STS 365/2022, 8 de Abril de 2022

En el procedimiento Ordinario 15/2017 (dimanante del PO 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga), seguido ante la Secc 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 18 de octubre de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Domingo como responsable de un delito continuado de abuso sexual, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- Probado y así de declara expresamente al desprenderse de la prueba practicada que Domingo es tío abuelo de María Purificación, nacida el NUM000 de 1992, la cual acudía los fines de semana a la casa de aquel, para ser atendida, a partir de cumplir los 10 años (2002) por serle imposible a la madre, Angustia, cuidarla, por cuestiones laborales y no tener relación con el padre.

En fecha no determinada, pero aproximadamente en mayo de 2004 encontrándose Domingo junto a María Purificación, en el sofá del salón del domicilio del primero, recostándose sobre ella, le introdujo la mano dentro del pantalón y ropa interior, tocándole los órganos genitales, ante lo cual la menor se levantó y marchó hacia donde estaba la esposa de Domingo a la que no comenta lo acontecido; posteriormente al anochecer y llevarla de vuelta a su casa, y luego por vía telefónica, le pregunta Domingo que si le había gustado.

A raíz de ese día, en varias ocasiones, en la casa o en el coche de Domingo, le manoseaba en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene, no concretándose días exactos de estos actos.

Ya en verano de 2005, teniendo María Purificación, 12 años de edad, y estando en una habitación de la vivienda de Domingo, al ir a cambiarse de ropa, quitándose el bikini, que portaba previamente para ponerse ropa seca, con la intención de ir a comer, Domingo se introdujo en ese habitáculo, quitándole la parte inferior del bikini, y diciéndole "te la meto o no te la meto" echándola finalmente sobre la cama allí existente y penetrándola vaginalmente; tras ese episodio, el citado Domingo, continuó (no concretándose días exactos) realizando tocamientos, y efectuando penetraciones vaginales a María Purificación hasta su denuncia en julio de 2013, efectuando los actos incluso después de ser aquella madre, cuando ya tenía 16 años.

Durante ese periodo de tiempo, el citado Domingo mandaba mensajes de naturaleza amorosa, seductora e incluso sexual a María Purificación, constando los mismos aportados a la causa (folios 40 a 62)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos Condenar y condenamos a Domingo, como autor responsable criminalmente de un delito continuado de Abuso sexual, con penetración vaginal y bucal, sobre menor de 13 años, con relación familiar prevaliéndose de ella, sin la concurrencia de circunstancia modificativas genéricas a la pena de 8 años, 10 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella, imponiéndosele la prohibición de comunicar con la víctima María Purificación por cualquier medio, y de aproximarse a ella, su vivienda o lugar de trabajo, en 500 metros, por el plazo de otros 8 años, 10 meses y 15 días . Se le imponen las costas causadas, incluyéndose en ellas, las procedentes de la actuación de la acusación particular, al considerarse la misma relevante y trascendente.

Así mismo indemnizará a la citada perjudicada en la cantidad de 180.000 euros, por el daño moral y perjuicio producido, cantidad que en su caso se incrementará, desde la firmeza de la presente resolución, por intereses legales conforme a lo dispuesto en la LEC".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Domingo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Domingo alegó los siguientes motivos de casación:

1. Primer motivo: POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal, tanto que la sentencia recurrida violenta los principios constitucionales de Presunción de Inocencia, Tutela Judicial Efectiva, Proceso Debido con todas las garantías e Interdicción de la indefensión del art. 24 de la Constitución Española, en cuanto que exige la necesidad de una actividad probatoria de cargo suficiente, para el dictado de una sentencia condenatoria.

2. Segundo motivo.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto que, dado los hechos que se declaran probados, se han infringido los artículos 181.1.2, 182.1 Y 182.2 del Código Penal, así como el artículo 21.6 también del Código Penal.

3. Tercer motivo.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto que, dado los hechos que se declaran probados, se ha infringido el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, exigencia que no se ha cumplido en la presente causa.

4. Cuarto motivo.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, y en observancia de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 855 de la referida Ley, con designación de documentos y particulares en los que que ha existido error en la apreciación de la prueba en la resolución impugnada.

5. Quinto motivo.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado a esta parte diligencia de prueba que fue propuesta en tiempo y forma, prueba que esta parte considera pertinente y necesaria para la defensa del ahora condenado.

