STS 30/2021, 20 de Enero de 2021

En el procedimiento 17/2018 seguido ante la Audiencia Provincial de Toledo, con fecha 27 de diciembre de 2018, se dictó sentencia condenatoria para Jose Antonio como responsable de un delito de apropiación indebida, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que "El acusado Jose Antonio como administrador único de la sociedad Estrella y luna de Fátima", sita en la CALLE000 de la localidad de Yuncler, partido judicial de Illescas, en fecha 23 de noviembre de 2006, firmó, en condición de vendedor, un contrato privado de compraventa con Juan Francisco , sobre la finca nº NUM000 del Proyecto de urbanización, ubicado en la localidad de Recas, con vivienda unifamiliar pendiente de construcción; contrato por el cual no se adquiría la propiedad del terreno sobre el que asentaría el futuro inmueble; entregando el comprador la cantidad de 85.905 euros, pactando que la vivienda sería entregada como plazo máximo en el mes de marzo de 2008, por un precio total de 215.122 euros.

En fecha 13 de mayo de 2008, el acusado amparándose en la mercantil Estrella y Luna de Fátima, con ánimo de lucro, otorgó escritura de compraventa sobre la finca antes descrita, con subrogación en préstamo hipotecario, en la que era comprador la entidad "EMA", sin hacer constar en la referida escritura que previamente Juan Francisco había pagado 85.905 euros como parte del precio de la finca nº NUM000 ahora transmitida.

La cantidad entregada por Mariano, no le ha sido restituida por lo que reclama por las cantidades defraudadas".

En los hechos probados no ha tenido participación alguna el acusado Mariano".

Por auto de fecha 31 de enero de 2019 se acuerda aclarar la sentencia en el sentido de que en los hechos probados deberá quedar redactado el párrafo modificado en la forma que se sigue: "La cantidad entregada por Juan Francisco, no le ha sido restituida por lo que reclama por las cantidades defraudadas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a de Jose Antonio, ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida en su modalidad o subtipo agravado del artículo 250.1.1 º Y 5ª (al recaer sobre vivienda o bien de reconocida utilidad social y valor superior a los 50.000 €) en relación con los artículos 252 , 249 y 8 todos ellos del Código Penal con la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal, a la de 4 años de prisión y Multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al abono de la tercera parte de las costas de este juicio incluidas las de la Acusación Particular.

De igual modo deberá indemnizar a Juan Francisco en la cantidad de 85.905 €, la cual devengará el interés legal previsto en el artículo 576 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia, de adquirir ésta firmeza, siendo responsable civil subsidiaria ESTRELLA & LUNA DE FÁTIMA SL.

Igualmente DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Antonio, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas por el delito de estafa por el que también fue acusado.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la parte proporcional de las costas al acusado Mariano por los delitos por los que fue acusado".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO.- Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradicha por otros elementos probatorios".

"SEGUNDO.- Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se infringe precepto penal y norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal. En concreto se produce infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto el Tribunal para valorar la prueba se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos".

"TERCERO.- Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo del artículo párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 8 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española que recoge garantías de carácter procesal y entre ellas el Derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un juez ordinario predeterminado por la ley, a valerse de los medios de prueba pertinentes en su defensa y la prohibición de indefensión".

"CUARTO.- Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250.1.5 en relación con los artículos 252, 249 y 8 del Código Penal".

"QUINTO.- Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, apartado 1º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la parte recurrida Juan Francisco presenta escrito con fecha 29 de abril de 2019, impugnando el recurso formulado y solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación íntegra con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de los cinco motivos alegados, de conformidad con lo expresado en su informe presentado con fecha 21 de junio de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de enero de 2021.

Solicita la representación procesal del condenado la celebración de vista oral, ante la gravedad de la pena impuesta, particular respecto del cual el art. 893 bis a) LECrim. establece lo siguiente:

"La Sala podrá decidir el fondo del recurso, sin celebración de vista, señalando día para fallo, salvo cuando las partes solicitaran la celebración de aquélla y la duración de la pena impuesta o que pueda imponerse fuese superior a seis años o cuando el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, estime necesaria la vista".

