STS 724/2018, 24 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 7 de los de Valencia incoó Sumario Ordinario n.º 1345/2015 por delito de agresión y abusos sexuales, contra Artemio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta. Incoado el Sumario Ordinario n.º 1345/2015, con fecha 12 de diciembre de 2017 dictó sentencia n.º 733/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Artemio , nacido el día NUM000 de 1946, sin antecedentes penales, y casado con Ariadna , realizó una serie de acciones, con ánimo lascivo, sobre sus sobrinas nietas Marí Jose , nacida el NUM001 de 1991 y Antonieta , nacida el NUM002 de 1996, hijas del sobrino de su esposa, Jacinto . Dichas acciones se llevaron a cabo por Artemio , aprovechando la superioridad que tenía sobre las niñas por su parentesco y diferencia de edad, y el descuido de los demás adultos en las reuniones familiares que se producían con cierta frecuencia, por la estrecha relación que mantenía la familia, y consistieron en lo siguiente:

1. En fecha no concretada pero comprendida en el verano del año 1997, en el chalet que la familia Ariadna Marí Jose Jacinto Antonieta Artemio poseía en la C/ DIRECCION000 n° NUM003 , de DIRECCION002 (Valencia), Artemio , aprovechando que su sobrina nieta Marí Jose , de siete años, acababa de salir de la piscina y se hallaba desnuda, pues su madre Rita le había quitado el bañador, la llamó para que se sentara junto a él en el sofá. Una vez la menor se sentó a su lado, tras preguntarle si le gustaría que le hiciera una cosa que le gustaba mucho a las chicas, con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, procedió a lamerle a la menor la vulva, introduciéndole la lengua en su vagina, hasta que la menor le dijo que no le gustaba y que parase.

2. Del mismo modo, en fecha no concretada del año 1999, hallándose la menor Marí Jose , con 8 años de edad, junto a su hermano Pedro Antonio , en el domicilio del procesado, sito en la C/ DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 , de Valencia, tras producirse una pequeña disputa entre ella y su hermano, Artemio aprovechó la circunstancia para llamar a ambos niños a su despacho, con la promesa de darles un regalo, haciéndoles pasar de uno en uno, entregándole primero a Pedro Antonio una cámara de fotos de plástico, para después quedarse a solas con Marí Jose , para darle su regalo, entregándole un llavero, momento en el que, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, le bajó las bragas y comenzó a tocarle sus genitales, llegando a introducirle un dedo en el interior de la vagina, cesando en ello cuando la menor comenzó a llorar.

3. En fechas no determinadas, pero con posterioridad al año 1.999, en dos o tres ocasiones al menos, en las reuniones familiares, bien en el chalet de la C/ DIRECCION000 n° NUM003 , de DIRECCION002 (Valencia), bien en el domicilio de la C/ DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 , de Valencia, Artemio besó a Marí Jose en los labios, llegando a introducirle la lengua en la boca. Del mismo modo, Artemio le realizó tocamientos en los pechos a Marí Jose , por encima de la ropa que vestía la menor.

4. De igual modo, en fecha no concretada del año 2002, en el domicilio de Artemio , en la C/ DIRECCION001 , mientras su esposa estaba en otra dependencia de la vivienda, Artemio se aproximó a la menor. Antonieta , de 6 años de edad, le bajó los pantalones y las bragas y comenzó a realizarle tocamientos impúdicos en los genitales, preguntando a la niña si ella quería tocarle a él, respondiendo ella que no, procediendo Artemio acto seguido a abrirse los pantalones y a masturbarse en presencia de la menor, exhibiéndole sus genitales.

Como consecuencia de los hechos referidos, Marí Jose presenta un trastorno de estrés postraumático, crónico y de gravedad, que incluye ansiedad generalizada, irritabilidad, pesadillas, sueños opresivos, angustiosos y recurrentes, temor, alteración del sueño, reacciones disociativas, imágenes intrusivas instantáneas e involuntarias de abuso (flashback), desajuste en su estado mental y psicológico, estado emocional negativo persistente, disfunciones sexuales (gran desconfianza a los hombres, bloqueo sexual, afectación emocional, dificultad de relación, conducta y cognición), por lo que se encuentra actualmente recibiendo tratamiento psicológico, sexológico y médico. Asimismo, Antonieta padece ansiedad crónica elevada y persistente, reactiva a situación traumática, por la que recibe actualmente tratamiento psicológico.