6. Sexto motivo.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del núm. uno, del art. 851 LECrim., por cuanto que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, consignándose conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la acusación particular presenta escrito impugnando el Recurso de Casación.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 26 de agosto de 2020.

La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de abril de 2022.

Por razones metodológicas reordenaremos el orden en que se han formulado los motivos del recurso, comenzando por los que son por quebrantamiento de forma, por cuanto que, de estimarlos, impediría entrar en los de fondo (arg. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim).

Como quinto motivo de casación por quebrantamiento de forma se invoca el art. 851.1º LECrim., alegando el recurrente que no se ha expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la determinación del fallo.

1. En cuanto al primer punto, se esgrime que la sentencia recurrida se limita a narrar solo tres hechos a pesar de que la condena es por un delito de abusos sexuales continuados durante un tiempo que abarca 11 años (de 2003 a 2013), por lo que no se consignan con claridad los hechos probados.

   Sin perjuicio de que en el siguiente fundamento haremos las consideraciones oportunas en relación con delitos como el que nos ocupa y las dificultades para la concreción de fechas exactas cuando el abuso se prolonga por espacios considerables de tiempo, en lo que ahora nos ocupa baste decir que, partiendo de que, efectivamente, como el recurrente indica, la condena es por un delito de abusos sexuales continuados, el sustrato fáctico sobre el que ha de partirse es el que reúna los elementos necesarios de cara al ulterior juicio de subsunción, que luego se desarrollará en la fundamentación jurídica, que es así como ha operado el tribunal sentenciador, cumpliendo con lo establecido en el art 142 LECrim relativo a la estructura de la sentencia.

   Así, en el tercer párrafo, se da por probado que, a raíz del primer día, "en varias ocasiones, en la casa o en el coche de Domingo, le manoseaba [a la menor] en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene, no concretándose días exactos de estos actos"; y en el párrafo cuarto, después de concretar otro episodio, continúa diciendo, tras él, que "el citado Domingo continuó (no concretándose días exactos) realizando tocamientos y efectuando penetraciones vaginales a María Purificación hasta su denuncia en julio de 2013".

   Si se quiere, de manera concisa, pero los anteriores pasajes son de la suficiente claridad y precisión como para definir la continuidad delictiva de los abusos sexuales por los que se condena, pues ni es posible mayor concreción, ni era necesario mayor detalle, porque una cosa son los hechos probados y otra distinta es la prueba de esos hechos, que el lugar donde ha de ser tratada y valorada es en la fundamentación jurídica.

2. Respecto a la queja porque se hayan consignado conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, decíamos en nuestra Sentencia 83/2022, de 27 de enero de 2022 que ello "exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007):

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía".

   De conformidad con la anterior jurisprudencia, es preciso, para entrar a debatir sobre este motivo de casación, que la defensa indique dónde está ese carácter jurídico que dice que hay en los hechos probados, lo que no hace, pues se limita a entresacar una serie de frases de contenido tan vulgar y uso común, como "[...]introdujo la mano dentro del pantalón y ropa interior, tocándole los órganos genitales[...]", "[...]le manoseaba en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene[...]", "echándola finalmente sobre la cama allí existente y penetrándola vaginalmente", que ni siquiera las encontramos en la redacción del delito por el que se condena, por lo tanto ajenas a cualquier concepto jurídico empleado en el artículo con que se define el mismo.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

En segundo lugar trataremos conjuntamente el motivo en que se invoca, con base en los arts. 5.4 y 11 LOPJ y 852 LECrim., vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y proceso debido e interdicción de la indefensión del art. 24 CE, por considerar que no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria, así como en el que, con apoyo en el art. 849.2 LECrim., se esgrime error en la valoración de la prueba, por la relación que observamos entre ellos, debido al cuestionamiento que se hace de la prueba practicada en el primero de ambos, al objeto de convencer de que la practicada no es de suficiente cargo como para dictar una sentencia de condena. Y también en este motivo se harán las consideraciones oportunas para abordar cuestiones probatorias que se plantean en otros motivos.

De una u otra manera, en los referidos motivos se rebate la valoración que, del testimonio de la víctima, ha hecho el tribunal sentenciador, del que va extrayendo determinados pasajes para interpretarlos a conveniencia, así como de los demás elementos a los que acudió en corroboración de aquel, para desacreditarlos y así privar del suficiente peso incriminatorio lo declarado por aquélla, y mantener que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo que nos lleva a comenzar el presente fundamento haciendo dos de consideraciones de carácter general, una en relación con el testimonio de la víctima y otra respecto de la presunción de inocencia.