Pues bien, no consideramos necesaria su celebración, porque, además de que, según el art. 33 CP, y a diferencia de lo que entiende el recurrente, no es una pena grave la que viene impuesta, no solo no ha sido solicitada por todas las partes, sino que el M.F y la acusación particular no la consideran necesaria.

En todo caso, los motivos de casación definen bien los términos de impugnación de la sentencia de instancia, y no habiendo prueba que practicar con motivo del presente recurso, tampoco se nos dice qué más se puede analizar y exponer que lo que se analiza y expone en el extenso escrito de recurso, que es la razón, además de la gravedad de la pena impuesta, para interesar la celebración de vista.

Se esgrime como primer motivo de casación "por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicha por otros elementos probatorios".

En realidad, aunque el motivo de recurso se haya enunciado de esta manera, es una queja sobre la valoración que de toda la prueba realiza el tribunal sentenciador, pretendiéndose que sea sustituida por la que se hace en el recurso, alegándose, fundamentalmente, que no se ha entrado a valorar ni uno solo de los elementos de descargo, como testigos, que se aportaron en el acto del juicio oral, ni tampoco la documental presentada por la defensa.

No es eso, sin embargo, lo que cabe concluir, tras una lectura de la sentencia recurrida, en la que encontramos un pasaje en el que, en orden a formar su criterio el tribunal, hace referencia al "conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, traducida en la declaración de los dos acusados y de los testigos propuestos por las partes, en conexión natural con la extensa prueba documental", indicativo de que se ha valorado toda la prueba practicada, que es cuestión distinta a que haya sido menor la extensión que se ha dedicado a la prueba de descargo que a la de cargo en la sentencia, y que no significa que se haya descartado la valoración de aquella, sino que, en la medida que venga orientada a acreditar aspectos positivos, su aportación poco puede ayudar, por no ser de ello de lo que se acusaba, a la vez que, por otra parte, su ámbito queda más reducido, por la razón de que, hecha valoración de la prueba de cargo, si con ello queda excluida la de descargo o ésta es incompatible con aquella, tales circunstancias ayudarán a descartarla, por exclusión e incompatibilidad.

Dicho de otra manera, el tribunal, en su labor de determinar la participación del acusado en los hechos delictivos, ha de valorar cuantos elementos probatorios hayan sido aportados por las partes, tanto los que los acrediten, esto es, la prueba de cargo, como los que los desvirtúen, o sea, la prueba de descargo, lo que no implica que sea preciso hacer en sentencia un análisis puntual y detallado de cada elemento, a no ser que resulte de eficacia en un sentido o en otro, y ello porque, con arreglo al principio de relevancia, la prueba que ha de ser objeto de valoración es la que la tenga de cara a la decisión del pleito, de manera que, constatada la realidad de la acusación, y descartada la hipótesis de la defensa, la presentada por esta, que pudo ser considerada como prueba pertinente, y admitida, por tanto, en el proceso para apoyo de su tesis, habrá perdido su eventual eficacia, por incompatibilidad y/o exclusión con la eficacia de la de cargo.

Respecto de la motivación fáctica de la sentencia, decíamos en el fundamento de derecho 267. 3.1, ii) de nuestra Sentencia 507/2020, de 14 de octubre de 2020, lo siguiente:

"[...] es la relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se conceda a la versión que se acepta en la sentencia.

En definitiva, la motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, lo que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la pueda realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Siendo así el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa".

Continúa más adelante el razonamiento:

"Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado[...]".

Y más adelante:

"Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquellas.

En esta dirección las STS 540/2010 de 8-6 y 258/2010 de 12.3, recuerdan que "la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine que non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema casacional.

No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del TC exige sólamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6)".

Declara también la STS 653/2016, de 15 de julio -Recurso núm. 197/2016, lo siguiente: "La necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria".

