STS 1120/2002, 14 de Junio de 2002

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2º de la Constitución en cuanto en el se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, incido 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, inciso 2º del art. 851 LECRm por resultar manifesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

Al amparo del nº 1, inciso 3º del art. 851 LECRm. por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 LECRm. por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa.

Por la representación procesal de Nuria , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del art. 849 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

5. - Instruido el Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los mismos e impugnó todos los motivos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para Votación y Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la Votación prevista para el día 5 de junio de 2002.

El único motivo de impugnación, se formula en base al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega el recurrente que no debió apreciarse el subtipo agravado puesto que como el acusado es politoxicómano, tenía que vender gran parte del hachís para financiar el consumo de cocaína, por lo que habría de rebajarse esa cantidad que realmente iba a destinarse al autoconsumo.

El motivo aunque por distintas razones a las alegadas por el recurrente, debe estimarse.

No resulta aplicable, dada la nueva orientación doctrinal de esta Sala -sentencia de 6 noviembre 2001-, el subtipo agravado del artículo 369.3 del Código Penal -notoria importancia- al no exceder el hachís intervenido 1,895 kgr. de los 2,5 que en aquella se señalan como límite de aplicación.

A partir del 19 octubre de 2001, la jurisprudencia de esta Sala da un giro, y modifica los topes cuánticos de la droga, señalando para el hachís 2,5 kilogramos puros de sustancia, para aplicar la agravatoria de notoria importancia.

Es interesante reseñar las razones que impulsaron a modificar los límites de arranque de la cuantificación que se examina.

La aplicación de este nuevo criterio cuantitativo es fruto de un prolongado y meditado debate, que se ha venido desarrollando en esta Sala desde la aprobación del Código Penal de 1995 para atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad. Debate en el que se ha prestado especial atención a los criterios expresados por la doctrina y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

Desde la perspectiva del principio de la legalidad es preciso considerar que nos encontramos ante una agravación que viene determinada por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado "a priori" por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador, con el margen de inseguridad que ello conlleva. El ámbito de libertad de dicha heterointegración judicial no puede ser absoluto, sino que viene condicionado por un criterio de estricta legalidad que impide aplicar la agravación más allá del sentido literal posible de la locución que la define, evitando cualquier riesgo de interpretación extensiva "in malam partem".

El legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente "importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó con mayor precisión a aquellos supuestos en que la importancia fuese notoria, es decir manifiesta, reconocida por todos, pues éste es el significado lingüístico de la calificación de notoriedad. Pues bien, es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no son, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", sino por el contrario fuertemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio". En definitiva se impone su revisión, y así se ha efectuado, aplicando tal acuerdo, en sentencias, entre otras, de 14 noviembre, y 14 diciembre 2001.

Con independencia de lo dicho, vista la voluntad impugnativa del recurrente y teniendo en cuenta el reciente cambio jurisprudencial llevado a cabo por este Tribunal, conforme se ha dicho, el motivo debe estimarse.

Recurso de Nuria

Se formaliza el inicial motivo por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Dice la recurrente que el hachís en el domicilio que la acusada compartía con Gerardo era propiedad de éste y la cocaína intervenida, pequeña cantidad, estaba destinada al consumo, por lo que no hay indicios de que tal sustancia fuera destinada a la venta.

A tenor de la vía elegida, los hechos declarados probados, han de permanecer inalterables en esta vía casacional, y los mismos no dicen que la cocaína ocupada estuviera destinada a la venta, juicio de inferencia revisable en casación, sino que se vendía por Nuria , en el domicilio, hachís y cocaína, lo que es distinto.

La afirmación de que la acusada vendía hachís y cocaína, encaja en el tipo penal aplicado, pues se describe una actuación concreta de venta, a terceros, de sustancias estupefacientes.

El motivo, debe rechazarse.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia, en el segundo motivo de impugnación.

Alega la recurrente ausencia de actividad probatoria, insistiendo en que no hay prueba de que esa sustancia se destinara al tráfico, cuando su destino era el propio consumo. Cuestiona el recurrente la validez de la testifical de Isabel , pues dice que la declaración efectuada en sede policial realmente no fue ratificada en el juicio oral, y además que esporádidamente le ofreciera, no quiere decir que le vendiera, y respecto del otro testigo, señala una serie de contradicciones en sus declaraciones además de que este testigo inicialmente fue coimputado.

El Tribunal "a quo", señala como pruebas con que formó su convicción incriminatoria en dos pruebas directas, ambas testificales.

Isabel en declaración ante la Policía, dijo que la acusada le ofreció cocaína y pastillas; en el acto del juicio oral, dice primero que no recuerda haber declarado ante la Policía y luego, cuando se le exhibe y reconoce su firma, dice que no recuerda lo que dijo, lo que quiere decir que no niega ni rectifica lo dicho.

Por su parte, el otro testigo, Bruno declaró, tanto en la instrucción como en el acto del juicio oral, que le había comprado cocaína a la acusada.

No es revisable en casación la credibilidad de los testimonios, ni la valoración que de la prueba existente ha efectuado el Tribunal de instancia, al que compete efectuarlo.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Hay, pues, prueba de cargo, válidamente producida, y libremente valorada por el Tribunal de instancia, y por tanto, el motivo debe desestimarse.

Recurso de Jose Pablo

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el primer motivo de impugnación.

Dice el recurrente que no ha quedado acreditado que tuviera 201 gramos de hachís para destinarlo al tráfico, sino para su consumo y de su novia Victoria , siendo el único indicio existente la cantidad de droga.

La presunción de inocencia no ampara la existencia del elemento subjetivo del delito, esto es, el destino para el tráfico de la droga, sí sólo la existencia de prueba respecto de los indicios a través de los cuales el Tribunal infiere ese destino.