1. En relación con lo primero, hemos de decir que es una línea que mantiene una abundante jurisprudencia de esta Sala, considerar que la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, sin que deje de ser tenida como tal, incluso aunque se aprecien en su testimonio fisuras o divergencias; si bien habrá de ser valorada con cautela, de ahí la conveniencia de someterla a criterios de máxima objetivación, acudiendo al aval que puedan aportar determinados elementos de corroboración, a valorar en cada caso, según las circunstancias que en él concurran; y, en este sentido, esto es, en orden al valor que quepa dar a dicha prueba, siguiendo doctrina de esta Sala, acudimos a la Sentencia 597/2021, de 6 de julio de 2021, en la que decíamos lo siguiente:

   "Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia.

   La vieja máxima de raíces judeo-cristianas "testis unus testis nullus" ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del "in dubio". Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal.

   La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora.

   En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan".

   Y más adelante continuaba la Sentencia:

   "La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más lejos de un desnudo "es creíble", "me ha convencido", "la creo".

   En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

2. En relación con la presunción de inocencia, recordábamos en nuestra STS 724/18, de 24 de enero de 2019 que "como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre , o 52/2008, de 5 de febrero ), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   Y respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras).

   Hemos indicado también, en diversas ocasiones, que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetivo y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios.

   Conforme con lo expuesto anteriormente, salvada en este caso la constitucionalidad y legalidad de una prueba testifical de la que solo se discute su capacidad incriminatoria, corresponde al órgano de enjuiciamiento evaluar la credibilidad de la víctima, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo- "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia"".

3. Trasladadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, conlleva que no entremos en una nueva valoración del testimonio de la denunciante, y puesto que no se cuestiona que haya habido vulneración de derechos fundamentales en la prueba presentada en juicio y existe un razonamiento por parte del tribunal sentenciador, quien, de manera motivada, valora el material probatorio puesto a su disposición, y que lo que se discute es su capacidad incriminatoria, nos centraremos en verificar la razonabilidad sobre ese proceso valorativo hecho por dicho tribunal.

   3.1. Entre los reproches que observamos que en el motivo se hace a la sentencia de instancia, se alega que ni siquiera los hechos probados han sido encuadrados en un espacio temporal concreto y unánime, lo cual no debería extrañar al recurrente, pues en ellos se está hablando de unos hechos que abarcan unos 11 años, que comienzan en 2003, cuando la niña tenía 10 años, y se extienden hasta 2103, cuando decide denunciarlos, periodo lo suficientemente dilatado de tiempo como para que se pueden precisar con exactitud todos y cada uno de los concretos episodios de lo que es una situación mantenida en el tiempo, que, como tal, lo razonable es un relato global, del que las referencias sean a los sucesos que mayor mella hayan causado a la joven, como así hizo en juicio, pues debe ser sabido, porque la experiencia así lo enseña, que con el paso del tiempo es difícil recordar puntualmente lo que se convierte en una rutina, por más que ésta sea consecuencia de un situación de dominación o abuso.

   Así lo ha venido considerando este Tribunal en Sentencias como la 151/2022, de 22 de febrero de 2020, en que, recordando otras, como la 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio, 573/2017 de 18 de julio o 199/2021 de 4 de marzo, decíamos que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

   A esta circunstancia se debe la inconcreción de fechas que hay en los hechos probados, que, sin embargo, contienen la suficiente descripción como para subsumir los hechos en delito por el que se condena, que es lo que se precisa a los efectos del art. 142 LECrim; hechos en los que solo se concreta fechas de los episodios que más marcaron a la menor, como el que tiene lugar con los primeros tocamientos, o la primera penetración cuando contaba con 12 años, refiriéndose a los demás de una manera que nos parece correcta a la hora de definir una situación que se prolonga por tanto tiempo, cuando dice que a raíz del primer día "en varias ocasiones, en la casa o en el coche de Domingo, le manoseaba en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene, no concretándose días exactos de estos actos".