Así es como ha operado la sentencia de instancia, que, en su fundamento de derecho segundo, tras analizar la doctrina relativa al delito de apropiación indebida, explica que toma "en consideración el conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario", pasando a analizar distintas declaraciones, incluida la del propio acusado, respecto de la que dice que "lo cierto es que el citado acusado admitió que el denunciante entregó el referido dinero y que efectivamente su empresa no cumplió con los deberes anteriormente expuesto a la hora de garantizar el destino del dinero entregado para la construcción de las viviendas", de manera que, si esto se pone en relación, como también se dice, a continuación, en la propia sentencia, con que, "por otra parte, de la prueba practicada, tampoco consta que dicho dinero fuera destinado a la vivienda del denunciante", se está asentando una base sólida para afirmar que el dinero que este entregó se distrajo de su destino, a partir de la cual construir el delito de apropiación indebida, por el que viene condenado el recurrente.

Por esta razón, esto es, porque el tribunal ha contado con un acervo probatorio, que ha valorado de manera racional y razonable, no cabe suplantar su valoración por la que haga el recurrente, porque el motivo de casación por el que articula su queja es el del apdo. 2º del art. 849 LECrim, esto es, "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", lo que impide a este tribunal de casación entrar en valoraciones sobre pruebas personales, más cuando, además, al no haber sido practicadas a su presencia, carece de inmediación; y en cuanto a las que no tengan tal naturaleza personal, como es la documental, porque, además de que no se nos indica qué concreto documento tendría la suficiente relevancia para desactivar el hecho nuclear del delito, consistente en la apropiación de una cantidad de dinero que se distrae de su destino pactado, tampoco consideramos, como, por exclusión, consideró la sentencia impugnada, que ninguno de aquellos a que se hace referencia en el recurso, tengan virtualidad para ello, porque, examinados los mismos, sigue sin acreditarse que la cantidad de dinero entregada por el querellante al querellado se aplicase por este a la construcción de la vivienda que tenía concertada con aquel, que, insistimos, es la base sobre la que se asienta su condena, extremo que, además, viene a ser confirmado por el pasaje que se recoge en la sentencia de instancia en que se dice que "especialmente se incumplió abiertamente la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual[...] para el caso de que no se inicie o llegue (como ocurrió en el caso presente) a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, dado que dicha empresa no acometió la realización de la construcción de la vivienda de autos".

Esto que venimos diciendo, lo podemos resumir haciendo nuestra la frase que dice el M.F. en su escrito de contestación al recurso:

"Por lo tanto, se parte de unos datos no discutidos: que el querellante abonó una determinada cantidad de dinero para la adquisición de una vivienda; que el acusado no construyó la vivienda; y que el dinero no fue reintegrado al querellante. Frente a esa situación correspondía al acusado el haber acreditado que el dinero recibido se había destinado a la construcción ( SSTS 2157/2002, de 20 de diciembre; 858/2006, 14 de septiembre; 565/2007, 21 de junio), Pero ni los "documentos" imprecisos que se designan en este motivo, ni las manifestaciones de haber realizado determinados pagos sin aportar los recibos correspondientes, ni las declaraciones de la representante de RMA, sirven para acreditar esos extremos".

El motivo, por tanto, ha de ser rechazado.

Como segundo motivo de recurso se articula "por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados, se infringe precepto penal y norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal. En concreto se produce infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto el Tribunal para valorar la prueba se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos".

Vuelve el presente motivo a cuestionar la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, por lo que hemos de reiterar las consideraciones realizadas sobre esta cuestión en el fundamento de derecho precedente, y solo haremos una consideración más, en relación con la alegación que se hace en este motivo de que en la sentencia de instancia "lo cierto es que no se motiva el por qué se llega a la conclusión de que mi representado ha dado un fin ajeno a la construcción a la cantidad entregada por el querellante", cuando vemos que resulta todo lo contrario, si repasamos la valoración probatoria realizada por el tribunal a quo, de cuya valoración, en particular, destacamos el pasaje de dicha sentencia, en que, tras exponer que quedó probado el ingreso de la cantidad de 89.000 € entregada por el denunciante en la correspondiente cuenta bancaria, continúa explicando que "no existe acreditación alguna de que dicho dinero se invirtiera en la construcción de la vivienda del denunciante. De hecho cuando se venden los terrenos a la empresa RMA, no existen ni los cimientos de dicha construcción, sin que tampoco se haya acreditado por el acusado que ese dinero se invirtiera en la construcción de los chalets".