Tanto Marí Jose , mayor de edad desde el 26 de abril de 2009; como su hermana Antonieta , mayor de edad desde el 5 de noviembre de 2014, denunciaron los presentes hechos el día 24 de abril de 2015, incoándose procedimiento penal contra Artemio el día 28 de abril de 2015.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Artemio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de situación de parentesco a las siguientes penas:

2. Prisión de 8 años y 6 meses.

3. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   1 Prohibición de aproximación a la residencia habitual o accidental de Marí Jose , incluyendo tanto su domicilio permanente o accidental, como lugar de trabajo o estudios, por tiempo de 5 años, a contar desde que, tras iniciar el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, Artemio salga en libertad por permisos, libertad condicional o cualquier causa.

   Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Artemio como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sin acceso carnal y prevalimiento de situación de parentesco a las siguientes penas:

2. Prisión de 3 años

3. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   1 Prohibición de aproximación a la residencia habitual o accidental de Antonieta , incluyendo tanto su domicilio permanente o accidental como lugar de trabajo o estudios, por tiempo de 5 años, a contar desde que, tras iniciar el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, Artemio salga en libertad por permisos, libertad condicional o cualquier causa.

   Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Artemio a que indemnice a Marí Jose en la cantidad de 18.000 € y a Antonieta en la cantidad de 10.000 €.

   Notifiquese la presente sentencia al recurrente, Ministerio Fiscal y partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pudiendo en tal caso prepararse ante este mismo Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del condenado Artemio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Artemio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en concreto del artículo 24.1 . y 2 de la Constitución Española , en el entendimiento de que la sentencia vulnera el principio acusatorio y el principio de contradicción en directa relación con el derecho de defensa y el principio de la tutela judicial efectiva, por cuanto se da como probado un hecho que no se incluyó en los escritos de acusación y que, por tanto, fue censurado por la Ilma. Sra. Presidente de la Sala impidiendo que se realizaran preguntas sobre el mismo.

Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial ), por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24.2 .

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la sentencia aplica indebidamente el artículo 74 del Código Penal , en el entendimiento de que no hay delito continuado.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal y, en su consecuencia, por la no aplicación de los artículos 131 y 132 del Código Penal , conforme al Código Penal vigente en las fechas en que se cometieron los delitos por ser la norma más favorable al reo.

Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la sentencia aplica indebidamente el artículo 74 del Código Penal , en relación con los artículos 131 , 132 , 181.1 y 2 , 182.1 y 2 , y 180.1 y 4.ª del Código Penal en su redacción vigente en el año 2000, por aplicarlo sobre un hecho declarado probado no incluido en los escritos de acusación.

Sexto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 189.1.4.ª del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la acusación particular, en escrito de 28 de febrero de 2018, impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación, y el Ministerio Fiscal, en escrito de 8 de marzo de 2018, solicitó la estimación de los motivos 4.º, 5.º y 6.º del recurso y la inadmisión con impugnación de fondo del resto de los motivos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de diciembre de 2018 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Ordinario n.º 128/2016, procedente del Sumario 1345/2015 de los del Juzgado de Instrucción n.º 7 de esa misma capital, dictó sentencia el 12 de diciembre de 2017, en la que condenó a Artemio : 1) Por su agresión a Marí Jose , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de situación de parentesco, a las penas de prisión por tiempo de 8 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de 5 años; 2) Por su agresión a Antonieta , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sin acceso carnal y con prevalimiento de situación de parentesco, a las penas de prisión por tiempo de 3 años, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de 5 años.

Para una mejor adecuación al resultado de la deliberación, se muestra oportuno comenzar el análisis del recurso por el segundo de los motivos formulados por el condenado. Se articula por infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la CE y más concretamente por quebranto de derecho del acusado a la presunción de inocencia.

