STS 18/2023, 19 de Enero de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Albacete incoó Procedimiento Sumario ordinario 6/2019 por delitos de tráfico de drogas, abusos sexuales a menores de dieciséis años, corrupción de menores y pornografía infantil, contra Secundino; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección segunda, P. Sumario ordinario 46/2020 dictó Sentencia en fecha 2 de noviembre de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En el verano 2016, Secundino, mayor de edad, sin antecedentes penales, a través de la red social DIRECCION000, contactó con Abilio (nacido el NUM000-2003) de 12 años de edad, a quién ya conocía al haberlos presentado el hermano de este y amigo de aquel, Ángel, habiéndose visto en un par de ocasiones, y tras pedirle el nº de su teléfono, comenzó a tener encuentros para ir al cine o a comprar, llegando a entablar una relación con el mismo, en el curso de la cual, Secundino, a sabiendas de su edad, comenzó a llevarlo a su domicilio, sito en DIRECCION001 nº NUM001 de la ciudad de Albacete, para jugar a videojuegos y consumir alcohol. Pasado un poco tiempo, cuando se ganó la confianza del menor, y tras consumir alcohol y fumar marihuana que una veces llevaba el menor y otras veces se la ofrecía Secundino, al igual que también le invitaba a consumir cocaína , le propuso, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, que le diera un " masajito", le masturbara y le hiciera felaciones, negándose al principio , accediendo finalmente a masturbarle en varias ocasiones, recibiendo a cambio de ello una cantidad de dinero próxima a 20 euros. No bastante con ello, Secundino le pidió que llevara a otros amigos.

Así, en septiembre de 2017, Abilio le propuso a su amigo Carlos Ramón, nacido el NUM002-2004, ir a casa de Secundino, como este le había indicado, y una vez allí, Secundino les invitó a consumir alcohol y fumar, invitaciones que se sucedieron durante aproximadamente un mes, donde también les suministraba cocaína para consumir allí, llegando a decirles que era bisexual y que había mantenido relaciones sexuales con menores.

Una vez que ya había conseguido ganarse también la confianza de este menor, actuando con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, les propuso que le hicieran una felación y que luego él se la haría a ellos y que lo masturbaran , sin que Abilio accediera a dichas felaciones , aunque siguió acudiendo a casa del acusado que les suministraba alcohol, porros, cocaína y lo que llamaban "nevaditos" cigarrillos impregnados en cocaína, proponiéndoles también ver películas pornográficas, que visionaban los tres.

A fin de conseguir su objetivo, Secundino continuó insistiendo diciéndole a Carlos Ramón, "me gustas mucho y quiero follar contigo", ofreciéndole dinero si accedía a mantener relaciones sexuales con él, a lo que el menor, al ser consumidor de marihuana y precisar de dinero para su adquisición, a finales del 2017 accedió, consiguiendo así el acusado mantener relaciones sexuales con el menor, consistiendo éstas en que el menor le practicaba una felación y luego el acusado se la practicaba al menor, dándole 20 euros a cambio.

A partir de ese momento, y durante el año 2018 y hasta el mes de Agosto de 2019, salvo un periodo de tiempo que dejaron de ir por las sospechas de la madre de Carlos Ramón, durante casi todas las semanas, normalmente los viernes y sábados, el acusado contactaba telefónicamente con Carlos Ramón y le ofrecía mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, a lo que el menor accedía, consumiendo a veces también cocaína, consistiendo las mismas en la práctica de felaciones mutuas, encuentros que, al menos en una ocasión, se grabó con su teléfono móvil por Carlos Ramón, sin que se haya acreditado que fuese él quien decidiera efectuarla o tuviera participación alguna en la referida decisión.

Dicho video le fue exhibido a Abilio por Secundino, sin que haya probado que lo hiciera a fin de convencerlo para que también mantuviera relaciones sexuales con él a cambio de cocaína o dinero.

Abilio en muchos de estos encuentros estaba presente, pero se salía al balcón a fumar marihuana y para que facilitarles intimidad.

Carlos Ramón sufre un DIRECCION002(con estado de ánimo deprimido y ansioso) y un estado inicial de personalidad desafiante y violenta, con necesidad de tratamiento, cuya sintomatología se ha agravado a raíz de estos hechos.

En el mes de NUM003 de 2018, cuando Juan Ramón acababa de cumplir 13 años (nacido el NUM003-2005), el acusado contacto con él a través de DIRECCION003 con el nick @ Cebollero, al principio Juan Ramón no le contestaba, pero ante la insistencia del acusado que le escribía a diario, en el mes de marzo comenzaron a hablar, proponiéndole, a través de la citada red social, mantener relaciones sexuales con él a cambio de 120 euros manifestándole que no le importaba que fuera menor.

Así pues el acusado, a sabiendas de que Juan Ramón contaba con 13 años de edad y con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, recogió a Juan Ramón en DIRECCION004, localidad donde reside, lo subió a bordo de su vehículo marca Opel, modelo Astra, color rojo, y lo llevo a su domicilio en DIRECCION001 nº NUM001 de Albacete, donde, una vez que entraron, cerró con llave la puerta de acceso, se dirigieron al dormitorio y una vez en el interior, cerrando también la llave de este, ambos se quitaron la ropa y encontrándose Secundino con el pene erecto le pidió que le practicara una felación, a continuación el acusado le aplicó una crema en el ano del menor, se puso un preservativo, al que también le puso la referida sustancia, y lo penetró analmente en distintas posiciones durante aproximadamente una hora hasta que eyaculó, pagándole 25 euros, sintiéndose el menor engañado por ello.