En todo caso, conviene incidir en que se condena en la instancia por un delito de apropiación indebida, no en su modalidad de apoderamiento del dinero recibido, sino en la de su distracción del destino para el que fue entregado, de manera que, si este se entrega para la construcción de una vivienda y dicha construcción ni siquiera se inicia, y no aparece ese dinero, la conclusión razonable es que no se destinó a ello; por ello, no podemos estar de acuerdo con la aseveración que se hace en el recurso, cuando dice que la sentencia recurrida no motiva por qué el condenado ha dado al dinero recibido un fin ajeno a la construcción, pues la circunstancia de que se le entregase y ni siquiera iniciase la construcción, es una evidencia de que no se utilizó para el destino al que debía aplicarse, sino a otro distinto, suficiente para integrar el tipo por el que ha resultado condenado.

En consecuencia, tampoco, este segundo motivo de recurso ha de ser atendido.

Como tercer motivo, se formula "por infracción de Ley al amparo del artículo párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 8 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la Constitución Española que recoge garantías de carácter procesal entre ellas el Derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un juez ordinario predeterminado por la ley, a valerse de los medios de prueba pertinentes en su defensa y a la prohibición de indefensión". [Entiéndase que la cita del primero de los artículos que se invocan debe ser el 5.4 LOPJ, y el segundo 852 LECrim, que, por error, no parecen haberse citado bien].

Se intitula el motivo del recurso como acabamos de transcribirlo; sin embargo, cuando se pasa a su desarrollo intercala cuestiones de hecho, a base de una interpretación de la prueba practicada como más conviene a los intereses del recurrente, que, como venimos diciendo desde los anteriores razonamientos, no podemos admitir, para, desde ahí, entrar en una interesada calificación jurídica de esos nuevos hechos que le llevan a mantener que no concurren los requisitos para apreciar el delito de apropiación indebida, y es que, no obstante la mención en ese enunciado a la vulneración de los derechos fundamentales que cita, entre ellos la presunción de inocencia, lo que se vuelve a cuestionar esa valoración de la prueba, de manera que, enfocado el motivo desde esta perspectiva, dentro de nuestro control casacional, cuando se cuestiona este derecho fundamental, tan solo nos corresponde un juicio de revisión, que se ha de centrar en el examen de la racionalidad sobre la motivación de la sentencia recurrida, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, no, en cambio, realizar una nueva valoración de la actividad probatoria, que sustituya la del tribunal de enjuiciamiento, siendo esto hasta tal punto así que, si existe prueba de cargo valorada correctamente, de manera lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y/o, en su caso, criterios del saber científico, tal valoración ha de ser mantenida, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de comparar conclusiones, sino solo si la condena dictada por el tribunal sentenciador tiene asiento en el discurso valorativo que le lleva a ello; o dicho en palabras del M.F., tomadas de su escrito de contestación a este tercer motivo del recurso: "La función de la Sala casacional no es la de comparar alternativas, sino revisar la racionalidad de la convicción expuesta por el Tribunal a quo ( S.T.S. 106/2018, 2 de marzo). Y, como ya se ha expuesto al impugnar el motivo primero del recurso, la decisión adoptada por el Tribunal a quo, sirve, por su lógica y racionalidad, para fundar el fallo condenatorio dictado".

En definitiva, corresponde al juez ante cuya presencia se practica la prueba su valoración, porque es él quien goza de los principios de inmediación y contradicción, y a este Tribunal, en su misión de control casacional, revisar la estructura racional de esa valoración, no entrar en un nuevo proceso valorativo, porque carecemos de esos principios; y, en este sentido, podemos citar, de la STS 819/2015, de 22 de diciembre de 2015, el siguiente pasaje:

"En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)".

