STS, 24 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, instruyó sumario 130/98 contra Francisco , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 26 de Abril mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía adoptada a la hija de su mujer Carolina , llamada Regina , desde un tiempo después de contraer matrimonio con ella. Regina , de 13 años de edad, venía sufiendo los hábitos autoritarios que su padre adoptivo utilizaba para su educación, imponiéndole castigos desproporcionados para su edad a fin de conseguir la sumisión, pero que no eran aceptados por la menor, quien llegó a escapar en dos ocasiones del domicilio común. Francisco , aprovechando que su esposa no llegaba al domicilio por razones laborales hasta la madrugada, requirió a Regina en reiteradas ocasiones de fechas no determinadas en los años 1996 y 1997 para que le diera masajes en las rodillas, muslos e ingles, satisfaciendo sus deseos libidinosos, sin que Regina pudiera negarse ante la amenaza de aquellos castigos. El pasado 15 de enero de 1998, sobre las 22´00 horas, Francisco pidió a Regina que se vistiera únicamente con un batín y le acompañara al dormitorio conyugal, donde le pidió que se tumbara junto a él y le acariciara el pene, mientras él le tocaba sus genitales exteriores, quedando sin embargo ella sentada en la cama, mientras mecía a su hermano menor que lloraba en la cuna. En un momiento determinado Regina dijo a su padre adoptivo que necesitaba ir al cuarto de baño y, al advertir que él se había quedado adormilado, aprovechó para vestirse y salir del domicilio, vagando toda la noche hasta que acudió por la mañana a la pastelería que la abuela materna regentaba en la C/DIRECCION000 de Valencia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolver a Francisco del delito de exhibición de material pornográfico, del que le acusaba el Ministerio Público, y de un delito de agresión sexual, del que le acusaba la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Condenar a Francisco , como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual con prevalimiento de su relación de parentesco, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial por tiempo de cinco años para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre su hija Regina .

El condenado indemnizará, mediante el ingreso en una cuenta de la que podrá disponer la menor en los términos previstos en la legislación civil, en la cantidad de 5.000.000 de ptas. por los daños morales producidos y abonará la mitad de las costas procesales causadas.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad pecuniarias".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Francisco , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por 5.4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Por 5.4 LOPJ y vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 de la C.E.

Por 851.3º: Fallo corto.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Mayo de 2001.

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito de agresión sexual por los hechos de naturaleza sexual que se describen en el relato fáctico realizados contra la hija de su mujer, que él había adoptado.

En el primer motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En un loable alegato defensivo reproduce la prueba sobre el hecho delictivo, particularmente las declaraciones de la menor perjudicada, destacando tras su análisis lo que considera contradicciones, inexactitudes que evidencian que la imputación de la testigo de cargo adolece de incredibilidad subjetiva, la falta de corroboraciones externas en ese testimonio y la ausencia de persistencia en la declaración incriminatoria, criterios que esta Sala ha expresado como pautas de valoración para considerar a la declaración de la víctima como prueba de cargo.

El recurrente expresa que en el supuesto objeto de la impugnación "nos encontramos ante la situación mas extrema de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia", por cuanto la prueba de cargo la integra la declaración de la víctima, afirmación que en alguna Sentencia hemos compartido, por todas STS 578/2001, de 6 de abril, por lo que hemos señalado que el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de la existencia de la declaración incriminatoria y la regularidad de su obtención por su practica en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y, en su caso, publicidad, sino que ha de comprobar también la racionalidad de la convicción expresada en la motivación de la sentencia. Esa función controladora del derecho fundamental a la presunción de inocencia que cumple el recurso de casación, debe satisfacer el derecho del condenado a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (ast. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos). Desde la perspectiva expuesta el Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, realiza también una función valoradora de la prueba practicada en el juicio oral referida a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria; a la comprobación de la licitud en su practica y su regularidad porque ha sido realizada conforme al proceso debido; y a la comprobación del caracter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para hacer deducir racionalmente la culpabilidad de una persona por su participación en un hecho punible.

El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de caracter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

Para facilitar la motivación de la prueba, en su contenido racional, esta Sala ha suministrado criterios de valoración que el recurrente expresa en su impugnación, referidos en la persistencia en la declaración, la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud con sus respectivas notas ampliamente desarrolladas en nuestra jurisprudencia. A través de estos criterios podremos comprobar que, efectivamente, la declaración que se analiza es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde psiciones o desde móviles espúreos, resentimientos, venganzas etc., y que la declaracón aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

Esos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 717 y 741 de la Ley Procesal, esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la documentación de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

2. - La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando la apreciación a los criterios anteriormente expuestos. Para su convicción se apoya en las declaraciones oídas en el juicio, vertidas por la perjudicada, su amiga y su abuela y tiene en cuenta las de la madre y el acusado y las valora en su conjunto racionalmente para lo que se apoya en las conclusiones de la perito psicóloga que informó al tribunal sobre las condiciones de la verosimilitud del testimonio de la menor.