En mes de Julio de 2018 el acusado volvió a ponerse en contacto por Instagram con Juan Ramón, proponiéndole mantener relaciones sexuales con él a cambio de dinero, de forma que el acusado, sintiendo miedo de que pudiera contar lo ya ocurrido entre los dos, accedió a ello, y un día indeterminado de ese mes lo recogió en las inmediaciones del Establecimiento DIRECCION005 a bordo de su vehículo, lo llevo a su domicilio, cerró con llave la puerta de entrada y la puerta de su domicilio y actuando con igual ánimo le pidió al menor que le practicara una felación para a continuación penetrarlo analmente, y una vez finalizada la relación sexual, no ha quedado esclarecido si llegó a pagarle o no por ello.

En el mes de junio de 2019, el acusado de nuevo envió por DIRECCION003 varios mensajes a Juan Ramón proponiéndole mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, a lo que el menor accedió, volviendo el acusado a recogerlo en DIRECCION004 en las inmediaciones de su domicilio sito en la C/ DIRECCION006, en su vehículo, llevándolo a su domicilio, donde volvió a suceder lo mismo que en los casos anteriores: condujo al menor a su dormitorio donde éste le practicó una felación y a continuación el acusado lo penetró analmente, y una vez finalizada la relación sexual le dijo que no podía pagarle porque no tenía dinero.

Finalmente, Juan Ramón, como se sentía engañado por el acusado, que solo le había pagado una pequeña parte del dinero prometido por las relaciones mantenidas, lo bloqueó en DIRECCION003 para que no pudiera contactar con él.

Juan Ramón, a raíz de estos hechos, se encuentra en tratamiento psicológico en el programa de prevención e intervención en abuso sexual infantil DIRECCION007, al haberse agravado por los mismos los problemas personales que ya sufría.

Examinado el móvil de Secundino, previa autorización judicial (16 de septiembre de 2019), se encontró en dicho dispositivo, además de las imágenes grabadas manteniendo sexo con el menor Carlos Ramón fechadas a 26 de mayo de 2019, diversas imágenes, respecto de las cuales no consta que participara en su elaboración, y que representaban a diversos menores en conductas sexuales explícitas generalmente, o al menos gran parte, relativas a masturbaciones de menores, sin que conste que se hubiere procedido por este a su difusión o a compartirlas con otros usuarios de este ilícito material.

Secundino ingresó en prisión por estos hechos el día 10 de agosto de 2019, prorrogándose la prisión provisional por dos años más en virtud de auto de esta Audiencia de fecha 1 de junio de 2021."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Secundino como autor responsable de los siguientes delitos:

A.) Un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud agravado por facilitarla a menores de edad, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

- 7 años y 6 meses de prisión.

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B.) Un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años con acceso carnal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de :

- 11 años de prisión.

- Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Prohibición de aproximación a Carlos Ramón , a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 18 años.

- Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 15 años.

C.) Un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años con acceso carnal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de :

- 11 de prisión.

- Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Prohibición de aproximación a Juan Ramón , a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 18 años.

- Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 15 años.

D.) Dos delitos de corrupción de menores ( 188.4 del C.P) sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de:

- 3 años de prisión.

- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Prohibición de aproximación a Carlos Ramón y a Juan Ramón , a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ellos mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 6 años.

- Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 6 años.

E.) Un delito de exhibicionismo y provocación sexual ( artículo 186 del C.P. a la pena:

- 9 meses de prisión.

- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6. Un delito de pornografía infantil ( artículo 189.1.b) ) a las penas de:

- 2 años y 6 meses de prisión.

- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

-Inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio , remunerado o no , que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 6 años.

También se le condena a la medida de la medida de libertad vigilada durante 9 años.

Se le condena al pago de cinco septimos de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a Abilio en 2000 euros, a Carlos Ramón en 10000 euros y a Juan Ramón en 7000, en concepto de daño moral y perjuicios sufridos, más intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.

Compútese, el tiempo cumplido en prisión provisional y de detención, si lo hubiere habido.

Así mismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Secundino de los delitos de corrupción de menores del artículo 188.4 en la persona de Abilio. Y del delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del C.P. en la persona de Abilio.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio."

En fecha 22 de noviembre de 2021, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:

" LA SALA ACUERDA: Se ACLARA la Sentencia, que por error de trascripción material y así en el apartado del Fallo, concretamente en el primer párrafo donde dice: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Secundino como autor responsable de los siguientes delitos:... debe decir "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Secundino como autor responsable de los siguientes delitos:...". "

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del condenado Secundino; dictándose sentencia núm. 35/22 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en fecha 19 de mayo de 2022, en el Rollo de Apelación 19/2022, cuyo Fallo es el siguiente:

" 1.- Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y DESESTIMAMOS el interpuesto por la representación procesal de Secundino, contra la Sentencia nº 326/2021, de 2 de noviembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete en Rollo PO 46/20, aclarada por Auto de 22 de noviembre siguiente.

2. - REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia para condenar como condenamos a Secundino como autor responsable de los siguientes delitos:

   A.) Un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud agravado por facilitarla a menores de edad, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

   - Siete años y seis meses de prisión.

   - inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   B.) Un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años con acceso carnal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

   - Once años de prisión.

   - Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   - Prohibición de aproximación a Carlos Ramón, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 18 años.

   - Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 15 años.

   C.) Un delito continuado de abusos sexuales a menores de dieciséis años, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de

   - Cuatro años y seis meses de prisión.

   - Inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena.

   - Prohibición de aproximación a Abilio, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 8 años.

   D.) TRES delitos de abusos sexuales a menores de 16 años con acceso carnal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de:

   - Ocho años de prisión.

   - Inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena.

   - Prohibición de aproximación a Juan Ramón, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 12 años.

   E.) TRES delitos de corrupción de menores (188.4 del C.P) sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de:

   - Tres años de prisión.

   - Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   - Prohibición de aproximación a Carlos Ramón, Abilio y Juan Ramón, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ellos mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 6 años.

   - Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 6 años.

   F.) Un delito de exhibicionismo y provocación sexual ( artículo 186 del C.P.) a la pena:

   - Nueve meses de prisión.

   - Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   7. Un delito de pornografía infantil (artículo 189.1.b) a las penas de:

   - Dos años y seis meses de prisión.

   - Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

   - Inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 6 años.

   También se le condena a la medida de la medida de libertad vigilada durante 9 años.

   Se le condena al pago de todas las costas causadas en la primea instancia, incluidas las de la acusación particular.

   En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a Abilio en 2000 euros, a Carlos Ramón en 10000 euros y a Juan Ramón en 7000, en concepto de daño moral y perjuicios sufridos, más intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.

   Compútese, el tiempo cumplido en prisión provisional y de detención, si lo hubiere habido.

3. - No procede imponer las costas de esta apelación.

   Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 - Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

   Notifíquese a la víctima de forma adaptada a sus circunstancias y condiciones personales y a la naturaleza del delito."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de D. Secundino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivos primero a sexto.- Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución conforme autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo séptimo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o al haberse aplicado indebidamente el artículo 189.1 b) del Código Penal.

Motivo octavo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por no haberse aplicado el artículo 77 del Código Penal.

Motivo noveno.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por no haberse aplicado el artículo 77 del Código Penal.

Motivo décimo.- Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución conforme autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. La sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de enero de 2023.

MOTIVO (DÉCIMO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

11. De nuevo, el recurrente disocia erróneamente el enunciado del motivo del gravamen que afirma ocasionado por la sentencia recurrida. No se describe lesión del derecho a la presunción de inocencia sino de los límites que impone el principio acusatorio al establecer la necesaria correlación entre acusación y sentencia. Para el recurrente, los hechos que fundan la condena del recurrente como autor de un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 CP respecto al menor Abilio, y como acertadamente concluyó el tribunal provincial, no fueron objeto de acusación provisional, introduciéndose de manera sorpresiva en el acto del juicio oral al formularse las conclusiones definitivas.

12. El motivo no puede prosperar. A diferencia del anteriormente analizado, no identificamos el gravamen. Como bien sostiene el Tribunal Superior, al hilo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la decisión absolutoria de la Audiencia, existe una marcada correspondencia entre el objeto inculpatorio delimitado en la fase previa, las conclusiones provisionales y las definitivas que neutraliza todo riesgo de lesión del derecho a conocer la acusación.

    El Fiscal en sus conclusiones provisionales delimitó el hecho justiciable en los siguientes términos: " el acusado les propuso ir a su casa, donde les invitó a consumir alcohol y fumar marihuana, invitaciones que se sucedieron durante los quince días siguientes, donde también les suministraba cocaína para consumir allí, hasta que, una vez que había conseguido entablaran una relación de confianza, el acusado actuando con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, les propuso que le hicieran una felación y que luego él se la haría a ellos, y que lo masturbaran a lo que Abilio no accedió" . Para, en el párrafo siguiente "in fine", precisar que el hoy recurrente exhibía videos pornográficos a Abilio a fin de convencerlo "para que mantuviera relaciones sexuales con él a cambio de dinero y cocaína". Y sobre estos hechos pretendió la condena del recurrente como autor de tres delitos de corrupción de menores en las personas de Juan Ramón, Carlos Ramón y Abilio.

    En las conclusiones definitivas, si bien amplió indebidamente el objeto acusatorio y la pretensión de condena, al incluir la existencia de conductas sexualmente abusivas sobre el menor Abilio, siguió manteniendo la existencia de un marco corruptor mediante la entrega de dinero al menor con fines remuneratorios del acceso sexual.

    Y, finalmente, la sentencia del Audiencia Provincial consideró acreditadas no solo las conductas sexualmente abusivas sobre el menor Abilio, sino también las corruptoras mediante el ofrecimiento y entrega de dinero por parte del recurrente para que el menor accediera a mantener las relaciones sexuales que se describen. Precisándose en el fundamento jurídico octavo las bases probatorias de su conclusión, donde se reitera " que el recurrente entregó dinero a los tres menores a cambio de mantener sexo con ellos" (sic).