Tras las anteriores consideraciones, hemos de volver a repetir que no cabe realizar modificación alguna en los hechos que declara probados la sentencia de instancia, porque nos parece razonable que se hayan fijado de la manera que se han fijado, tras escuchar los testimonios y analizar los documentos que examina el tribunal de instancia en su sentencia, ante lo cual, cualquier esfuerzo de una nueva calificación sobre unos hechos distintos a aquellos ha de ser rechazada, porque cae por su base, pues hay que seguir partiendo de que el acusado recibió una determinada cantidad de dinero para la construcción de una vivienda, que no construyó, debido a que lo distrajo del destino pactado, pues de lo contrario, es decir, de no haberlo distraído, lo hubiera devuelto a quien se lo entregó para tal fin, y estos datos, que resultan inalterables, son suficientes para calificar los hechos como delito de apropiación indebida.

Y terminamos con una cita de la STS 406/2017, de 5 de junio de 2017, que avala lo que decimos, en la que se puede leer lo siguiente: "Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas", que es lo que resulta de los hechos declarados probados que hizo el condenado, por lo que el tercer motivo del recurso ha de ser rechazado.

En el cuarto motivo de casación se invoca "infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250.1.5 en relación con los artículos 252, 249 y 8 del Código Penal".

No obstante invocarse en el presente motivo el art. 849.1º LECrim. error iuris, sin embargo comienza su desarrollo insistiendo sobre la prueba del fin dado a la cantidad de dinero entregada por el querellante, para, a partir de ahí, volver a incidir en la calificación jurídica que, desde la versión fáctica en la que insiste el recurrente, correspondería a los hechos, de manera que, planteado el motivo en tales términos, no puede prosperar, porque, como venimos reiterando, lo fundamental es que a la cantidad entregada no se le diera, como ha ocurrido en el caso de autos, el destino pactado.

En definitiva, repitiendo algo que decíamos más arriba, el motivo cae por su base, ante lo cual procede su desestimación.

El quinto motivo de recurso es "por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, apartado 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Establece el art. 851 n 1º, como motivo de casación por quebrantamiento de forma, lo siguiente:

"Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Y en su nº 3º, lo que sigue:

"Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

En realidad, cuando se desarrolla el motivo, no acabamos de encontrar esos vicios que se denuncian de la sentencia de instancia.

Comenzando por el del nº 3º, porque no existe incongruencia omisiva alguna, habida cuenta que las pretensiones jurídicas planteadas por las acusaciones han sido debidamente atendidas, y si no lo han sido las de la defensa es porque, por razones de incompatibilidad con las anteriores, quedaban desestimadas.

En cuanto al nº 1º, tampoco es fácil saber si la queja es porque la parte considera que no se expresa de manera clara y terminante qué hechos se consideran probados, o si resulta manifiesta contradicción entre ellos, o si se emplean conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, y, desde luego, este Tribunal no aprecia falta de claridad en esos hechos probados, porque cuanto que lo que se relata en ellos es fácilmente compresible; ni tampoco observa que entren en contradicción, pues no vemos términos antitéticos incompatibles entre ellos; ni encuentra concepto jurídico alguno que condicione el fallo de la sentencia, porque no hay ninguna palabra o frase que implique calificación jurídica alguna que pueda anticipar el fallo.

Lo que sí se hace en el motivo, cuando se desarrolla, es comenzar reproduciendo los hechos declarados probados por la Sentencia de la Audiencia Provincial, tras cuya transcripción continúa diciendo que "resulta curioso que en ningún punto se declare probado que mi representado destinó las cantidades entregadas a cuenta a fines distintos de la construcción, pues este es el argumento por el cual se termina condenando a mi representado, no coincidiendo por tanto los hechos probados en la Sentencia con el motivo por el cual se procede a la condena del mismo".

Siendo así como se plantea el motivo, no acabemos de ver dónde estaría alguno de los defectos enunciados, porque, en la medida que ni se ha devuelto el dinero que entregó el querellante para construcción de una vivienda, ni la construcción se ha iniciado, solo pudo tener un destino distinto al pactado, a no ser que se nos diera alguna otra explicación, que ni se nos da, ni alcanzamos a ver.

En todo caso, el motivo vuelve contener alegaciones en línea de las vertidas en motivos anteriores, relacionadas con la discrepancia en la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida, en lo que no entraremos, remitiéndonos a lo que, sobre este particular, queda dicho en anteriores razonamientos jurídicos.

El motivo, por tanto, también se desestima.

A tenor de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo al recurrente, incluidas las de la acusación particular.