1. El recurso denuncia la insuficiencia probatoria de algunas de las actuaciones que se atribuyen al acusado y que han quedado integradas en el relato histórico en el que se asienta su condena como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal sobre Marí Jose . Siendo dos las penetraciones de las que le culpan, el acusado niega en primer término la acaecida en el verano de 1997. Los hechos probados recogen que el acusado: " aprovechando que su sobrina nieta Marí Jose , de siete años, acababa de salir de la piscina y se hallaba desnuda, pues su madre Rita le había quitado el bañador, la llamó para que se sentara junto a él en el sofá. Una vez la menor se sentó a su lado, tras preguntarle si le gustaría que le hiciera una cosa que le gustaba mucho a las chicas, con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, procedió a lamerle a la menor la vulva, introduciéndole la lengua en su vagina, hasta que la menor le dijo que no le gustaba y que parase". El recurso expresa que la descripción histórica no se ajusta a la prueba practicada, pues los testigos relataron en el acto del plenario que lo que la niña denunció era que " su tio le había chupado ahí abajo", describiendo así un comportamiento diferente a la penetración; la que, por otro lado, considera física y mecánicamente de imposible ejecución en atención a la descripción de cual era la posición del acusado y de la menor, concretamente al hecho de que la niña estuviera sentada en un sofá, habiendo relatado que el acusado se agachó para perpetrar su acción, pero sin llegar a recostarla o levantarle las piernas. Respecto de los hechos que se datan en una fecha indeterminada del año 1999, por los que el acusado " con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, le bajó las bragas y comenzó a tocarle sus genitales, llegando a introducirle un dedo en el interior de la vagina, cesando en ello cuando la menor comenzó a llorar ", el recurso asienta la insuficiencia probatoria de la penetración en la contradicción del relato de la víctima. Destaca que Marí Jose habló de " los dedos " en las declaraciones que prestó en sede policial y sumarial, para modificar su descripción durante el juicio oral en el sentido de sostener que había sido penetrada con " el dedo ", lo que entiende que responde y evidencia la caprichosa voluntad de la denunciante de acomodar su relato ficticio al escrito acusatorio. Por último, en lo que respecta a los besos en los labios que el acusado dio a Marí Jose , en los que llegó a introducirle la lengua en la boca, así como los tocamientos en los pechos por encima de su ropa, el recurrente aduce que estas actuaciones están carentes de cualquier soporte probatorio, como lo está también -pese a la importancia que tiene a efectos de prescripción- que estos comportamientos denunciados se produjeran efectivamente con posterioridad al año 1.999, tal y como se recoge en los hechos probados.

   En lo que hace referencia a los abusos sexuales perpetrados sobre la menor Antonieta , consistentes en que, en fecha no determinada del año 2.002 y contando Antonieta con 6 años de edad, " le bajó los pantalones y las bragas y comenzó a realizarle tocamientos impúdicos en los genitales, preguntando a la niña si ella quería tocarle a él, respondiendo ella que no, procediendo Artemio acto seguido a abrirse los pantalones y a masturbarse en presencia de la menor, exhibiéndole sus genitales", el recurso resalta la incompatibilidad del relato con la declaración del padre de la menor, quien en el acto del plenario manifestó que siempre acompañaba a la menor a casa del acusado, y que estaba pendiente de ella precisamente porque tenía conocimiento de los abusos perpetrados por el acusado contra Marí Jose en el año 1997. Destaca el recurso que el testimonio muestra la imposibilidad de que el acusado estuviera alguna vez a solas con la niña, lo que evidencia la falsedad de los hechos que se le atribuyen.

2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre , o 52/2008, de 5 de febrero ), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   Y respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

   Hemos indicado también, en diversas ocasiones, que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetivo y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios.

   Conforme con lo expuesto anteriormente, salvada en este caso la constitucionalidad y legalidad de una prueba testifical de la que solo se discute su capacidad incriminatoria, corresponde al órgano de enjuiciamiento evaluar la credibilidad de la víctima, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo - "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

3. Proyectar esta doctrina sobre la ponderación que ha realizado el Tribunal de instancia de los testimonios prestados por Marí Jose y Antonieta , supone hacerlo sobre su versión de que fueron agredidas por el acusado y, en el caso de Marí Jose , de que fue penetrada vaginalmente con la lengua en una ocasión, y con el dedo en otra.