13. La clara correlación fáctica y normativa entre el objeto inculpatorio y la acusación formulada respecto a la existencia de una conducta corruptora priva de fundamento a la decisión absolutoria de la Audiencia.

    La atenta lectura del fundamento octavo revela un claro error de apreciación o de constatación de dicha correlación -que en nada desmerece el destacable esfuerzo argumental y justificativo del que hace gala la sentencia de instancia-. Lejos de lo que se afirma en la sentencia de la Audiencia, la acusación provisional sí describió con suficiente detalle y respecto al menor Abilio "la conducta del recurrente ofreciendo dinero a cambio de mantener relacione sexuales". Por lo que su consideración como hecho probado, arrastraba, como lógica consecuencia, su subsunción en el tipo de corrupción de menores del artículo 188.4 CP, objeto de acusación, y la correlativa condena de su autor en los límites de la pena pretendida.

    La esencial mutación del objeto procesal en conclusiones definitivas, añadiendo nuevos hechos y nuevas pretensiones de condena impedía, en efecto, en los términos precisados al hilo del motivo anterior, el pronunciamiento condenatorio del tribunal por el delito continuado de abuso sexual. Pero dicha modificación no afectaba a la incontestable base de acusatoriedad de la que disfrutaba la pretensión de condena por los tres delitos de corrupción de menores del artículo 188.4 CP.

14. El Tribunal Superior, al estimar el motivo de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, se limitó a corregir el error normativo de apreciación del Tribunal Provincial, subsumiendo la conducta, objeto de regular acusación y declarada probada en la instancia, en el tipo invocado, fijando la pena que consideró adecuada atendidos los indicadores de gravedad concurrentes.

    Labor de corrección normativa que se ajusta a las facultades de las que dispone como tribunal de apelación. En este sentido, cabe recordar que si el gravamen que presta sostén a la pretensión revocatoria de una sentencia absolutoria tiene un exclusivo alcance normativo, al no implicar una nueva reconstrucción del fundamento fáctico de lo decidido, el órgano de segunda instancia dispone, como facultad transferida por el efecto devolutivo, de la posibilidad de reajuste, condenando a la persona absuelta en la instancia -vid. SSTEDH, caso Bazo González c. España, de 16 de marzo de 2009; caso Kashlev c. Estonia, de 26 de abril de 2016; caso Marilena-Carmen Popa c. Rumanía, de 18 de febrero de 2020-.

, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO Y OCTAVO (PRIMERO A SEXTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

15. El recurrente estructura en seis motivos los distintos gravámenes producidos y que, a su parecer, lesionan su derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona la suficiencia probatoria de cada uno de los hechos que se declaran probados y que fundan las respectivas condenas. Y lo hace fraccionando el cuadro probatorio en tantos subcuadros como hechos declarados probados, para después analizar, aisladamente, cada una de las informaciones probatorias.

16. Sin perjuicio de ofrecer una puntual respuesta a cada uno de los gravámenes planteados, la metodología "por fraccionamiento" utilizada por el recurrente, en un supuesto como este que destaca, precisamente, por un particular nivel de imbricación probatoria entre los distintos hechos justiciables declarados probados, obliga a dos advertencias previas sobre el alcance de nuestra labor de control casacional y el método que debe emplearse.

    La primera, que la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por su lógica interacción. De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico de cada uno de los datos probatorios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos ellos interactuando no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

    La segunda, que la función de control y de verificación de la suficiencia probatoria no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-. De tal modo, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, el espacio del control casacional se reconfigura. Este debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo. La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia limitada de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio -vid. STS 980/2022, de 21 de diciembre-. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid. STC 184/2013; SSTS 680/2022, de 17 de febrero, 631/2022, de 23 de junio-.

    El control casacional en esta instancia es, por ello, más "normativo" que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

    Pues bien, partiendo de dichas coordenadas, procede abordar el análisis de los distintos gravámenes.

    § Prueba insuficiente sobre la entrega a los menores de droga de las que causan grave daño a la salud por parte del recurrente

17. Para el recurrente, la base probatoria del hecho es débil pues se basa exclusivamente en los testimonios de los menores, plagados de contradicciones e imprecisiones significativas. Muy en particular, el del menor Abilio quien, en fase previa, negó haber mantenido contactos sexuales con el recurrente para después, de forma inopinada, cambiar de versión en el acto del juicio. Por otro lado, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo dato corroborativo. No se encontró ninguna sustancia tóxica ni en poder del recurrente ni en el domicilio en el que residía junto a su madre. Ni, tampoco, se practicó análisis alguno a los menores que objetivara consumo de sustancias.

18. No identificamos gravamen. La actividad probatoria desarrollada y la valoración que de los datos que arroja realiza el Tribunal Superior, validando la realizada por el tribunal provincial, permiten identificar una sólida prueba del hecho justiciable.

