STS 682/2020, 11 de Diciembre de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución682/2020
Fecha11 Diciembre 2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 682/2020

Fecha de sentencia: 11/12/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10285/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: TSJ. ANDALUCIA CEUTA Y MELILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10285/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 682/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Juan contra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla núm. 43/2020, de 24 de febrero de 2020 dictada en el Rollo de apelación, Tribunal del Jurado núm. 30/2019, que desestimó el recurso formulado frente a la Sentencia 7/19, de 28 de octubre de 2019 de la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Rollo núm. 2/2019 dimanante del Procedimiento del Jurado núm. 1/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Málaga, seguido contra Don Juan por delito de asesinato. Los Excmo. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; el recurrente Don Juan representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Marta Bermejilla de Hevia y defendido por la Letrada Doña Susana Gómez del Campo; y como recurridos la Acusación particular Don Mario y Doña Ofelia, representados por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz y defendidos por el Letrado Don Miguel Ángel Ortiz Ortega.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Málaga incoó Procedimiento del Jurado núm. 1/2018 por delito de asesinato contra DON Juan y una vez concluso lo remitió al Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 28 de octubre de 2019 dictó Sentencia 7/2019, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Juan, entre las 15,10 horas y las 18,14 horas del día 12 de marzo 2009, estando en compañía de Doña Soledad en la vivienda de ella sita en CALLE000 N° NUM000 de la BARRIADA000 del término municipal de DIRECCION000, con la que tenía una relación sentimental y de pareja estable y análoga a la conyugal, mantuvo una discusión con Doña Soledad en el transcurso de la cual, ella, al sentir miedo de él, salió precipitadamente de la vivienda para huir y pedir auxilio en un parking próximo a la vivienda, de la empresa Serling Car Hire sito en C/ CALLE000 N° NUM000, con la esperanza de que hubiera alguien que le prestara auxilio.

Doña Soledad fue alcanzada por el acusado Juan y arrastrada hasta un lugar apartado poco transitado y de escasa visibilidad de dicho parking, golpeando el acusado a Soledad con un palo de madera en la cabeza y de forma contundente, con ánimo de matarla, provocándole un traumatismo craneoencefálico que le produjo la muerte, con diversas facturas a nivel craneal, nariz, tiroides y quinta costilla derecha y, para ocultar el cuerpo, lo tapó con varios plásticos.

El acusado agredió a Soledad de forma inesperada para la víctima, produciéndose los golpes de forma súbita, sorpresiva y sin posibilidad alguna de defensa para Soledad y sin riesgo alguno para la integridad física del acusado que pudiese provenir de la defensa de la víctima.

Doña Soledad tenía una hija de 15 años de edad llamada Doña Eufrasia con la que convivía en la época del fallecimiento. Igualmente, tenía tres hermanos llamados Doña Ofelia, D. Mario y D. Cosme".

SEGUNDO

El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno al acusado Juan, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, de:

  1. - UN DELITO CONSUMADO DE ASESINATO del artículo 139.1.1 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), a la pena de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  2. - A que indemnice a la hija de la víctima Da Eufrasia en la cantidad de doscientos mil euros (200.000 euros). Y a los hermanos de la víctima Da Ofelia, D. Mario y D. Cosme en la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 euros) para cada uno. Más intereses legales correspondientes.

  3. - Al abono de las costas de este proceso, incluidas las costas de las acusaciones particulares.

Se mantiene la situación de prisión del condenado. Para el cumplimiento de la pena se abonará al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Una vez que sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Se decreta el comiso de las piezas de convicción intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia en forma legal, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que ha de interponerse ante esta misma Audiencia dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO

Frente a la anterior resolución la representación legal del acusado interpuso recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Rollo de apelación jurado 30/19 ) que con fecha 24 de febrero de 2020 dictó Sentencia 43/20 cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando como desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delito de asesinato, debe confirmar y confirma la referida sentencia. Todo ello sin condena al pago de las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la LO 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de al de la última notificación de la misma.

Una vez firme devuélvase los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado DON Juan , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Vulneración precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto art. 852 LECR. y 5.4º de la LOPJ, en relación con el articulo 24.1 y 2 de la Constitución.

Motivo segundo.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 138 y del art- 139.1 y 3 del Código penal.

Motivo tercero.- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO

Son recurridos en el presente procedimiento la Acusación particular D. Mario y Doña Ofelia, que impugnaron el recurso por escrito de fecha 11 de agosto de 2020.

