STS, 12 de Febrero de 1998
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 1875/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, al que se ADHIEREN Evaristoy Amanda, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, que condenó a Lorenzopor delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte recurrida el mencionado procesado, estando representado por el Procurador Sr. Gilsanz Madroño. Los recurrentes-adheridos Evaristoy Amandaestán representados conjuntamente por el Procurador Sr. Calleja García. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 2 de Tortosa, instruyó sumario con el número 3 de 1995, contra Lorenzo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Primera, con fecha 15 de julio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"PRIMERO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que el procesado Lorenzo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17 horas del dia 4 de Noviembre de 1995 se encontraba en su domicilio sito en C/ DIRECCION000nº NUM000de Deltebre jugando al escondite en el jardin de la casa con unos niños vecinos que habian pasado a entretenerse con su sobrino y ahijado Gonzalo. Cuando la niña Laura, de 6 años de edad, se quejó de dolor de cabeza, el procesado, que ya le había hecho algunos tocamientos durante el juego, la invitó a entrar en casa para darle una aspirina y a continuación la hizo tumbar en el sofá de una sala de estar con pretexto de que descansara, pero guiado por un ánimo libidinoso le chupó sus partes genitales tras lo cual se desabrochó la cremallera del pantalón y pidiendo a la niña que abriera la boca le introdujo el pene haciendo que se lo chupara y besara.
La menor quedó extrañada por estos actos cuya trascendencia no comprendía, sin embargo tenía vergüenza de contarlos a sus padres e inclusos miedo de que su padre le pegara por ello. Estando intranquila por lo ocurrido al día siguiente lo contó a su madre pidiendo que no lo revelara a su padre. Después de cerciorarse ambos de la fiabilidad de las manifestaciones de su hija acudieron con ella a casa del procesado para pedirle explicación sobre lo que contaba sin recibir ninguna satisfactoria, aunque el procesado, después de permanecer callado en un primer momento, pasó a desmentirlo bajo la afirmación de que se habia limitado a jugar con la niña. Los padres, con el convencimiento de que lo relatado habia ocurrido fueron a denunciarlo.
Frente a la negativa del procesado, la menor siempre se ha mantenido en sus declaraciones sobre lo ocurrido, llegando incluso a revelar actos semejantes anteriores, si bien no le concedía mayor importancia al no alcanzar a valorar su trascendencia por su escasa edad."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Lorenzoen concepto de autor de delito de abuso sexual por penetración bucal en una menor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 5 años de prisión, accesorias correspodientes y a que abone a los padres de Laurala cantidad de 500.000 pts. como indemnización de perjuicios a la menor y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, con aplicación de las redenciones consolidades hasta 25 mayo 1996.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró solvente parcial el encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio fiscal, que se tuvo por anunciado, al que se adhirieron Evaristoy Amanda; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION. PRIMERO.- (y UNICO): Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por no aplicación del artículo 182.2 del Código penal vigente.
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de VISTA cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 10 de los corrientes, con asistencia del Ministerio fiscal,que informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrido D. Luis Pegueroles por el Sr. Evaristoy Sra. Amandaque se adhiere al recurso del Ministerio fiscal. El Letrado recurrido D.David Ainete, impugnó los recursos y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.
El motivo único del recurso del Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la no aplicación del artículo 182.2 del NCP. En su desarrollo del motivo alega el recurrente que si bien es cierto que puede producirse una incursión en el vedado non bis in idem en los supuestos de especial gravedad por razón de la edad de la víctima lo cierto es que en este caso procedía la aplicación del subtipo agravado sin tener en cuenta dos veces la misma circunstancia porque la víctima contaba con la edad de 6 años en el día del hecho, es decir, corta edad, y por tanto inocente en su aspecto sexual, y temerosa de ser herida física o moralmente, como es la acepción de la palabra vulnerabilidad. En el hecho probado se describe esta vulnerabilidad al decir que los actos sufridos por la menor le eran extraños, y no los comprendía, teniendo vergüenza de lo acontecido y por tanto de contárselo a sus progenitores e incluso miedo a su padre, contándoselos a su madre, por lo que la afectó de manera muy especial, el que luego los valorase con mayor trascendencia por la importancia que concedían los adultos, es posterior y consecuencia de su inocencia.
Este motivo único debe ser desestimado por las razones siguientes: a) Por el principio de interpretación taxativa del tipo penal que es consecuencia de la lex certa o lex stricta que es manifestación del principio de legalidad penal. Efectivamente no tendría sentido, sin incurrir en el vedado ne bis in idem, tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de doce años que contempla el artículo 181.2.1º del NCP. Si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio non bis in idem, lo que es censurado unamimamente por todos los comentaristas del NCP. Por ello, debe reducirse la agravación especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica al analizar tal precepto del NCP.
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Porque también se incurriría en una toma en consideración doble del elemento del tipo de la corta edad, pues en ambos casos -tipo base y subtipo especialmente agravado- se produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido.
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Porque la propia interpretación contextual del artículo 182.2 del NCP comporta tal conclusión, en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima.
Cómo se podría explicar entonces tal referencia a la edad. Con toda probabilidad, dada la equiparación a la situación y a la enfermedad, justamente en el sentido contrario al pretendido por el Ministerio fiscal recurrente: como edad no infantil sino, contrariamente, muy avanzada, ya que también en este supuesto, como en el de enfermedad, la víctima resultaría ser especialmente vulnerable no desde el punto de vista de la prestación del consentimiento, sino de la autodefensa frente al ataque a su libertad sexual. Cobraría así sentido, con esta hermeneú
tica la referencia a la edad que contiene el aludido artículo 182.2 del NCP
Por ello, procede desestimar el recurso del Ministerio fiscal, sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de fecha quince de julio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a Lorenzopor delito de abuso sexual; declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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