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1. ) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art.741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/95, de 23 Febrero o 515/96 de 12 de Julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

No es exacta la información de existencia de un único indicio, pues el Tribunal razona no sólo sobre la cantidad de droga intervenida, 201 gramos de hachís, cantidad que desde luego excede de la que se considera propia del consumo, sino también sobre las propias declaraciones del acusado y su compañera Victoria . Mientras aquél dice que es para el consumo de ambos, Victoria afirma que sólo consume a veces.

Inferir, por tanto, que los 201 gramos de hachís estaban destinados al tráfico, es lógico y conforme a las máximas de experiencia, sin que tal razonamiento pueda tacharse de arbitrario o absurdo.

Se formaliza el segundo motivo por quebrantamiento de forma con cita del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad.

Dice el recurrente que en el relato de hechos se debió hacer constar la forma de presentación de la sustancia intervenida, el lugar donde se encontraba, el dinero que se ocupó, que ambos eran consumidores, todo ello acreditado en el juicio oral.

Dentro de este sistema normativador, cobra especial importancia la fijación del hecho o hechos declarados probados, cuya falta de claridad, constituye el vicio denunciado, y del que se ha hecho mención; y que sin ánimo de agotar el tema, puede sistematizarse del siguiente modo: 1º ha de tratarse de un hecho recogido en la sentencia, ya dentro del apartado de la motivación específicamente destinada a ello -art. 142.1º L.E.Cr.-, ya en las afirmaciones de carácter fáctico que se contengan en la fundamentación jurídica, sin que las omisiones tengan cabida dentro de este vicio sentencial, ya que el lugar adecuado para denunciarlas es el previsto en el art. 849.2º L.E.Cr.; 2º los hechos han de ser necesarios para la subsunción, entendiéndose por hecho, en cuanto objeto del proceso penal, el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico, un cierto acaecer que encuentra dentro de sí, los extremos mínimos previstos en una hipótesis normativa; 3º la falta de claridad propiamente dicha existe cuando en los hechos probados, se produce una incomprensión por la falta de inteligencia de las frases utilizadas, o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida, lo cual provoque una laguna o vacío en la descripción de los hechos; 4º la declaración fáctica ha de ser terminante, es decir, han de utilizarse términos apodícticos, evitando la utilización de términos dubitativos o ambiguos -sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero y 3 de febrero de 1.998-.

En definitiva, como resuelve la sentencia de 16 Setiembre 1983, el vicio de falta de claridad se manifiesta en tres direcciones: oscuridad o ininteligibilidad del relato fáctico, insuficientes del mismo y, finalmente, ambigüedad en la referida narración histórica.

El motivo es improsperable por la sencilla razón de que el vicio aquí denunciado concurre en los supuestos de que el relato de hechos probados de la sentencia contenga términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuros, ambiguos o dubitativos, cosa que, de modo patente, no sucede en el presente caso. La lectura del factum, permite facilmente comprender lo que el Tribunal ha querido decir.

La omisión en el relato fáctico de determinados extremos que las partes consideren que deben constar en ellos, únicamente puede ser relevante desde el punto de vista de las infracciones de ley que, en su caso, deben ser denunciadas por el cauce casacional adecuado -sentencia del Tribunal Supremo de 12 marzo 1998-.

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se adeuce contradicción en los hechos probados, en el tercer motivo.

Dice el recurrente que si se admite el motivo anterior, y se incluye en el relato de hechos los extremos indicados, no podría llegarse a una sentencia condenatoria.

La sentencia 168/99, de 12 de Febrero de 1999, declara que sólo existe el quebrantamiento de forma que se aduce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de caracter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

La contradicción como defecto de la sentencia, a la que se refiere el artículo 851 es la contradicción en el seno del relato fáctico, no entre aquél y la fundamentación de la sentencia.

Nada tiene que ver la contradicción en el seno del relato fáctico con lo alegado por el recurrente, pues no se trata de un motivo por error de hecho que podría introducir nuevos hechos en el mismo y en segundo lugar por que aún así no habría contradicción.

El motivo ha de desestimarse.

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, predeterminación del fallo.

Dice el recurrente que la afirmación de que se poseían 201 gramos de hachís con ánimo de destinarlos al tráfico, predetermina el fallo.

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación --SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989--- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

Dice la sentencia de 15 junio 2000, recogiendo sentencias anteriores, que "no se acuse el defecto que contempla el artículo 851.1 inciso 3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, cuando las palabras que se destacan no alberguen conceptos exclusiva y unívocamente jurídicos, sino que respondan a modos corrientes de expresión, ropaje verbal usual para dar a conocer la actuación dolosa atribuible al agente, aunque, en ocasiones, rocen cualesquiera giros o vocablos legales, dado que el legislador, al dirigirse a la generosidad de los ciudadanos, recurren con frecuencia a modos o envolturas verbales de uso generalizado y común, para la mejor inteligibilidad del mandato normativo".

El motivo, debe rechazarse, pues aún eliminada tal frase, no afectaría al contenido del fallo, debidamente fundada tal inferencia.

En el quinto motivo, por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

Dice el recurrente que la sentencia no recoge en la fundamentación lo que quedó acreditado sobre el consumo del acusado y Victoria , y si se dijera, la droga se dividiría por mitad y sería creible que era para el consumo.

La incongruencia omisiva o fallo corto se produce cuando el Tribunal no da respuesta a una cuestión jurídica planteada en forma por las partes en el momento procesal oportuno.

Lo que alega el recurrente no es una cuestión jurídica, sino de hecho, y además el Tribunal sí dedica el fundamento de derecho primero a dar respuesta a ese concreto extremo.

El motivo, es improsperable.

III.