La convicción deducida por el tribunal es razonable y expresada de forma convincente por el tribunal sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

1.- En el segundo motivo, formalizado con invocación del art. 24 de la Constitución, denuncia la vulneración de su derecho de defensa "concretado en el principio de contradicción y en el derecho a no sufrir indefensión".

Plantea su queja con relación a la pericial psicológica practicada en el procedimiento. En una primera conclusión la perito psicóloga afirma la imposibilidad "con esta prueba pericial" de determinar la ocurrrencia o no de los hechos. Esta conclusión aconsejó al Ministerio fiscal solicitar una ampliación de la misma con el objeto de que "se pueda acreditar, mediante criterios objetivos, la veracidad o falacia del contendio de la denuncia". La nueva pericial se practica y sus conclusiones obran en el sumario y fueron ratificadas en el juicio oral, a petición de las partes.

En el juicio oral la defensa planteó, como cuestión previa, que la pericial no fuera valorada arguyendo que no había participado en la misma, nombrando otro perito o participando en el reconocimiento, lo que aseguraría la contradicción. El tribunal acordó resolver la cuestión en la sentencia.

2. - El motivo se desestima. El examen de las actuación revela la realización de sendas periciales psicológicas realizadas sobre la perjudicada y sobre su madre, esposa del acusado. En la primera se afirma, folio 88, que la perjudicada, de 13 años de edad, "presenta una estructura general de la personalidad normal, sin desviaciones ni alteraciones" y se añade, en su conclusión segunda, que no es posible determinar, con esta prueba pericial, la ocurrencia o no de los hechos.

   El Ministerio fiscal solicita ampliación, o nueva pericial, sobre la menor y se acuerda por providencia la ampliación del informe pericial "en los términos indicados" lo que es puesto en conocimiento de la defensa del acusado, folio 132, y ordenando a la Clínica médica forense, su realización que la efectuó en los términos solicitados por el Ministerio fiscal.

   La defensa, conocedora de las conclusiones del perito, solicta prueba pericial consistente en el reconocimiento del acusado y cita para el juicio oral a los peritos que efectuaron la pericial sobre la menor perjudicada y obrando en el acta la documentación del informe de los peritos.

   De acuerdo a lo expuesto ninguna lesión se ha producido al derecho de defensa. El acusado conoció la practica de las periciales y sus conclusiones. Pudo solicitar nuevas periciales e intervino activamente en el desarrollo de la pericial interrogando a los peritos sobre las conclusiones que participaron al tribunal. Incluso pudo intervenir, si lo hubiera interesado, en la fase de obtención de datos previa a la elaboración del informe del perito. No lo hizo y ninguna lesión se ha producido a su derecho.

3. - No obstante lo anterior conviene precisar dos aspectos de la impugnación. En primer lugar, la pericia realizada no puede tener por objeto determinar la credibilidad o no de un testigo, pues esa función es propia del órgano jurisdiccional en los términos señalados en el anterior fundamento. Se trata de una colaboración a la valoración de la prueba que participa el órgano jurisdicciónal encargado de realizarla, la existencia, o no, de factores, circunstancias o situaciones que acompañan a la percepción inmediata de la prueba de caracter personal y con la finalidad de indagar la personalidad de un perjudicado sin los riesgos de un interrogatorio profundo realizado por personas inexpertas en esta materia que pudieran ahondar los daños del delito, en definitiva, productores de la denominada victimización secundaria. Por ello se acude a expertos en ciencias sociales para que mantengan las entrevistas necesarias y apliquen la técnica precisa que permitan arrojar luz sobre la personaliad del testigo, su capacidad de fabulación, el descubrimiento de móviles de venganza que la llevan a la inventiva etc... circunstancias que la pericial no encuentra.

   En segundo término, la entrevista psicológica no puede ser equiparada a la primera parte de toda prueba pericial consistente en la recogida de datos, examen de libros, de muestras, etc sobre los que aplicar los conocimientos científicos del perito. La especifidad de esta prueba pericial, teñida de un contexto personal entre el entrevistador y el entrevistado, requiere una dinámica de actuación concreta en la obtención de datos que puede no ajustarse a lo previsto en los arts. 467 y siguientes.

Con amparo procesal en el número 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el quebrantamiento de forma producido en la sentencia que incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a la pretensión deducida por la defensa al inicio del juicio oral, referida a la petición de que no se valorara la pericial efectuada.

El motivo se desestima. La defensa solicitó en el juicio oral que la pericial no se valorara y el tribunal ha resuelto la cuestión deducida en sentido contrario al solicitado. Consecuentemente no existe el vicio procesal denunciado en cuanto hay una respuesta a la pretensión que se formuló en el juicio oral.

Por otra parte, ha de constatarse que la pericial fue medio de prueba a petición de la defensa que en su escrito de conclusiones interesó su practica en el juicio oral.