   En apreciación directa del testimonio de las denunciantes, el Tribunal de instancia ha obtenido un convencimiento sobre la realidad de cada uno de estos aspectos. Y lo ha hecho desde la credibilidad subjetiva en las hermanas, que no sólo surge de su capacidad para percibir y evaluar físicamente lo que relatan (destaca el Tribunal unas características físicas o psicoorgánicas normales), sino que se obtiene también del plano psíquico, dado que el Tribunal de instancia no ha encontrado ningún móvil espurio que debilite la credibilidad de sus testimonios. La alegación de la defensa de que la denuncia responde a una supuesta negativa del acusado a vender a Marí Jose uno de los pisos de su propiedad, o como manipulación para percibir una indemnización económica que la enriquezca, es rechazada por el tribunal de instancia por la inexistencia de marcadores que apunten esa realidad, además de ser razones que no explican que fueran dos las personas que atribuyen responsabilidad al acusado, o tratarse de motivaciones que si fueran ciertas hubieran invitado a que la falsa denuncia se magnificara con elementos que permitieran una más atractiva indemnización o incluso, como dice el Tribunal, que sería más compresible que si la denuncia descansa en el enriquecimiento indebido, hubieran procedido a denunciar a un extraño más que a su propio tío abuelo.

   Valorando la credibilidad de las víctimas desde su consideración objetiva, esto es, desde la verosimilitud de su relato, tanto contemplado desde la coherencia interna de su declaración (incluyendo la persistencia en su narración), como desde la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa), el Tribunal de instancia refuerza también su convencimiento. Afirma el Tribunal de instancia que las declaraciones de Marí Jose y Antonieta , han sido sólidas, ricas en matices, coherentes y lógicas, además de aportar una precisa descripción del iter fáctico que afectó a cada una de ellas. Y destaca que el relato describió los lugares y las circunstancias de los abusos de manera coincidente, en lo esencial, en todas las fases del proceso, por más que las testigos no lograran concretar los días en que acontecieron los hechos, dada la edad que entonces tenían las víctimas y considerando también el tiempo que ha transcurrido desde entonces. Una coherencia en el relato que el recurso no erosiona, pues, frente a los alegatos de descargo, la sentencia describe que Marí Jose aseguró que el acusado se agachó y " le metió la lengua en la vagina", sin surgir de la prueba practicada elementos que, considerando la posición que ocupaba la víctima y su agresor, sostengan la imposibilidad mecánica de la penetración que aduce el recurso. Y por más que la menor Marí Jose sostuviera en alguna de sus declaraciones sumariales que con ocasión del segundo episodio de abusos, el acusado le introdujo "los dedos" en la vagina, mientras que en el acto del plenario detalló que la penetró con " un dedo ", sus declaraciones no dejan de incorporar una descripción genérica y coincidente de lo que aconteció, sin que pueda obviarse tampoco la dificultad de que el recuerdo de la menor (que entonces contaba con 7 años de edad), pudiera centrarse en un detalle que no deja de ser marginal respecto del contenido esencial de la agresión, más aún cuando habían transcurrido más de dieciocho años entre la fecha de los abusos y su enjuiciamiento.

   Define además el Tribunal que el relato no sólo contaba con una coherencia interna, sino que contaba con plurales elementos corroboradores de su realidad. Y estos elementos son numerosos, de peso, y muchos de ellos tan alejados del núcleo de influencia de las denunciantes, que son racionalmente refractarios a toda idea de concierto o manipulación del material probatorio.

   Destaca así el Tribunal de instancia que la madre de Marí Jose ( Rita ) declaró en el plenario que supo por su hija, en la misma fecha en que acaecieron los hechos, de los abusos que le infligió su tío con la lengua, describiendo que inmediatamente después informó a su esposo de lo que había ocurrido, decidiendo llevar a la niña al psicólogo. La versión la corrobora Jacinto , esposo de Rita y padre de Marí Jose , quien añadió que informaron a su hermano Ricardo de lo que había ocurrido, para que pudiera estar atento a todo lo que afectara a su sobrina. Y el Tribunal no sólo valora los testimonios coincidentes de estos tres familiares, sino que presta especial credibilidad al relato confirmatorio que ofrecieron en el plenario algunas personas ajenas al entorno familiar. Concretamente, destaca que Santiago confirmó que asistió psicológicamente a Marí Jose en aquellas fechas, y que lo hizo por los abusos sexuales primeramente enjuiciados. Destacando también el Tribunal el testimonio que aportó Jose Antonio (novio de Marí Jose entre los años 2007 a 2010 y sin relación actual con ella), quien relató que Marí Jose le desveló en su día esos abusos, si bien lo hizo por carta dada la vergüenza que sentía.

