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 36.2 del CP, que habría determinado una vulneración del principio acusatorio y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 LECrim).

   Estima el recurrente que, si bien el tenor del art. 36.2 del CP no admite mayores interpretaciones, el precepto concede al tribunal sentenciador la facultad de imponer esa limitación restrictiva o desfavorable que deberá observarse en el régimen penitenciario del penado. Lo verdaderamente trascendente - arguye la defensa- es que la aplicación de esa regla limitativa no se solicitó por la acusación, y, en consecuencia, no fue objeto de debate en las sesiones de juicio oral. La defensa no habría tenido ocasión de ejercitar su derecho de defensa ante la posibilidad de imposición de dicha medida, esgrimiendo en su caso los argumentos por los que entendía que no procedía su aplicación.

   El motivo es inviable.

   Tiene razón la defensa cuando enfatiza el significado del principio acusatorio y su dimensión constitucional. Se evita así cualquier atisbo de indefensión y se preserva la imparcialidad del órgano decisorio, garantizando la indispensable correlación entre la acusación y la sentencia. Esta idea -vigente en todas las instancias en las que se pretende obtener un pronunciamiento de condena- ha sido subrayada recientemente por el Tribunal Constitucional en su STC 47/2020, 15 de junio, en la que recuerda que la imposición ex officio por el órgano judicial de una pena que exceda de la solicitada por la acusación, choca frontalmente con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden: "...el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009, FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo)".

   En el presente caso, sin embargo, no existe un ultra petitum que evidencie una erosión del principio de contradicción y del derecho de defensa o que menoscabe la imparcialidad del órgano decisorio, por haber invadido un ámbito funcional que no es el suyo.

   Y no ha existido esa vulneración por dos razones.

   La primera, ligada al carácter imperativo - ope legis- de la limitación impuesta a la progresión al tercer grado del art. 36.2 del CP, cuando el delito castigado con pena superior a cinco años implica una ofensa a la indemnidad sexual del menor.

   Así se sugiere en el FJ 8º de la sentencia recurrida, dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. También se explica en el último párrafo del FJ 4º de la resolución recaída en la primera instancia. Y el Fiscal del Tribunal Supremo refuerza en su dictamen de impugnación la procedencia de la imposición de la regla restrictiva prevista en el art. 36.2 del CP.

   En efecto, esta regla de cumplimiento de la pena fue introducida por Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, vigente a partir de 2 de julio de 2003: "2. cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta",

   El carácter imperativo, no facultativo, de la norma restrictiva estaba fuera de cualquier duda. La reforma de este precepto por LO 15/2003, de 25 de noviembre, mantuvo la misma redacción: "la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

   El precepto fue nuevamente modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, que con carácter general señala: "2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

   Es cierto que ese nuevo enunciado, que no se ha visto afectado por la reforma del primero de los apartados que introdujo la LO 1/2015, 30 de marzo, alteró el inicial carácter imperativo de la regla que impedía el acceso al tercer grado. El sintagma "no podrá efectuarse" ha dejado paso a otro en el que se anuncia que "el Juez o Tribunal podrá ordenar que...". Se trata, por tanto, de una decisión de carácter facultativa, no imperativa.

   Sin embargo, el régimen jurídico ahora vigente respecto de esta regla no puede entenderse sin una referencia específica a los siguientes párrafos que integran el apartado 2 del citado art. 36: "en cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma". Como puede observarse, ahora lo facultativo es desplazado por la norma imperativa y se da la circunstancia de que entre los casos de obligatoria aplicación se incluyen en el apartado c) "los delitos del artículo 183, contra la indemnidad sexual de un menor de trece años".

   La segunda razón que avalaría la decisión de la Audiencia es que, al tratarse de un precepto imperativo, cuenta con la cobertura que le proporciona nuestro acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de diciembre de 2007: "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

   Pero al margen de ese acuerdo, adaptado a la jurisprudencia constitucional que ha venido interpretando el contenido material del principio acusatorio, lo cierto es que el art. 36.2 del CP incluye un mandato dirigido, no ya al órgano de enjuiciamiento que determina la pena, sino al Juez de Vigilancia Penitenciaria llamado al control de la ejecución de las penas privativas de libertad, hasta el punto que ese precepto completa la regulación del régimen penitenciario de la progresión al tercer grado, se haya o no pronunciado el Tribunal sentenciador sobre la restricción.