SÉPTIMO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 21-9-2020; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Por Providencia de esta Sala de fecha 13 de noviembre de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de noviembre de 2020; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, confirmó en apelación el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, constituida como Tribunal del Jurado, que condenó a Juan como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Formaliza el acusado tres motivos de recurso de casación. Mediante el primero, que se articula al amparo de lo autorizado en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24, apartados 1 y 2 de nuestra Carta Magna).

En esencia, la parte recurrente denuncia que el material probatorio tomado en consideración por el Tribunal del Jurado no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Y destaca que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ha significado que no ha existido prueba directa que relacione al recurrente con la muerte de Soledad, de lo que deduce que ninguna acreditación existe al respecto.

Del propio modo, se queja de que los indicios correspondientes a la geolocalización, informes de fauna cadavérica, no son concluyentes y que las primeras declaraciones de la hija de la fallecida apuntaban a sospechar sobre otra persona.

En numerosos pronunciamientos esta Sala Casacional ha declarado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

De ahí que, como afirma el Ministerio Fiscal, es incorrecta la afirmación de que la ausencia de prueba directa equivalga a ausencia de prueba.

Sobre los distintos hechos que conforman el supuesto de la causa, existen indicios y, en ocasiones, pruebas directas suficientes para acreditarlos. Indicios y pruebas que están debidamente argumentadas en la sentencia recurrida y en la sentencia del Tribunal del Jurado, como seguidamente justificaremos.

Además, este proceso ya ha pasado por dos instancias. La "quaestio facti" ha tenido su oportuno desenvolvimiento y nuestra misión no consiste sino en comprobar que la presunción constitucional de inocencia del acusado ha sido enervada mediante razonamientos basados en la lógica, y que existen elementos probatorios suficientes para llevar a cabo tal operación intelectual.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (por todas, STS 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

TERCERO .- Los elementos que han sido tomados en consideración, son los siguientes:

1) Primeramente, constatada la muerte de Dª Soledad, tal dato resulta de los golpes en la cabeza de la mujer que se describen en los informes forenses, de que el cadáver se encontró en un sitio oculto (poco transitado) cercano a su domicilio y de que estaba tapado con plásticos. La muerte se causó sin que la víctima tuviera posibilidad de defensa porque no hay lesiones defensivas (que resultaran de movimientos de protección instintivos cuando se advierte un ataque) y de la existencia del golpe en la parte posterior del cráneo. El lugar de la muerte fue el mismo en que se encontró el cadáver meses después, como se pone de manifiesto por las salpicaduras de sangre halladas alrededor del mismo. El momento del fallecimiento fue el de la desaparición y ausencia de noticias y contactos, pues no existía ninguna otra razón para que esto sucediera de otra forma, cuando se habían mantenido contactos frecuentes hasta momentos anteriores, y porque no hay probabilidad de una desaparición voluntaria o forzada durante varios días para luego volver a un lugar cercano al domicilio para matarla (por la posibilidad de ser descubierto), siendo la fecha de la desaparición compatible con los informes forenses y periciales en los términos emitidos.

El Jurado declara probado, coincidiendo con lo manifestado por los peritos médicos forenses, que conforme a la pericial/testifical de los agentes números NUM001 y NUM002, coincidiendo con el informe de la Inspección ocular, que la agresión se produjo en el mismo lugar donde fue encontrado el cadáver, un parking próximo a la vivienda de Soledad, para llegar a dicha conclusión tienen en cuenta los investigadores las salpicaduras de sangre tanto en la parte inferior del vehículo como en la chapa metálica y muro próximos.

En cuanto a la data de la muerte de Soledad, el Jurado ha atendido a la prueba pericial forense estimando que el fallecimiento de aquella ocurriera el mismo día de su desaparición. Dichos peritos informan que la muerte estaría entre 2 y 4 semanas antes del hallazgo del cadáver, que lo fue el 7 de abril; por tanto, entre los días 11 a 25 de marzo. Respecto a la hora de la muerte, de la prueba del tráfico de llamadas consta que la víctima llamó a su hermano a las 15:09 horas, no respondiendo a las llamadas ni al móvil ni al teléfono fijo sobre las 19:45 horas, lo que conduce a la lógica conclusión de que la muerte debió producirse entre la llamada de su hermano y las llamadas no atendidas.

2) La autoría del recurrente resulta de los siguientes elementos indiciarios:

  1. Se ha acreditado una discusión inmediatamente previa al momento de la muerte; por medio de la declaración del testigo Mario, hermano de la fallecida, que confirma la existencia de tal discusión.