   3.2. A partir de aquí, la sentencia de instancia, en su fundamentación, expone las razones por las cuales da credibilidad al testimonio de la joven, que, desde un punto subjetivo, se la ofrece porque considera que sus manifestaciones son claras en la narración de los hechos y su estructura lógica, reiteradas y firmes en lo esencial, dando relevancia al momento y razón que la llevó a denunciar unos hechos que estuvo soportando más de 10 años, que fue en la idea de amparo o protección a un familiar menor, una prima suya, por si pudiera llegar a encontrarse en su misma situación, así como porque no apreció ánimo espurio en su exposición.

   Frente a ello, en el recurso se realiza una valoración de ese testimonio, del que va mencionando determinados episodios de los que relató la menor, con pasajes de lo que respecto de cada uno declaró en distintos momentos (comisaría, por escrito, juzgado y juicio) y lo que considera contradicciones e incoherencias, al objeto de restarle la credibilidad que le dio el tribunal a quo, en cuya dinámica no hemos de entrar, porque no es manera de valorar una prueba personal, ya que, al margen de que lo que con mayor o menor detalle se pueda transcribir por escrito, se carece de inmediación y para esa valoración no solo cuenta lo que se dice que se dijo, sino cómo se dijo, en que la manera de exponerlo y el lenguaje de los gestos juegan un papel fundamental, y es desde esta perspectiva por lo que ofrece la credibilidad que le ofrece al tribunal que tiene que hacer la valoración.

   3.3 Y si desde el punto de vista de su aspecto subjetivo ofreció credibilidad el testimonio de la menor, también desde un plano objetivo no se puede poner tacha a la valoración hecha por el tribunal sentenciador, vistos los elementos de corroboración que lo avalan.

   En este plano objetivo podemos hacer mención a que los hechos no pueden dejar de situarse en un contexto de dependencia y dominación, en la medida que la menor acudía a casa del condenado, tío abuelo suyo, para ser atendida desde los 10 años, por ser imposible cuidarla la madre por cuestiones laborales y no tener relación con el padre, circunstancias que no es extraño ver que concurren en casos como el que aquí nos ocupa. Cierto que ello es insuficiente para llegar a conclusión definitiva, si bien apunta en una línea de corroboración que apuntala el resto de la prueba practicada.

   Por un lado, contamos con el testimonio de la hermana de la víctima, que se niega en el motivo que pueda ser tenido como tal elemento, pues se alega que no aporta nada a los hechos, que esta testigo no los presenció y lo que sabe es lo que le contó la propia víctima, razón por lo que es mínima la atención que dedica la sentencia de instancia a lo que ella declaró; ahora bien, siendo esto así y a ello se reduzca su aportación, es un algo más que abunda en la persistencia en la incriminación y credibilidad el testimonio de la denunciante, pues evidencia que, aunque sea en otro ámbito, siempre ha mantenido igual versión, en lo esencial, de unos hechos tan denigrantes, y no es fácil que una persona que ha sido objeto de unas vejaciones como las que sufrió las vaya aireando así.

   También se pone en duda el testimonio de la educadora de la menor, quien, si bien tiene conocimiento de los hechos después de ocurridos, la menciona el tribunal sentenciador porque en su opinión tenía apariencia de veracidad lo que le relató la víctima, que se reprocha que haya sido así porque esta testigo es pedagoga y no psicóloga, y ciertamente no se le puede quitar la razón, pero vuelve abundar en la idea de que la víctima, en lo esencial de sus vejaciones, siempre ha relatado lo mismo. La defensa, sin embargo, cuestiona el testimonio de la educadora, en base al oficio remitido por el Instituto, en que se dice que no existe constancia de actuaciones realizadas por ella sobre la menor, lo cual no significa que no la hubiera prestado la atención que la prestó y la escuchase el relato de abusos sexuales que le relató, que es lo fundamental, y no que quede o deje de quedar constancia de esas atenciones donde sea.

   3.4 En relación con la prueba pericial, también tenida en cuenta como aval del testimonio de la víctima, una primera consideración sobre su práctica y la queja que al respecto se formula en el quinto motivo de recurso, en que se alega por la representación del acusado que en instrucción solicitó que se realizara una valoración psicológica de la denunciante por dos peritos para que emitieran informe sobre su credibilidad, así como que se emitiera informe psicológico del acusado en relación con el delito de agresión sexual por el que se le investigaba, prueba que, admitida, no se llegó a practicar por el juzgado, siendo solicitada de nuevo en el escrito de defensa y denegada también, y vuelta a solicitar al inicio del juicio como cuestión previa se vuelve a rechazar, queja que, sin embargo, no es fácil comprender por cuanto que tanto la pericial sobre la menor, como sobre el condenado se practicaron y las tuvo a su disposición el tribunal al dictar sentencia, y tan es así, que en el propio escrito de recurso se hace mención a ellas criticándose los términos en que han sido valoradas.