    En el caso, las informaciones aportadas por los menores Carlos Ramón y Abilio presentan altas tasas de fiabilidad. Además de no identificarse ningún déficit de credibilidad subjetiva derivado de una mala relación con el recurrente o por la concurrencia de fines espurios, tampoco se aprecian contradicciones e imprecisiones mínimamente significativas. Ni internas ni, tampoco, entre ambos testimonios.

    Debe insistirse en que las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige, por ejemplo, el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad.

    Y como apuntábamos, con relación al subhecho relativo a la facilitación de droga a los menores por parte del recurrente, ambos relatos se presentan coherentes y nuclearmente precisos sobre las circunstancias espacio-temporales de producción y el tipo de sustancia consumida -cocaína y marihuana-.

19. Pero, además, la información testifical goza de un nivel significativo de corroboración externa. En efecto, el contenido de los mensajes intercambiados mediante la aplicación " DIRECCION008" entre el hoy recurrente y el menor " Carlos Ramón" permite identificar cómo aquel le propone mantener una relación sexual y consumir "cuatro rayas". Por otro lado, si bien no se intervino sustancia tóxica ni en poder del recurrente ni en su domicilio, la documental aportada por la defensa acredita que recibía tratamiento por consumo abusivo de drogas.

    § Prueba insuficiente sobre la existencia de más de una relación sexual mantenida con el menor Carlos Ramón

20. Para el recurrente, la prueba producida solo permite considerar suficientemente acreditado que hubo una relación sexual. La afirmada existencia de otras relaciones mantenidas entre finales de 2017 hasta agosto de 2019 se basa exclusivamente en el testimonio del menor que sobre este extremo también se presenta contradictorio e impreciso.

21. El reproche carece de toda consistencia. El análisis de los datos de prueba arroja un resultado probatorio concluyente.

    De nuevo, la declaración del menor adquiere una decisiva relevancia reconstructiva sin que apreciemos ninguna fisura que permita dudar de la fiabilidad de las informaciones nucleares ofrecidas. Es cierto, no obstante, que se identificaron contradicciones con relación al número y frecuencia con la que mantuvo relaciones sexuales con el recurrente, pero el tribunal de instancia analiza con rigor, a luz de las circunstancias psicoemocionales del menor puestas de relieve por el perito que le exploró, la razón que puede explicarlo: una estrategia de minimización para poder afrontar lo ocurrido. En todo caso, el menor siempre ha afirmado haber tenido varias relaciones sexuales con el recurrente y, en concreto, al menos, haberle practicado dos o tres felaciones.

22. Testimonio que ha venido también corroborado por múltiples datos de prueba. La información proveniente del testimonio del otro menor Abilio, quien confirmó los numerosos encuentros en casa del recurrente y cómo su amigo Carlos Ramón le manifestó las prácticas sexuales a las que este le sometía a cambio de dinero; las fotografías halladas en la memoria del teléfono del recurrente en las que aparecen los menores Abilio y Carlos Ramón en casa de este; la grabación hallada en el móvil del recurrente en la que puede observarse cómo el menor Carlos Ramón le practica una felación; las conversaciones mantenidas por DIRECCION008 entre el recurrente y el menor con explícitos contenidos sexuales; la identificación de veintinueve comunicaciones habidas entre el recurrente y el menor durante el periodo que transcurre entre finales de 2017 a agosto de 2019.

23. No hay margen para la duda razonable sobre la existencia de varias relaciones sexuales, algunas consistentes en la práctica de felaciones tanto del menor al recurrente como de este al menor.

    § Prueba insuficiente sobre la existencia de relaciones sexuales mantenidas con el menor Abilio.

24. El motivo cuestiona la base probatoria del hecho justiciable introducido sorpresivamente por el Ministerio Fiscal en el trámite de calificaciones definitivas pues se basa exclusivamente en la declaración del menor prestada en el acto del juicio oral, en clara e irreductible contradicción con lo manifestado en la fase previa del proceso donde negó de manera porfiada haber tenido contacto sexual con el hoy recurrente. Grado de contradicción que compromete de manera esencial la atendibilidad del relato.

25. El motivo, mediante el que se hace valer el gravamen, ha perdido objeto. La estimación del primero de los motivos, con la consiguiente exclusión de este hecho justiciable del objeto procesal, disculpa de la necesidad -y oportunidad- de pronunciarnos sobre la suficiencia probatoria de una condena que se deja sin efecto.

    § Prueba insuficiente sobre la existencia de relaciones sexuales mantenidas con el menor Juan Ramón

26. El recurrente cuestiona que haya quedado acreditado que mantuviera relaciones sexuales con el menor Juan Ramón. Insiste en que el testimonio del menor es poco consistente y carece de toda corroboración objetiva. No es plausible que afirme que concertó con el recurrente mantener relaciones sexuales por dinero utilizando la aplicación " DIRECCION003" cuando es sabido que en dicha red social el acceso es público y, además, no se autoriza ese tipo de contenido. Por otro lado, se mostró impreciso sobre las fechas en las que se produjeron los afirmados contactos y las concretas cantidades ofrecidas o recibidas. Resultando contradictorio que si la razón para mantener relaciones sexuales con el recurrente era económica mantuviera los encuentros pese a que el recurrente en una ocasión le entregó una cantidad muy inferior a la pactada y en otras tan siquiera le dio dinero. Lo que sugiere que la denuncia tiene un fin espurio relacionado con los celos que el menor pudo sentir porque su novio Marcos también, parece, había mantenido relaciones con el recurrente.