   La aplicación del art. 36.2 del CP, cuando este precepto opera con carácter imperativo, no exige como presupuesto la previa petición del Fiscal o de una parte acusadora. Su aplicación encierra un mandato que trasciende al momento de la definición de la pena aplicable y alcanza a los términos de su ejecución. De ahí que, haya o no sido propuesta por las acusaciones, ningún riesgo existe de que se quebrante la imparcialidad del órgano decisorio o que se vulneren el principio de contradicción y el derecho de defensa.

   No existió infracción del art. 36.2 del CP ni la vulneración del principio acusatorio o del derecho de defensa que se hacen valer en el motivo, de ahí su desestimación ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

6. - El quinto motivo se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en la causa, consistentes en los informes periciales elaborados por el instituto de medicina legal y ciencias forenses de Cáceres de fechas 16 de marzo y 16 de junio de 2017.

   Alega la defensa que el informe referido a ambas hermanas es prácticamente idéntico, "...lo que debe llamar muy mucho la atención de este Tribunal, pues en la realidad eso es prácticamente imposible. De ello se puede extrapolar una conclusión sencilla, y es que lo que debería ser una prueba individualizada y realizada por lo demás por un funcionario público, concretando las circunstancias personales de una y otra denunciantes se convierte más en un modelo que ha sido cumplimentado con los datos de filiación de ambas hermanas, lo que da una idea de la calidad del informe y de la objetividad de la pericia".

   Esa falta de altura científica habría afectado "...a la esfera última de apreciación de la prueba por parte del órgano sentenciador". Lamenta el recurrente que no se haya seguido por las facultativas el método "...Statement Validity Assegement (SVA), pues es el unánimemente aceptado por la mayoría del cuerpo forense y empleado en la mayoría de los casos. Extractando en la medida de lo posible el funcionamiento de este método, el mismo consiste en un método semi-estandarizado para la evaluación de la credibilidad y veracidad de las declaraciones".

   El motivo está condenado al fracaso.

   De entrada, tiene razón el Fiscal del Tribunal Supremo cuando llama la atención sobre el hecho de que una prueba considerada como inválida y falta de garantías legales -esta es la clave sobre la que se apoya el tercero de los motivos-, sea citada como documento acreditativo de forma literosuficiente de un error del juzgador que produciría nada menos que una alteración sustantiva de los hechos probados.

   Pero más allá de esa fundada objeción, lo cierto es que la crítica que anima la tesis de la defensa está basada en el desacuerdo con la metodología a la que se ajustó la emisión del informe. Y esa discrepancia pudo ser defendida en el plenario, mediante las preguntas que fueron formuladas a las dos expertas o proponiendo como prueba otro dictamen pericial que se acomodara a lo que, a juicio de la defensa, era la metodología más adecuada.

   Con independencia de ello, la jurisprudencia de esta Sala no reconoce el dictamen pericial, salvo supuestos excepcionales que no concurren en el presente caso, como verdadero documento casacional susceptible de respaldar la impugnación que ofrece el art. 849.2 de la LECrim (cfr. SSTS 3/2016, 19 de enero; 458/2014, 9 de junio; 370/2010, 29 de abril; 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras muchas).

   Y si lo que se pretende poner en cuestión es la metodología que llevó a concluir a las facultativas que las víctimas decían la verdad, cobra pleno valor lo que hemos apuntado respecto la funcionalidad de ese tipo de dictámenes cuando se refieren a testigos mayores de edad (cfr. FJ 2.2).

7. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por D. Erasmo, contra la sentencia núm. 2/2019, 31 de enero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que desestimó el recurso de apelación promovido contra la sentencia núm. 310/2018, fechada el día 29 de octubre del mismo año, que condenó al acusado como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales a dos menores de edad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García