   En efecto, la pericial sobre la menor (en el apartado 4 hablaremos de la del acusado) fue practicada, en principio, por la psicóloga Sra. Rosario, solo que, siendo una sola perito, al transformarse el procedimiento a sumario, se llamó a un segundo perito, la Sra. Santiaga, que no se adhirió al informe de su compañera por discrepancias en la metodología empleada, lo que dio lugar a la llamada de un tercer perito, el Sr. Juan Carlos, que, junto con la Sra. Santiaga, emiten un informe más, y al juicio comparecen los tres peritos en el mismo acto, practicándose la prueba pericial conjuntamente con los tres peritos, en cuyo acto la Sra. Rosario mantuvo sus conclusiones y los Srs. Santiaga y Juan Carlos las suyas.

   No obstante haberse practicado la pericia en estos términos, entre los motivos de recurso la defensa articula una queja porque, centrada en el informe de la Sra. Rosario, considera que se ha contravenido lo establecido en el art. 459 LECrim, queja que, según jurisprudencia asentada de esta Sala, ha de ser rechazada, y para ello traemos un pasaje encontrado en nuestra STS 50/2021, de 25 de enero de 2021, en la que decíamos lo siguiente:

   "La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado de forma más que insistente que el art. 459 de la LECrim no establece un presupuesto sine qua non de validez estructural de la prueba pericial practicada en el ámbito del procedimiento ordinario. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de junio, 106/2009, 4 de febrero, 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta esta Sala, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -" se hará por dos peritos", la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

   Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. Y en el presente caso, ambas facultativas concurrieron al plenario y expusieron de forma conjunta las razones que apoyaban sus inferencias. Fue ahí, en el acto del juicio oral, donde la defensa tuvo la oportunidad -que, por cierto, ejerció- de preguntar cuanto consideró oportuno sobre los términos del informe".

   Es, pues, en línea con la anterior doctrina como se acabó llevando a cabo la prueba pericial, porque, si bien los distintos peritos que han intervenido en las actuaciones documentaron por separado sus informes, en el acto del juicio comparecieron los tres de manera conjunta, siendo sometidos a un interrogatorio contradictorio en el que cada cual expuso las razones de sus conclusiones, de manera que el tribunal pudo valorar las distintas opiniones, todas y cada una de ellas emitidas desde sus respectivos conocimientos científicos, como dice el art. 456 LECrim, alcanzando su convicción tras la valoración de conjunto que, a tenor del art, 741 LECrim. le correspondía hacer.

   Es cierto y se insiste en ello en el recurso que los doctores Santiaga y Juan Carlos no ratificaron el realizado por la doctora Rosario, estando sus discrepancias en la metodología empleada en cada caso, hasta el punto de que, en el motivo, respecto de la pericia de la doctora Rosario se dice textualmente que "con la metodología utilizada es muy arriesgado decir que al cien por cien han ocurrido los hechos" (así resaltado en el escrito), lo que no quiere decir que la que utilizó, con la que discrepan sus compañeros, no sea válida, ni que el que se resalte que es muy arriesgado decir que al cien por cien han ocurrido los hechos, sea de la trascendencia que se pretende dar, porque no es eso lo que precisa un pronunciamiento de condena, sino haber llegado, no los peritos, sino el tribunal, que es a quien corresponde la valoración de la prueba, a un convencimiento más allá de toda duda razonable, y nada hay que impida que este nivel lo pudiera alcanzar el tribunal sentenciador sin descartar la pericia de la Sra. Rosario, como un elemento más a sopesar en esa labor de apreciación en conciencia de todo el material probatorio llevado a juicio.

   De alguna manera, así lo explica el tribunal sentenciador, quien tiene en cuenta la veracidad que otorga al relato de la víctima la doctora Rosario, cuando expone en su sentencia, refiriéndose al método que ésta emplea, "que puede ser más o menos adecuado, pero que determina un resultado a valorar", y que no valora en exclusiva, sino como un elemento más dentro del conjunto de valoración global de toda la prueba, entre la que se encuentran los demás elementos a que hemos venido haciendo referencia, y el que nos queda, como son los mensajes que dirige el acusado a la menor, que pasamos a ver a continuación.