27. La objeción no puede prosperar. La información probatoria producida y la valoración que de la misma realiza tanto el Tribunal Superior como la Audiencia neutraliza toda duda razonable. El relato del menor presenta un altísimo nivel de consistencia interna y externa. No solo no se identifican contradicciones mínimamente significativas, sino que alcanza un nivel de precisión sobre el patrón de actuación y las concretas circunstancias espacio-temporales de producción -lugar donde se producían los encuentros, color del vehículo con el que el recurrente le trasladaba desde DIRECCION004 a Albacete, características de la vivienda, tamaño de la cama- que resulta difícilmente compatible con un relato inventado, como se sugiere en el recurso.

28. Además, se identifican datos corroborativos de particular relevancia. Los otros menores, Carlos Ramón y Abilio, manifestaron que el recurrente les comentó que mantenía contactos con un menor de la localidad de DIRECCION004 de nombre Juan Ramón; se localizó una foto del menor entre los archivos guardados en el teléfono móvil del recurrente; en el registro del domicilio del recurrente se hallaron botes de pomada, lo que coliga con el dato aportado por el menor de que aquel le ponía pomada en la zona anal antes de penetrarle.

29. No hay infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    § Prueba insuficiente sobre la existencia de conductas corruptoras mediante el ofrecimiento de dinero para mantener relaciones sexuales o de remuneración por las mantenidas

30. La objeción de insuficiencia probatoria vuelve a asentarse sobre el mismo argumento: las declaraciones de los menores resultan insuficientes sin que exista ningún otro elemento periférico o prueba objetiva que las corrobore. En concreto, considera no plausible que el menor Carlos Ramón, que manifestó especial afecto por el recurrente, mantuviera el contacto durante más de un año solo por dinero. Y respecto a lo manifestado por el otro menor, Abilio, basta atender a las graves contradicciones existentes entre lo declarado en la fase previa y lo manifestado en el acto del juicio para identificar un alto grado de inconsistencia que impide otorgarle valor probatorio.

31. La objeción no puede correr mejor suerte que las anteriores. Es cierto que, de nuevo, los hechos que sustentan la condena del recurrente como autor de tres delitos de corrupción de menores se fundan en las declaraciones de los menores. Pero no lo es menos que tanto el tribunal de apelación como el de instancia han identificado en cada uno de ellos sólidos niveles de consistencia. También, y respecto a la conducta corruptora, en el ofrecido por el menor Abilio, pese a las contradicciones con lo declarado en otras fases del proceso sobre la existencia de relaciones sexuales con el recurrente.

32. Consistencia que se nutre, además, de los significativos y plurales datos de corroboración provenientes de los otros medios de prueba practicados.

    Pero, además, y con relación a los hechos cuya suficiencia ahora se cuestiona -el ofrecimiento de dinero a los menores para mantener relaciones sexuales o su entrega para remunerar por las obtenidas-, no puede obviarse el alto nivel de coincidencia entre los testimonios prestados por los tres menores, uno de los cuales no tenía relación con los otros dos. Coincidencia narrativa que, además de revelar un significativo y común patrón de conducta del hoy recurrente, presta, también, un notable nivel de corroboración mutua entre los tres testimonios.

33. Tampoco hay lesión del derecho a la presunción de inocencia.

    § Prueba insuficiente sobre que el recurrente facilitara el visionado de películas pornográficas a los menores Abilio y Carlos Ramón

34. El argumento revocatorio se repite de nuevo: las declaraciones de los menores no sirven para la acreditación del hecho. Además, no se intervino en el registro domiciliar ningún material pornográfico ni soporte para ser reproducido que contuviera imágenes pornográficas. Por otro lado, tan siquiera se ha acreditado lo que vieron, pues los menores no fueron interrogados sobre el contenido. Déficit descriptivo que impide considerar acreditado su significado pornográfico a los efectos típicos contemplados en el artículo 186 CP.

35. Tampoco hay gravamen. La sentencia recurrida justifica detalladamente las razones por las que otorga valor probatorio a las informaciones aportadas por los menores.

    Acreditado el acceso sexual a niños de 13 años de edad, la promoción de un marco corruptor; la tenencia de pornografía infantil, incluyendo las imágenes grabadas de una felación practicada por el menor Carlos Ramón; la facilitación de droga para que dos de ellos la consumieran, no se identifica la más mínima razón para cuestionar la atendibilidad del relato de los menores relativo a que visualizaron junto al recurrente películas pornográficas. Y, desde luego, no son razones, en la era digital y de INTERNET, que no se hallaran CD'S o un reproductor de dicho soporte en el domicilio del recurrente, como se afirma en el recurso.

36. Es cierto, no obstante, que la sentencia de instancia no describe las imágenes visualizadas, pero en el contexto situacional y personal en el que se desenvuelven los hechos justiciables, no nos cabe duda de que la descripción que los menores hacen de las imágenes como pornográficas resulta suficientemente descriptiva para considerar que mostraban imágenes de órganos sexuales o de prácticas sexuales explícitas. Como bien se sostiene en la sentencia recurrida, " es palmario que los menores que se han visto sometidos a las experiencias que se relatan en los hechos probados tienen conocimientos suficientes para saber qué es pornográfico, por contener sexo explícito, y qué no".