  2. Por la geolocalización del teléfono del acusado se supo que se encontraba en el momento del fallecimiento en sus proximidades (ya que lo estaba antes y después) aun viviendo en otra localidad; se acredita mediante la declaración del agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM003 y el informe pericial que, al efecto, consta en la causa, conforme analizaremos más abajo.

  3. La localización del teléfono móvil de la fallecida siguió los mismos desplazamientos que el teléfono del acusado y ahora recurrente;

  4. El cadáver fue encontrado sin ropa interior y se halló ropa interior de la víctima en uno de los registros de inmuebles del acusado;

  5. Concuerda también con su autoría, el perfil psicológico del acusado; informe psicológico elaborado por la Unidad Técnica de la Policía Judicial (Informes 463/11 y 889/18), informes que obran en la causa y que fueron ratificados en el acto del juicio por sus autores, en los que se hace referencia al carácter psicópata, violento y agresivo del acusado.

  6. El hallazgo de una libreta en la que Juan recogió los extremos de su declaración ante la policía, y que sólo podían tener como objeto evitar contradicciones en declaraciones futuras, con objeto de dar explicación de sus pasos ante los indicios que se acumulaban en su contra.

  7. Igualmente se concluye por el Jurado a la vista de la declaración del agente de la Guardia Civil con número profesional NUM004 que el crimen fue de tipo pasional, no premeditado y llevado a cabo por alguien del entorno de la víctima.

  8. Se hace constar en el veredicto como otro indicio más de la autoría del acusado, los testimonios ofrecidos en el acto del plenario por Adela y Agueda, anteriores parejas de Juan ratificando el carácter agresivo, controlador, celoso y posesivo del acusado; así como otras personas entrevistadas por la Guardia Civil y que constan en dicho informe y que confirman el perfil ya referido del acusado.

  9. Hace referencia el Jurado al dato de que el cadáver careciera de ropa interior lo que se vincula con el carácter fetichista del acusado, a la vista de las numerosas prendas de ropa interior femenina encontradas en los registros practicados en las parcelas de DIRECCION001 y DIRECCION002, entre las que se encontraba precisamente ropa interior utilizada por la víctima, según confirmó en el acto del juicio la hermana de ésta.

  10. El hecho de que su teléfono estuviera desconectado justamente en el periodo de tiempo en que se cometió el delito no resulta un argumento de donde puedan venirse abajo el resto de marcadores indiciarios.

  11. En la argumentación del Jurado se toma en consideración, al parecer del colegio popular, las mentiras y contradicciones en las que incurre el acusado en sus diversas declaraciones; señalando como fundamentales la negación del acusado acerca de su relación sentimental con la víctima, a pesar de la evidencia de la misma (prueba testifical de sus hermanos), su negación de que estuvo con la víctima las noches previas a su desaparición, sus contradicciones en cuanto a su situación laboral, medios de transporte que empleaba, la ignorancia sobre la ubicación del móvil de la fallecida, su negación de que tuviera el número de móvil de los parientes más próximos de ésta, su rechazo a que hubiera tenido problemas o conflictos con sus parejas anteriores... indicando el Jurado que según los informes psicológicos 463/11 y 889/18 el acusado es un "mentiroso compulsivo" y que su modus operandi habitual era el "aprovechamiento económico de sus víctimas".

De todos esos elementos resulta prueba indiciaria sólida para llegar a la conclusión de la autoría del recurrente de la muerte violenta de Soledad.

Únicamente debemos comprobar la racionalidad del razonamiento judicial, y desde esta perspectiva, se asienta en elementos lógicos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

CUARTO .- El segundo motivo se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la aplicación indebida de los artículos 138 y 139.1.1ª CP.

Como fundamento de su queja casacional, insiste en la falta de elementos probatorios de donde inducir la participación del recurrente y su intencionalidad, y así, añade el Jurado no ha considerado probado que "el acusado atacara a la víctima con intención de producirle la muerte...".

Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación. De manera que esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo ( artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación.

En la resultancia fáctica de la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado y aceptada por el Tribunal Superior de Justicia, se lee que el acusado Juan, entre las 15:10 horas y las 18:14 horas del día 12 de marzo 2009, estando en compañía de Dª Soledad en la vivienda de ella, sita en CALLE000 nº NUM000 de la BARRIADA000 del término municipal de DIRECCION000, con la que tenía una relación sentimental y de pareja estable y análoga a la conyugal, mantuvo una discusión con Doña Soledad en el transcurso de la cual, ella, al sentir miedo de él, salió precipitadamente de la vivienda para huir y pedir auxilio en un parking próximo a la vivienda, de la empresa Serling Car Hire sito en C/ CALLE000 nº NUM000, con la esperanza de que hubiera alguien que le prestara auxilio.