   Contempla además el Tribunal la versión ofrecida por Fermina . En su condición de psicóloga y terapeuta sexual de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana, relató que asistió a Marí Jose por su dificultad para mantener relaciones sexuales, y describió al Tribunal cómo, tras varias sesiones, la denunciante terminó por sincerarse y contarle la experiencia vital que ahora se enjuicia. Declaración que es plenamente coincidente con la ofrecida por Joaquina , psicóloga del Instituto DIRECCION003 para abusos a menores.

   Por último, el Tribunal tiene en consideración la prueba documental. Concretamente unos mensajes de telefonía cruzados entre Marí Jose y la hija del acusado, en los que ésta admite que a ella también le pasó algo con su padre, por lo que había advertido al acusado respecto de los comportamientos que había de mantener con su nieto, contexto en el que el padre había pedido perdón y había manifestado su deseo de seguir un tratamiento. Además de evaluar la capacidad indicativa de unas cartas que la denunciante remitió a su padre, y al que era entonces su novio, Jose Antonio , en las que relataba con detalle las experiencias sufridas.

   Desde esta corroboración de los hechos acaecidos en el año 1997, el Tribunal otorga plena credibilidad al relato completo de las denunciantes, pudiendo concluirse que el convencimiento alcanzado por el Tribunal, descansa en la valoración conjunta de un material probatorio que presta soporte racional a los hechos en los que se asienta la declaración de responsabilidad del recurrente.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal y, en su consecuencia, por la no aplicación de los artículos 131 y 132 del Código Penal , conforme al Código Penal vigente en las fechas en que se cometieron los delitos.

1. Ateniéndonos exclusivamente a los hechos perpetrados contra Marí Jose , la sentencia recurrida ha condenado al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de situación de parentesco de los arts. 181.1 y 2 , 182.2 y 180.1 y 4.º del Código Penal vigente en el año 2000.

   Se aplican los apartados 1.º y 2.º del art. 181 por los actos sexuales llevados a cabo sobre Marí Jose sin violencia e intimidación y siendo menor de 13 años. A continuación, nos dice la sentencia que se aplica el apartado 1.º del art. 182 porque dos de los episodios de abusos sexuales vinieron acompañados de acceso carnal por vía vaginal, concretamente los abusos acaecidos en el verano de 1997, en los que el acusado terminó por introducir la lengua en la vagina de su víctima, así como los acaecidos en fecha no concretada de 1999, en los que el acusado llegó a introducir un dedo en la vagina de Marí Jose . Episodios de abusos agravados a los que se unieron, con posterioridad al año 1.999, diversos comportamientos abusivos en los que el acusado ya se limitó a besar en los labios a la menor, llegando a introducirle la lengua en la boca, además de realizarle tocamientos en los pechos por encima de la ropa que vestía. Y la penalidad viene agravada, además de por la continuidad delictiva, por un artículo 182.2 del Código Penal que, en su remisión a la circunstancia 3.ª 4.ª del artículo 180 entonces vigente, contemplaba el prevalimiento de relación de superioridad o de parentesco.

   Sostiene el recurso que la introducción de la lengua o de los dedos en la vagina, en los años en los que estos hechos se produjeron, tenía la consideración de abuso sexual, habiéndose equiparado a la penetración del artículo 182 del Código Penal tras la reforma del Código Penal operada por LO 15/2003. Desde esta observación, afirma que todos los hechos enjuiciados deberían haberse calificado, conforme a la legislación vigente a la fecha de su perpetración, como delitos básicos de abuso sexual del artículo 181 , lo que configuraría los delitos enjuiciados como delitos menos graves, al tener fijadas unas penas privativas de libertad no superiores a tres años. Consecuentemente, todos estos delitos tendrían un plazo de prescripción de tres años, computado desde la fecha de los hechos el relativo a la introducción de la lengua en la vagina (por la redacción que entonces tenía el artículo 132.1 del Código Penal ), y desde la mayoría de edad todos los demás abusos, en virtud de la redacción de la regla de cómputo introducida en el mencionado artículo por Ley Orgánica 14/1999. De esta manera entiende que, cuando Marí Jose presentó su denuncia, estaban prescrita la responsabilidad penal que pudiera derivarse de todos los abusos sexuales cometidos contra ella, puesto que la víctima alcanzó su mayoría de edad el 26 de abril de 2009, se cumpliría el plazo de prescripción de los hechos el día 26 de abril de 2012, y los hechos no se denunciaron hasta el día 24 de abril de 2015.