   3.5 Dichos mensajes se encuentran a los folios 42 a 60 de las actuaciones, y, respecto de los mismos, alega el recurrente que el tribunal incurre en un error al valorar esa documental aseverando que existen mensajes amorosos y sexuales entre el acusado y la denunciante, y, aunque se queja de que la sentencia de instancia en ningún momento concreta ni refiere cuáles son esos mensajes, y dice que le genera indefensión, sin embargo hace su propia valoración de los mismos diciendo que son de poca relevancia y que únicamente existen mensajes normales y livianos, que pueden existir comentarios cariñosos pero ninguno amoroso o sexual, y si bien es cierto que los hay, como ha podido comprobar este Tribunal, no es menos cierto que también los hay de otro cariz, impropios de una relación padre e hija, como se dice en el recurso que era la que había entre uno y otra.

   De entre esos mensajes enviados por el acusado, entresacamos alguno, como los que encontramos en el folio 45, en que le dice a la menor: "no te tapes la cara", "porque la tienes muy bonita", "y esos labios tan bonitos", "tu sabes que los tienes muy bonitos", "si apagas y borras todo", "y apaga sino no me fío de ponerte cosas que otros puedan leer"; también en el folio 47: "por el culo te la iiiiiiiinnn", "jajajaja" "quien las das las tomas", o del folio 52, en que el acusado responde a una videollamada de la menor, que le dice "es que estoi desnudo", "enfoco".

   De ellos, el que se preste a enfocar cuando está desnudo el acusado, o la grosería de las frases anteriores, cualquiera que sea el contexto en que se quieran colocar, parece que excede de ser propio de la relación que se nos quiere presentar en el recurso; y el tono cariñoso de las primeras, que, además, va acompañado de peticiones para que se oculte lo que se está transmitiendo para que nadie se entere de la relación, tampoco nos encaja con una relación que se trata de asimilar a la de padre e hija, sino que son más propias de mantener situaciones de clandestinidad en que se suelen desenvolver relaciones como la que nos ocupa.

4. Por último, en cuanto a la queja porque no se haya hecho valoración expresa de la prueba de descargo presentada por la defensa, podemos reiterar lo que decíamos en nuestra STS 911/2021, de 24 de noviembre de 2021: "la necesidad de prestar atención más o menos extensa a la prueba de descargo está en función de su relevancia de cara al resultado final del juicio, pues lo que el art. 741 LECrim exige, a la hora de formar criterio por el tribunal de enjuiciamiento, es pasar por una valoración conjunta de toda la prueba practicada, lo que implica que, para determinar la participación del acusado en los hechos delictivos de que se le acusa, ha de valorar cuantos elementos probatorios hayan sido aportados por las partes, tanto los que los acrediten, esto es, la prueba de cargo, como los que los desvirtúen, o sea, la prueba de descargo, lo que no supone que sea preciso hacer en sentencia un análisis puntual y detallado de cada elemento, a no ser que resulte de eficacia en un sentido o en otro, y ello porque, con arreglo al principio de relevancia, la prueba que ha de ser objeto de valoración es la que la tenga de cara a la decisión del pleito, de manera que, constatada la realidad de la acusación, y descartada la hipótesis de la defensa, la presentada por esta, que pudo ser considerada como prueba pertinente, y admitida, por tanto, en el proceso para apoyo de su tesis, habrá perdido su eventual eficacia, por incompatibilidad y/o exclusión con la eficacia de la de cargo".

   En particular, nos referimos al informe pericial psicológico del condenado y a la historia clínica de la Unidad de Salud Mental DIRECCION000, en la que, respecto de los intentos de autolisis de la denunciante, se ponen en relación con el fallecimiento de un primo que no supo superar, y que reflejan un historial conflictivo, donde no hay reflejo de los abusos sexuales, que, ciertamente, podían haber sido objeto de alguna atención en la sentencia recurrida, pero que el que no lo fueran solo significa que no se les ha dado la prevalencia como para desacreditar la prueba de cargo, de manera que, al carecer de relevancia de cara al resultado final del juicio, es razonable que no se entrara en un análisis puntual de los mismos, pues quedaron excluidos por incompatibilidad con el peso de la prueba de cargo, porque, en definitiva, dichas pruebas ni afirman ni niegan la realidad de los hechos que acredita la prueba de cargo.