    Dicha descripción genérica del contenido visualizado si bien no permitiría fundar la condena en el tipo específico de exhibición de pornografía infantil del artículo 189 CP, sí identifica de manera suficiente el umbral de desvalor típico de la conducta prohibida por el artículo 186 CP y su potencial para afectar al bien jurídico protegido: la indemnidad sexual de los menores.

37. El saldo acreditativo de las distintas hipótesis acusatorias que arroja el conjunto de los medios de prueba practicados es manifiestamente positivo. Lo que confirma la idea-fuerte ya apuntada relativa a que el cuadro probatorio no puede analizarse por trazos. Que los medios probatorios no conforman subsecuencias aisladas, debiendo ser abordados desde una unidad lógico-cognitiva.

    En un supuesto tan delicado como el que nos ocupa, el valor, la solidez, de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un medio probatorio concreto sino a la construcción de un discurso racional conformado por todos los medios de prueba. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba. Y, en el caso, ese resultado acreditativo se ha alcanzado.

MOTIVO (OCTAVO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA EXCLUSIÓN DE LA CONEXIÓN POR CONTINUIDAD CON RELACIÓN A LOS HECHOS JUSTICIABLES DE LOS QUE FUE VÍCTIMA EL MENOR Juan Ramón

38. El recurrente considera que los tres hechos justiciables que en sede apelativa han merecido la condena por tres delitos de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 CP deberían castigarse como un solo delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 3. CP (vigente al tiempo de los hechos). Insiste en que, como apreció la Audiencia Provincial, se dan todos los elementos objetivos y subjetivos que justifican la conexión por continuidad, careciendo de todo sentido la punición por separado. Todos los hechos que se declaran probados respondieron, se afirma, a un mismo plan de actuación, "modus operandi" y a idénticas circunstancias espaciotemporales de producción. Es cierto, se añade, que entre el segundo y tercer acto abusivo transcurre un tiempo dilatado, pero ello no impide identificar la perspectiva unitaria que guiaba al autor del hecho, todo ello enmarcado, además, en un "continuum" comunicativo, como se fijó en el fundamento de la sentencia de primera instancia. Además, como también puso de relieve el tribunal provincial, la apreciación de continuidad permite atemperar la paradójica e inasumible consecuencia de que la conducta abusiva que recayó sobre el menor Juan Ramón se castigue de manera mucho más grave que la conducta abusiva sufrida por el menor Carlos Ramón de mucha mayor intensidad y que se produce, además, durante un periodo más prolongado.

39. El motivo debe prosperar.

    La sentencia recurrida descartó dicha conexión en cuanto no identificó unidad de acción. Para el tribunal de apelación, el lapso transcurrido entre cada una de las tres acciones perfectamente delimitadas acredita la autonomía de cada una y la ruptura de la unidad de propósito. El tiempo transcurrido -más diez meses- entre el segundo y el tercer abuso, se afirma en la resolución, resulta incompatible con el dolo unitario.

    No compartimos, a la luz de las circunstancias del caso, la conclusión alcanzada por el Tribunal Superior. Es cierto que, entre el segundo y el tercer acto abusivo, en los términos que se declaran probados, transcurrieron aproximadamente once meses. Pero no lo es menos que la variable cronológica para identificar o excluir la continuidad debe analizarse en clave normativa y cohonestada con los otros elementos que configuran, finalmente, la conexión por continuidad.

40. Es evidente que esta introduce una delicada cuestión de alcance dogmático, como es la necesidad de deslindar su espacio operativo. Para lo que resulta necesario distinguir, primero, si los hechos integran una sola unidad típica de acción o una pluralidad de acciones. Y, segundo, si dada, en su caso, dicha pluralidad de acciones naturales cabe, no obstante, identificar una unidad jurídica de acción o acciones jurídicamente independientes. En el primer caso, los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espaciotemporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción, sino de distintos episodios fácticos. Lo que obligará a deslindar si procede el concurso real o la conexión por continuidad. A tal fin, si los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, deberá acudirse a la figura intermedia del delito continuado -vid. entre muchas, STS 171/2020, de 19 de mayo-.

    Tanto para una como para otra operación, además de tomar en cuenta elementos como el dolo, la homogeneidad objetiva de las acciones, de los bienes jurídicos afectados y de los tipos infringidos, el dato temporal de producción resulta significativo.

    En efecto, la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto de que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto. Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones.

    Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal " para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria" -vid. también, STS 151/2022 en la que se descarta continuidad en un supuesto en el que habían transcurrido más de tres años entre el primer episodio abusivo y los siguientes. Lapso que impedía identificar conexión por continuidad ya sea por la existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión-.

    Aquí radica la clave normativa: que el paso del tiempo impida identificar el propio fundamento material de la unidad jurídica de las distintas acciones que da sentido a la conexión por continuidad. Esto es, la necesidad de aprehender correctamente el injusto total de aquellas y, con ello, la propia culpabilidad del autor, el dolo manifestado, evitando consecuencias penológicas desmedidas que vendrían de la mano de la aplicación de fórmulas de concurso real.