2. En nuestra STS 1294/2011, de 21 de noviembre , ya dijimos que la prescripción del delito, incorporada por el legislador como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el artículo 130.5.º Código Penal , tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

   Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa o resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

3. La introducción de objetos fue tipificada por la LO. 3/1989 como elemento agravatorio específico de la agresión sexual del art. 430 del Código Penal de 1.973. La jurisprudencia de esta Sala, interpretando tal precepto, consideró que por objetos debían entenderse las cosas materiales, y no miembros o partes anatómicas del agresor, ni concretamente sus dedos ( SSTS de 13 de diciembre de 93 , 14 de febrero de 94 y 128/1999 de 5 de marzo ), siguiendo en ello la misma consideración expresada en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1990. Concretamente, en la sentencia de 26 de noviembre de 1991 , la penetración digital se consideró comprendida en la agravación específica del segundo inciso del art. 430 del CP. de 1973 , en su redacción de 1989, sí concurría un ánimo especialmente proyectado a la injuria o la humillación, por lo que la agravante jugaba, no por el hecho de la introducción de un objeto, sino por el uso de medios degradantes o vejatorios.

   El Código Penal de 1995, tras definir la agresión sexual como el atentado a la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación (art. 178 ), en su artículo 179 equiparó la agresión sexual consistente en la introducción de objetos al acceso carnal y a la penetración bucal o anal, en una redacción que condenaba: " Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal", concretándose por LO 11/1999 de 30 de abril, que la introducción de objetos tendría que ser por vía vaginal o anal, teniendo entonces la consideración de violación. Pasó así el código a expresar en su artículo 179 que sería castigado como reo de violación: " Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías...".

   Con esa redacción inicial del Código Penal de 1995, nuestra sentencia 1728/2000, de 5 de abril , destacaba que no había habido ningún pronunciamiento de la Sala que modificara la anterior doctrina jurisprudencial en relación a lo que debía estimarse como objeto cuya introducción integraría el tipo del art. 179 del Código Penal , concluyendo que, a la luz del nuevo Código, no cabía entender constitutivos de objetos los miembros del cuerpo del agresor y sus dedos, no sólo en atención a una interpretación gramatical de la palabra " objeto ", que entre otros muchos sentidos significa " cosa ", sino a la regla restrictiva de aplicación de las leyes penales contenida en el apartado 1 del art. 4 del CP. de 1995 .

   De este modo, la introducción anal o vaginal de miembros corporales del agresor, estaba integrada en el tipo básico del delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , cuando en la comisión se hubiera usado violencia o intimidación. Por el contrario, cuando el quebranto de la libertad sexual de la víctima se alcanzara sin servirse de la fuerza física o moral, la introducción anal o vaginal de los miembros corporales tenía la consideración de un delito básico de abuso sexual, dado que el Código Penal de 1.995, en su redacción originaria, sancionaba en su artículo 181 al que " sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona", reservándose la agravación específica del artículo 182 cuando " el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal". Estado legislativo que se mantuvo con ocasión de la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999 , al limitarse también a concretar que la agravación específica del abuso sexual del artículo 181 procedía " cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías".

   Como dijimos en nuestra sentencia 401/2009, de 24 de abril (en el mismo sentido se expresaba la STS 412/2007, de 16 de mayo ), la introducción en la vagina de algún dedo (u otros miembros corporales), habría de sancionarse conforme a la agravación específica de la agresión sexual ( art. 179), o a la agravación específica del abuso sexual ( art. 182), solo si los hechos hubieran ocurrido con posterioridad al 1 de octubre de 2004, pues fue en esa fecha cuando entró en vigor la Ley Orgánica 15/2003 , por la que sendas agravaciones incorporaron en su seno cuando la agresión o el abuso sexual " consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías". Todo ello de acuerdo con el principio de irretroactividad de las leyes penales no favorables para el reo ( art. 2.1 CP ).

   Conforme a lo expuesto, y puesto que las penetraciones con la lengua y el dedo que se debaten acaecieron en los años 1997 y 1999, es evidente que nos encontramos ante una diversidad de abusos sexuales en su configuración básica, que confluyen como delito continuado de los artículos 74 y 181 del Código Penal de 1995 con independencia de la concreta redacción que este precepto tuviera a la fecha de los distintos hechos.