   Procede, por tanto, la desestimación de los motivos en que se formulan quejas por vulneración de presunción de inocencia, y por cuestiones probatorias.

El motivo segundo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender infringido las arts. 181.1.2, 182.1 y 182.2, así como el 21.6 CP. Son, pues, dos cuestiones, que serán tratadas por separado; la primera, relativa a la calificación jurídica de los hechos, y la segunda, en pretensión de que sea apreciada una atenuante de dilaciones indebidas. Asimismo, aunque no se enuncia en el motivo, encontramos en él una alegación más, quejándose el recurrente de que la indemnización la considera inapropiada, por lo que abriremos un tercer apartado para dar respuesta a esta cuestión.

1. En relación con el juicio de subsunción, la sentencia de instancia califica los hechos según redacción del Código Penal por LO 15/2003, vigente en la fecha de inicio de los hechos, considerando que es un delito de abuso sexual del art. 181.1.2 y 182.1, por haber sido cometido con acceso carnal (pena de 4 a 10 años de prisión), con la agravación del art.182.2, que se remita a las del 180.1, 3ª (menor de 13 años) y 4ª (sujeto a una relación [prevalimiento] familiar, sentimental y económico, todo ello en régimen de continuidad delictiva.

   Tratándose de un motivo del art. 849.1º LECrim. hay que tener en cuenta, como tiene repetido una constante jurisprudencia, que hemos de pasar por el más absoluto respeto a los hechos probados, por ello que no entremos en el debate de la parte en que se hacen consideraciones cuestionando que la prueba practicada permite dar por acreditado que hubiera habido penetración vaginal, más cuando a las cuestiones probatorias hemos dado respuesta en el fundamento anterior. En consecuencia, de lo que resulta del hecho probado es la existencia del acceso carnal no consentido por vía vaginal con menor de 13 años, así como la situación de prevalimiento, pese a que el recurrente lo niegue

   1.1 En cuanto a que concurra la agravación por razón de la edad, no hay discusión; ahora bien, si leemos la sentencia de instancia, parece que este elemento ha sido tenido en cuenta en dos ocasiones a los efectos de la calificación de los hechos, lo que no debería ser así, puesto que, como decíamos en nuestra STS 70/2002 "un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo" porque ello puede suponer una quiebra del principio non bis in idem, y ninguna explicación encontramos en la sentencia de instancia que permita diferenciar la razón de la aplicación del apdo.1 del art. 182, en que los 13 años de edad constituyen un elemento del tipo, y la razón por la que se ha aplicado la circunstancia específica de agravación del art. 182.2, en relación con la 3ª del art. 180.1 CP.

   En este sentido, en STS 1214/2002, de 1 de julio de 2002, decíamos: "Es cierto que la circunstancia personal relativa a la edad de la víctima resulta en principio irrelevante para la consumación de la agresión sexual y que desde esta perspectiva no cabe establecer necesariamente una relación directa entre violencia o intimidación y edad. El fundamento de la agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Si ello es así, podrá concurrir la agravante específica si la persona resulta especialmente vulnerable por la concurrencia de otras circunstancias que no hayan sido tenidas en cuenta para valorar la intensidad de la intimidación, pero no, como es el caso de autos, cuando ya han constituido ingrediente fáctico para valorar la intensidad de la misma y las circunstancias que conformaban la situación de la menor, pues lo contrario equivaldría a valorar doblemente los mismos hechos. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 C.P., cuyo fundamento está en el principio "non bis in idem", que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con tipo básico ( S.S.T.S. de 12/02/98, 19/05/99, 05/04/00, 07/11/01 y la citada de 25/01/02, entre otras)".

   En consecuencia, habremos de descartar la apreciación de la circunstancia 3ª del art. Art. 180.1 CP, independientemente de que, a efectos penológicos, no conlleva variación alguna, por cuanto que, al margen la edad, las circunstancias que rodearon a los hechos, en particular la relación de superioridad, llevan al prevalimiento de la circunstancia 4ª, que seguirá subsistente, no obstante la pretensión en el recurso de que se suprima.