    Como señalábamos en la STS 541/2021, de 22 de junio, el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Y para ello es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una misma situación a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva. En este segundo caso, el dolo debe ser homogéneo en la medida en que cada vez que surge se debe a un proceso motivacional semejante.

41. La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido, conformado por dolo único o unidad de propósito inicial, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio, 151/2022, de 22 de febrero-.

    Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena.

42. Lo anterior conecta con otra cuestión decisiva que afecta al plano de la interpretación de los presupuestos. Los hechos en conexión de continuidad se sustraen por mandato legal a la disciplina del concurso real incorporando, en consecuencia, un régimen de punibilidad por lo general más beneficioso.

    Esta relación latente de alternatividad entre una y otra forma de conexión en caso de pluralidad de acciones naturales a la luz de las distintas, en términos de gravedad, consecuencias punitivas que pueden derivarse obliga, por un lado, a aplicar estándares de deferencia interpretativa de los presupuestos de continuidad y, por otro, a resolver, en caso de duda, a favor de la fórmula concursal más beneficiosa para la persona acusada.

43. Partiendo de lo anterior, y con relación al caso que nos ocupa, cabe identificar los presupuestos de la conexión por continuidad decantados por la doctrina de esta sala -vid. SSTS 218/2018, de 9 de mayo; 267/2020, de 23 de enero; 151/2022, de 22 de febrero- en relación con los tres subhechos justiciables de los que fue víctima el menor Juan Ramón y que aparecen descritos en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia.

    Concurren con claridad los elementos de conexión subjetiva, de homogeneidad de acción, de medios comisivos, de bien jurídico afectado, de identidad material de precepto infringido, de unidad de injusto personal y, con particular vigor, el aprovechamiento de una idéntica ocasión que, como "efecto abrazadera", presta sentido final a la conexión por continuidad. Y que, en el caso, viene marcado decisivamente por la capacidad situacional del recurrente para acceder al menor, aprovechándose de las redes sociales, reiterando de manera casi mimética, en las mismas condiciones espaciales, la conducta abusiva en los tres episodios que se declaran probados.

    Debe destacarse -tal como se afirma en la sentencia de la Audiencia Provincial en la fundamentación jurídica, pero con una clara relevancia integrativa del hecho probado- que el recurrente mantuvo continua comunicación por las redes sociales con el menor durante todo el periodo en que se prolongaron los actos abusivos. El contexto de producción patentiza un proceso motivacional semejante, una homogeneidad de dolo marcado por la reproducción de las mismas circunstancias favorecedoras del acceso abusivo, el aprovechamiento, en fin, de la misma oportunidad o de la misma situación permanente.

44. La naturaleza de los hechos, descartada la concurrencia de violencia, por un lado, y el marcado aprovechamiento de la misma ocasión en su producción, por otro, justifica, en los términos exigidos por el artículo 74.3 CP, optar por la continuidad pues el tratamiento unitario permite además reajustar mejor y en términos más proporcionales el reproche al total de injusto producido.

    En la segunda sentencia determinaremos la pena que debe imponerse por el delito continuando del artículo 183.1 y 3 CP que será objeto de condena.

MOTIVO (SÉPTIMO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DELARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 849.1 b) CP

45. El recurrente considera, sin particular desarrollo argumental, que los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, y que son admitidos por el Tribunal Superior, no identifican ninguna de las acciones típicas - producción, distribución, exhibición o facilitación- contempladas en el artículo 189.1 b) por lo que no cabe la subsunción.

46. El motivo no puede prosperar.

    Como es sabido, cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Constituyen, como anticipábamos, el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

    Y lo cierto es que el hecho que se delimita en la sentencia recurrida permite identificar los elementos del delito del artículo 189.1 b) CP que ha servido de título de condena.

47. El recurrente poseía archivos de contenido pornográfico infantil en su teléfono móvil, entre otros, los que contenían las imágenes, grabadas con su propio teléfono, del menor Carlos Ramón mientras le practicaba una felación, que mostró al otro menor Abilio. Lo que sin duda constituye acción típica de exhibición, entendida como acto de ofrecimiento visual directo -vid. STS 667/2018, de 19 de diciembre-. Y que reúne claros indicadores de potencialidad lesiva del bien jurídico protegido lo que fue, además, abarcado por el dolo directo del autor.

    No hay error de subsunción.

    CLÁUSULA DE COSTAS

48. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede declarar de oficio las costas del recurso.

    CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

49. Tal como disponen los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de los menores Abilio, Carlos Ramón y Juan Ramón.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Secundino contra la sentencia de 19 de mayo de 2022 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

    Declaramos de oficio las costas del recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Comuníquese también de forma personal los menores.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION (P) núm.: 10367/2022 P

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    4. Manuel Marchena Gómez, presidente

    4. Andrés Martínez Arrieta

    4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

       D.ª Susana Polo García

    4. Javier Hernández García

       En Madrid, a 19 de enero de 2023.

       Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10367/2022, interpuesto por D. Secundino contra la sentencia núm. 35/22 de fecha 19 de mayo de 2022 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

       Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.