4. La redacción originaria del artículo 181 del Código Penal sancionaba el abuso sexual de menores de doce años de edad con la pena de seis meses a dos años de prisión. La pena se incrementó para los abusos a menores de trece años como consecuencia de la LO 11/1999, fijándose como nuevo marco punitivo el de dos a tres años de prisión o multa de 21 a 24 meses, siempre que los hechos acaecieran con posterioridad a su entrada en vigor el 21 de mayo de 1999 y no entraran en el espacio temporal de aplicación de su posterior reforma operada por LO 5/2010. Y aún cuando las penas previstas en la primitiva regulación sólo serían aplicables a los dos primeros abusos enjuiciados, mientras que la pena incrementada sólo se justifica con certeza para los abusos que la sentencia asegura que fueron posteriores a 1.999, en todos los supuestos tendrían fijado un tiempo de prescripción de tres años, determinando con ello que la responsabilidad criminal del recurrente se encontraría ya extinguida cuando, el 24 de abril de 2015, la perjudicada denunció los hechos.

   Concretamente, respecto de los abusos perpetrados en el verano de 1997, sancionados con pena de prisión de seis meses a dos años, con la consideración consecuentemente de pena menos grave conforme al artículo 33.3 del Código Penal , la responsabilidad penal derivada de su comisión prescribía a los 3 años, dado que así se expresaba en la redacción original artículo 131.1 Código Penal , que estuvo en vigor hasta el 30 de septiembre de 2004. Habiendo de computarse el plazo desde el día en que se cometió la infracción punible, tal y como fijaba la redacción originaria del artículo 132.1 del código punitivo, hasta que, por LO 14/1.999 , pasó a recoger que para delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigor el 10 de junio de 1.999, " en los delitos...contra...la libertad e indemnidad sexuales...cuando la víctima fuere menor de edad, los términos [de prescripción] se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento". Consecuentemente, cometida la infracción penal antes del 10 de junio de 1.999, la responsabilidad penal derivada de estos hechos se extinguió, por prescripción del delito, a los tres años de su perpetración, esto es, en verano del año 2000, casi quince años antes de que se denunciaran los hechos.

   Igual cómputo de la prescripción debe realizarse respecto de los abusos sexuales perpetrados en fecha indeterminada de 1999. La no acreditación de que acaecieran después del 10 de junio de 1.999, obliga (por imperativo del principio in dubio pro reo) a aplicar el mismo régimen de operatividad para la prescripción de la responsabilidad penal que el que hemos analizado anteriormente. En todo caso, puede observarse que la acreditación de que el delito se hubiera cometido con posterioridad al 10 de junio de 1.999 nos conduciría a la misma conclusión. En tal coyuntura, tanto la pena prevista para los abusos sexuales si hubieran sido cometidos antes del 21 de mayo de 1.999, como la pena incrementada que se introdujo en el artículo 181 del Código Penal por LO 11/1.999, tendrían la consideración de penas menos graves y, consecuentemente, su plazo de prescripción sería de tres años, si bien computados a partir del día 26 de abril de 2009, en que Marí Jose alcanzó su mayoría de edad de la víctima. De este modo, la prescripción se hubiera alcanzado el día 27 de abril de 2012, o incluso el 27 de abril de 2014 si entendiéramos (en una imposible aplicación retroactiva de normas penales sustantivas) que por empezar a computarse la prescripción desde la mayoría de edad de la víctima, el plazo de la prescripción debería entenderse ampliado a cinco años, de conformidad con la reforma que en el artículo 131.5 introdujo la LO 5/2010, de 22 de junio . Por cualquiera de todos estos caminos, la responsabilidad criminal derivada de los hechos se encontraría prescrita cuando Marí Jose presentó denuncia el día 24 de abril de 2015.

   Y éste último cómputo resulta también aplicable respecto de los hechos acaecidos con posterioridad al año 1999, en cuanto que cometidos después del 10 de junio de 1.999, su plazo de prescripción de tres años arrancó claramente, como díes a quo, con la mayoría de edad de la perjudicada, surgiendo la extinción de la responsabilidad criminal de ellos derivada el día 27 de abril de 2012.

