SAP Madrid 96/2006, 10 de Octubre de 2006
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2006:7287 |
| Número de Recurso | 26/2005 |
| Número de Resolución | 96/2006 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
MIGUEL HIDALGO ABIA CARMEN LAMELA DIAZ RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA
ROLLO 26/05 PO
Sumario 1/05
JDO. INSTRUCCIÓN Nº 36 DE MADRID
SENTENCIA Nº 96/06
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
ILMOS. SRES:
DON MIGUEL HIDALGO ABIA
DOÑA CARMEN LAMELA DIAZ
DON RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En Madrid a diez de octubre de dos mil seis.
Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 1 de 2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguida de oficio, por un delito de agresión sexual, contra D. Eloy, nacido el 15 de enero de 1942 en Madrid, hijo de Noel y Elisa, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular, Doña Raquel Jesús Ángel, padres de la incapaz, Gabriela, representados por el Procurador Don Jesús Iglesias Pérez y asistidos del Letrado Doña Paloma Bonet Ramiro y dicho acusado, representado por el Procurador Don Rafael Angel de Palma Crespo y defendido por la Letrado Doña Maria del Mar Cadavid Jáuregui.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos, 178, y 180.3 del C.P, y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 469 del C.P.,; reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Eloy, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera, por el delito de agresión sexual la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena, y por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la pena de multa de 18 meses con cuota diaria de 18€, así como,de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C.P., prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Gabriela y a sus padres, comunicarse por cualquier medio con ello por 5 años y costas.
Y en cuanto a la responsabilidad civil, solicita se indemnice a Gabriela en la cuantía de 6.000 € por los daños morales.
La acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178,179 y 180.3 del C.P.; un delito de amenazas graves del art. 169 del C.P. y un delito de quebrantamiento de la medida cautelar acordada de prohibición de acercarse a la victima del art. 468 del C.P., y subisidiariamente respecto del delito recogido en el apartado A), se formula acusación por el de abusos sexuales de los art. 181 y siguientes, con la concurrencia de la circunstancia 3º del art. 180 ; reputando responsables de los mismos, en concepto de autor penal al procesado Eloy, con la concurrencia de la circunstancia agravante genérica del apartado 2 del art. 22 del C.P. y solicitó se le impusiera por el delito de agresión sexual la pena de 7 años de prisión, o por el subsidiario de abuso sexual 3 años de prisión; por el delito de amenazas graves de 2 años de prisión, al no haber conseguido su propósito de evitar estas actuaciones, y por el delito de quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de acercarse a la victima, 24 meses de multa a razón de 18 €por día, por aplicación de lo dispuesto en el art. 50 del C.P. y prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio a la victima y sus padres a una distancia no inferior a 500 metros, durante 5 años, conforme al art. 57 del C.P. y costas.
Y en cuanto a la responsabilidad civil, solicita se indemnice a Gabriela en la cuantía de 30.000 € por los daños morales.
La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se muestra disconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y sostiene, subsidiariamente, califica los hechos, como un delito de abuso sexual en el grado mínimo solicitando la pena mínima
Se declara probado que el día 25 de mayo de 2003, sobre las 1,30 horas, Eloy, nacido el 15 de enero de 1942, coincidió con Gabriela, nacida en Gerona el 19 de octubre de 1978, quien padece una minusvalía de 68% por capacidad intelectual limite y alteración de la conducta, fácilmente perceptible, cuando se ésta se dirigía a su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, y agarrándola del brazo le dijo "cariño, ven conmigo", introduciéndola en el portal de su domicilio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM003, NUM004 NUM005 de Madrid.
Una vez en la casa del acusado, Eloy la obligó a sentarse en el sofa y bajándose los pantalones y tras quedarse en calzoncillos se sacó el pene que colocó a la altura de la boca de Gabriela al tiempo al tiempo que le decía que se lo chupara y al negarse Gabriela a ello el acusado la abofeteó, sentándose a su lado, y realizándole tocamientos en la zona genital por encima de la ropa que llevaba puesta Gabriela, sin desnudarla, y diciéndole "córrete, córrete".
Mientras esto ocurría la madre de Gabriela, Raquel, llamó al teléfono de su hija en varias ocasiones y aunque la primera vez el acusado no permitió que Gabriela cogiera el teléfono, si fue suficiente para que Eloy depusiera su actitud, acompañara a Gabriela hacia la calle, momento en que volvió a llamar Raquel, preguntando a su hija que donde estaba, contestando Gabriela que en la casa de un señor y ante la insistencia de la madre, cogió el teléfono y dándole una dirección incorrecta a la madre, le dijo que ya bajaban en el ascensor.
Posteriormente le dice a la madre que ya se encontraban en la parada del autobús de la línea 83, encontrando Raquel a su hija con este señor acercándose, excusándose el acusado diciéndole a la madre de Gabriela que había intentando evitar que le hicieran algo malo a la niña pues había visto que la seguían unos jóvenes y que por eso había dicho "cariño vente a mi casa" respondiéndole la madre que si quería ayudarla que lo mejor hubiera sido acompañar a Gabriela a su caso, disculpándose nuevamente el acusado manifestándole que había pasado primero a recoger un bastón (que no llevaba).
Gabriela en el momento del encuentro entre el agresor-acusado y su madre no dijo nada, ante el miedo hacia el acusado, por haber éste indicado a Gabriela que no hablara.
La victima esta legalmente incapacitada por Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2002 y no ha sufrido alteraciones importantes con respecto a los hechos denunciados.
Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido de los artículos 178 y 179 del C. Penal es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste y así quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la sexualidad del otro, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza, siendo que la fuerza física o la intimidación psíquica se presenta como requisito esencial, ya que el delito de agresión sexual requiere que se realice una conducta violenta o intimidatoria que conlleva la exigencia típica del atentado a la libertad sexual constitutiva de agresión y elemento diferenciador del abuso sexual.
La violencia, vis psyquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. STS. 21 de febrero de 2001, 24 de mayo de 2001.
En relación a la intimidación y la violencia necesarias para que concurra el delito de agresión sexual, la jurisprudencia ha considerado que una u otra han de ser las idóneas en relación a las circunstancias de la persona y el lugar para vencer la resistencia de la víctima y que dicha infracción se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer. Se ha establecido también que para la existencia de la intimidación no es necesario que medien actos o expresiones verbales de amenaza, siendo suficiente que el hecho se ejecute con medios o circunstancias idóneas u objetivamente adecuadas para causar temor dadas las circunstancias concurrentes y siempre que todo ello sea abarcado por el dolo del sujeto activo.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en el referido artículo 178 del Código Penal y que supone la concurrencia de los siguientes elementos:
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una acción lúbrica de contacto corporal o tocamiento impúdico siempre con significado sexual;
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la presencia de violencia o intimidación en su realización;
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un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción de apetito sexual del agente.
Como decía la Sentencia STS de 7 de mayo de 1988 se trata de un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del citado elemento objetivo, aunque este sea elemental o base (STS 4-6-99 ); requiriendo el tipo penal del artículo 179 del Código Penal, los mismos elementos de tipo básico anterior en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra...
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STS 927/2007, 23 de Octubre de 2007
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