   1.2 En efecto, mantiene el recurrente que en los hechos probados no hay base fáctica para sustentar tal agravación, consideración con la que no estamos de acuerdo, porque, de una lectura contextualizada de todo el relato, fluye ese prevalimiento, que es consecuencia de la situación de dependencia y superioridad a la que se vio sometida la menor, de la que se valió el acusado, haciéndola pasar por un calvario de abusos por más de 10 años de su vida.

   En este sentido en STS 390/2021, de 6 de mayo de 2021, en relación con el prevalimiento del actual art. 183.4 d) CP, de redacción igual el 180.1. 4ª CP aplicado en la sentencia de instancia decíamos lo siguiente:

   "En el caso, se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el apartado 4.d) del art. 183.1 del Código Penal, que sanciona con mayor pena "...cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco...". Pero conviene destacar que la agravación de prevalimiento no se deriva de una reduplicada consideración de la edad. En el presente caso, no se ha valorado solamente la edad para tipificar el hecho y para agravar la respuesta punitiva. El prevalimiento de la relación de superioridad se ha aplicado atendiendo a la relación cuasi-parental del recurrente con la menor.

   En efecto, como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre, y 287/2018, 14 de junio, en el artículo 183.4 d) del Código Penal, se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d) del Código Penal, que "...el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"".

   Pues bien, si se lee contextualizado el hecho probado, refleja una clara situación de superioridad, como lo evidencia no ya la enorme diferencia de edad entre el acusado y su víctima, sino la temprana edad con que comienzan los abusos, lo que generó un notable dominio y preeminencia de él sobre ella, quien se aprovecha de la relación de parentesco y dependencia emocional y sentimental de la menor, como acertadamente explica la sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de derecho, y que da lugar a esa situación de superioridad que caracteriza el prevalimiento que define el art. 180.1 4ª CP.

   Una última consideración, en respuesta a la alegación con la finaliza este bloque del motivo el recurrente, cuando dice que se debería aplicar la redacción del vigente art. 182.2 CP, por ser más favorable, al contemplar una pena de 2 a 6 años de prisión, menor a la imponible en comparación con la que corresponde según la legislación que se ha aplicado, para decir que, aunque es cierto, sin embargo el planteamiento no es válido, porque, de estar a la calificación que correspondería a los hechos conforme a la actual legislación, en el mejor de los casos habría que considerarlos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal del art. 183.1 y 3 CP que, sin que concurra ninguna de las agravaciones específicas del apdo.4, contempla una pena de 8 a 12 años de prisión.

2. En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, con independencia de no haber sido alegada en la instancia, decir que, en la medida que no se interesa como muy cualificada, aun apreciándola como simple, ningún efecto atenuatorio consideramos que procedería, habida cuenta de que la pena de 8 años, 10 meses y 15 días, con la se condena en la instancia, está muy próxima a la mínima imponible, de 8 años, 6 meses y 1 día de prisión, y es una pena que, dada la gravedad de los hechos, su duración en el tiempo, el muy notable reproche social de un comportamiento como el del acusado, como lo evidencia que ulteriores reformas legislativas han sido más duras en el castigo de hechos delictivos como el que nos ocupa, nos lleva a estimar ajustada dicha pena.

3. Por último, en relación con la indemnización en concepto de responsabilidad civil, se reprocha a la sentencia de instancia que se conceda sin justificar por qué, pues ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho se hace referencia al perjuicio sufrido por la víctima, si es un daño moral o psicológico y si ha sido tratada por ello, alegación con la que no podemos estar de acuerdo, pues leído el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia se explica que se accede a la indemnización solicitada por las acusaciones "por estimarse adecuada, al mal causado, su reiteración y edad de la afectada (por su vulnerabilidad en esas fechas y carga psíquica posterior que de ello se desprende; así como relación familiar existente".

   Vemos, por lo tanto, que se da una explicación, que, además, se corresponde con criterios que ha venido manteniendo este Tribunal, en el sentido de que el daño moral no puede identificarse con secuelas psicológicas, sino que tiene un espacio propio, en el que las situaciones de angustia, frustración, miedo o padecimientos, en general, que ha soportado quien sufre las consecuencias del delito merecen un resarcimiento, y qué duda cabe que, aunque solo sea por los 11 años que la denunciante estuvo siendo objeto de las humillaciones a que le sometió el condenado justifican esa cantidad de 180.000 € en que se ha fijado la indemnización a su favor.

Como consecuencia de la desestimación del recurso y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede imponer las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente, incluidas las de la acusación particular.