1.- Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa la primera de las periciales realizadas por la psicólogo forense y obrante a los foliso 86 y siguientes de la causa.

2. - Es cierto que esta Sala ha admitido que la prueba pericial puede ser tenida como documento acreditativo de un error cuando siendo única y no existiendo otros acreditamientos sobre la materia el tribunal llega a conclusiones distintas de las expresadas por los peritos en aspectos que requieren específicos conocimientos.

No es este el supuesto que admite la consideración de la primera de las periciales como prueba documental. En primer lugar porque no es única, sobre todo, porque la prueba pericial, como dijimos, no puede tener por objeto acreditar la veracidad de un testigo sino colaborar en la convicción que suministra la prueba testifical. Además, porque el recurrente pretende deducir la mendacidad de un testigo sobre expresiones genéricas del perito en cuyas conclusiones no se manifiesta como se afirma en el recurso.

1.- En este motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 178, 180.4 y 192.2 del Código penal. Argumenta el recurrente que desde el hecho probado no resulta la existencia de violencia o de intimidación para la realización de actos de contenido sexual.

2. - El motivo debe ser estimado parcialmente. Analizaremos la impugnación desde las dos presupuestos que requieren las agresiones sexuales: la realización del atentado a la libertad sexual y la existencia de violencia o intimidación.

   El relato fáctico, del que necesariamente ha de partirse en esta impugnación, refiere que el acusado había adoptado a la hija de su mujer. La perjudicada de 13 años de edad "venía sufiendo los hábitos autoritarios que su padre adoptivo utilizaba para su educación, imponiéndola castigos desproporcionados para su edad a fin de conseguir la sumisión, que no eran aceptados por la menor...". En fecha no determinadas de los años 1996 y 1997 "aprovechando que su esposa no llegaba al domicilio por razones laborales hasta la madrugada requirió a la perjudicada para que le diera masajes en las rodillas, muslos e ingles, satisfaciendo sus deseos libidinosos, sin que Regina pudiera negarse ante la amenaza de aquellos castigos". Relata el hecho a continuación que el 15 de enero de 1998 pidió a la menor que se vistiera sólo con un batín y le acompañara al dormitorio donde "le pidió que le acariciara el pene mientras él la tocaba los genitales".

   En la fundamentación de la sentencia se motiva expresamente la convicción reflejada en el hecho pero no se analiza el presupuesto de la violencia o intimidación que requiere el tipo penal aplicado, la agresión sexual.

   Como hemos declarado reiteradamente, por todas STS 275/2001, de 23 de febrero, en la realización típica del delito de agresión sexual, a diferencia de los abusos sexuales, la realización de actos violentos o intimidatorios dirigidos a la realización de un acto de contenido sexual se presenta como requisito esencial.

   El delito de agresión sexual del art. 178 requiere que se realice una conducta violenta o intimidatoria que conlleva la exigencia típica del atentado a la libertad sexual constitutiva de agresión y elemento diferenciador del abuso sexual.

   La violencia, vis física, y la intimidación, vis psíquica, supone la realización de actos de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria, en este caso, para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual.

   En el presente supuesto el hecho probado no describe ningún acto de fuerza o de intimidación pues no se refiere que el acusado realizara, de medio a fin, una conducta dirigida a vencer una voluntad contraria.

   Sí que hubo actos de contenido sexual, los masajes en zonas corporales satisfaciendo sus deseos libidinosos y le requirió que le acariciase el pene mientras la tocaba los genitales externos con ánimo libidinoso, realizados sin consentimiento, lo que resulta probado por las declaraciones de la menor y por el comportamiento posterior de ella que aprovechó que su padre quedó adormilado para marcharse de la casa.

   La violencia, expresada en el hecho probado mediante la frase "castigos desproporcionados para su edad" tenía como finalidad alcanzar la sumisión de la perjudicada dentro de un contexto de hábitos autoritarios pero desconectados del acto de contenido sexual que se declara probado.

3. - Consecuentemente procede estimar parcialmente el motivo declarando el error de derecho por la indebida aplicación del art. 178 y 180.3 e inaplicado el art. 181 del Código penal en el que se subsumen los hechos declarados probados e imponer la pena de 12 meses de multa, pena que ha sido modificada por la reforma operada por la Ley 11/99 de 30 de abril promulgada con posterioridad a los hechos enjuiciados y, por lo tanto, no aplicable a los hechos.

   Se confirma la pena de inhabilitación especial por cinco años para el ejercicio de los derechos de patria potestad sobre su hija que aparece previsto en el art. 192 y no ha sido objeto de censura casacional.

   III.

   FALLO

   F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Francisco , contra la sentencia dictada el día 26 de Abril de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual, que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, con el número 130/98 de la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de agresión sexual contra Francisco y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 26 de Abril de de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

   UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del motivo.