   El motivo debe ser estimado, haciendo con ello innecesaria la resolución del motivo quinto del recurso, por ser de interposición subsidiaria al anterior, así como de los motivos primero y tercero, en los que se arguye que la responsabilidad cuya prescripción ahora se aprecia, se había proclamado con quebranto del principio acusatorio y apreciándose indebidamente la continuidad delictiva.

El sexto motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 180.1.4.ª del Código Penal . Expresa que no puede estimarse que concurra la circunstancia de prevalimiento de situación de parentesco, por cuanto el acusado es tío-abuelo de las víctimas y queda fuera del apartado 4.º del artículo 180.1 del Código Penal .

El código penal, en una redacción original, contempló como agravación específica para los abusos sexuales tipificados en el artículo 181 del Código Penal , cuando el autor se prevaliera de una situación de superioridad manifiesta que coartare la libertad de la víctima; una circunstancia que, con ocasión de la LO 11/1999, se concretó a aquellos supuestos en que el responsable se prevalga de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

La redacción ha sido censurada por la imprecisión del inciso final relativo a los afines del sujeto activo. Ante ello, la jurisprudencia de esta Sala proclama que, puesto que la agravación derivada del parentesco sólo es concurrente cuando, hablando de consanguinidad y adopción, el autor es ascendiente, descendiente o hermano de la víctima, no tendría sentido que se apreciara literalmente la agravación respecto de todos lo afines sin limitación. Sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad esté excluido para la agravación de la responsabilidad, salvo en el caso de los hermanos, y que sin embargo se abarque todo el parentesco colateral por afinidad, cualquiera que sea el grado de unión entre el agresor y su víctima. Como indicábamos en nuestra sentencia 69/2014, de 3 de febrero , no hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, para la agravación específica que contemplamos, la consanguinidad, la adopción y la afinidad, se están equiparando en la Ley únicamente en los supuestos de un mismo grado de vinculación, esto es, que la equiparación se produce respecto de los grados equivalentes a los ascendientes, descendientes o hermanos, que no son otros que los suegros, los cuñados y los hijastros, quedando fuera de la agravación quienes tienen la lejana vinculación de sobrino-nieto por afinidad.

No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 180.1.4.º, por lo que el motivo debe ser estimado.

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar los motivos de casación cuatro y sexto de los formulados por la representación del condenado, casando la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2017 por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, y declarando: a) La nulidad del pronunciamiento en lo que hace referencia a la condena de Artemio como responsable, en concepto autor, de un delito continuado de abuso sexual, con acceso carnal y prevalimiento de situación de parentesco, perpetrado contra Marí Jose y b) La nulidad del pronunciamiento en lo que hace referencia a la concurrencia de la agravante específica de prevalimiento de parentesco respecto del delito de abuso sexual, sin acceso carnal, perpetrado contra Antonieta . Todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos que en dicha resolución se contienen.

Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz

RECURSO CASACION núm.: 258/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de enero de 2019.

Esta sala ha visto la causa Sumario Ordinario 128/2016, seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Sumario n.º 1345/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 7, de los de Valencia, por delito de agresión y abusos sexuales, contra Artemio , con DNI NUM006 , nacido el NUM000 de 1946 en DIRECCION004 (Teruel), hijo de Manuel y de Dulce , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 12 de diciembre de 2017, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento tercero de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , formuló la representación de Artemio , en el sentido de declarar prescrita la responsabilidad penal derivada de los hechos determinantes del delito continuado de abuso sexual perpetrado sobre Marí Jose por del que fue declarado autor, y por el que vino condenado, el acusado.

De igual modo, el fundamento jurídico cuarto estimó el motivo de casación formulado por el mismo recurrente, también por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , en el sentido de declarar la indebida aplicación de la agravante específica del artículo 181.4 del Código Penal , en relación con el 180.1.4.ª del mismo texto punitivo, respecto de los abusos sexuales cometidos contra la menor Antonieta .

Considerando la minoración penológica que necesariamente comporta la estimación del motivo, así como las razones que llevaron al Tribunal de instancia a imponer la pena en una extensión que superaba el mínimo del marco penológico que consideró aplicable, concretamente la gravedad de los hechos, en atención a la edad infantil de la víctima, además de las secuelas psicológicas que la acción comportó para la menor y en su familia, el Tribunal estima oportuna y adecuada la imposición de la pena privativa de libertad por tiempo de dos años y tres meses.