Pero en esa operación de huida, fue alcanzada por el acusado Juan y arrastrada hasta un lugar apartado poco transitado y de escasa visibilidad de dicho parking (en realidad, depósito de vehículos), golpeando el acusado a Soledad con un palo de madera en la cabeza y de forma contundente, con ánimo de matarla, provocándole un traumatismo craneoencefálico que le produjo la muerte, con diversas facturas a nivel craneal, nariz, tiroides y quinta costilla derecha y, para ocultar el cuerpo, lo tapó con varios plásticos.

El acusado agredió a Soledad de forma inesperada para la víctima, produciéndose los golpes de forma súbita, sorpresiva y sin posibilidad alguna de defensa para Soledad y sin riesgo alguno para la integridad física del acusado que pudiese provenir de la defensa de la víctima.

De manera que, conforme a los hechos probados, el hecho de dar muerte alevosamente a Soledad, es claro.

En efecto, con la STS 636/2019, de 19 de diciembre de 2019, señalamos que la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1ª CP, según el cual concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y, en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Respecto a la reacción de la víctima, dijimos en la STS 51/2016, de 3 de febrero, que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita).

Como reiteradamente afirma esta Sala, para concluir que existe alevosía tienen que examinarse cuantos datos se han declarado alrededor del hecho criminal. Datos externos que afirmen, de un lado, la manera de la agresión según las manifestaciones de los testigos y las apreciaciones de los peritos, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y, de otro, el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba.

La alevosía, cuya concurrencia transforma el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un "modus operandi" que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 de mayo y 26 de marzo 1991), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento ( Sentencia 592/2003, de 23 de abril). En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 de enero de 1991 y 4 de junio de 1992).

Y respecto a la discusión previa, la STS 765/2017, de 27 de noviembre, que analiza un supuesto de alevosía sorpresiva, declara que la existencia de una previa discusión o disputa verbal entre los protagonistas no excluye la alevosía: "... hay que insistir en que un enfrentamiento verbal no es telón de fondo que permitiese prever, imaginar o augurar un ataque homicida (alevoso) como el que se produjo".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO. - En el motivo tercero, y articulado por la vía establecida en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti", se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente señala como documentos las declaraciones de la hija y hermanos de Doña Soledad, así como la suya propia; el informe de la autopsia, ampliación y estudio larvario cadavérico, así como estudio de ADN y lofoscópico-dactiloscópico; y los informes relativos a la geolocalización de los teléfonos y llamadas.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos citados, no tienen el carácter de literosuficientes. Respecto a las pruebas de naturaleza personal porque evidentemente carecen de tal eficacia. Pero tampoco los informes periciales forenses y biológicos sobre el momento de la muerte no son incompatibles con la conclusión a que llega el Jurado, pues el margen temporal que admiten alcanza la fecha de la desaparición y falta de comunicaciones de la víctima, y han sido valorados en conjunción con otros elementos probatorios.

Por otro lado, los informes de geolocalización de los aparatos telefónicos añaden datos que, aunque no son concluyentes por sí solos, confluyen con otros indicios aumentando la fuerza persuasiva del conjunto y llevando a la razonable y razonada convicción de que los hechos sucedieron como se relata en los hechos probados.

En efecto, de la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial, constituida como Tribunal de Jurado, y en palabras del Magistrado-Presidente, se destaca que la autoría del acusado resulta de la existencia de una discusión previa entre el acusado y la víctima según se ha acreditado por la declaración del testigo Mario, hermano de la fallecida, que confirma la existencia de tal discusión.

La geolocalización de los teléfonos móviles del acusado y de la víctima, que constituye en efecto, prueba fundamental en estas actuaciones, se acredita mediante la declaración del agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM003 y del informe pericial que, al efecto, consta en la causa. Según tales pruebas, el acusado habría realizado el mismo día 12 de marzo de 2009 y cuando ya había dejado a la víctima en su domicilio desde hacía horas según su declaración, dos llamadas, una al móvil de la víctima sobre las 19:45:28 horas y otra al fijo a las 19:46:34 horas, habiéndose realizado tales llamadas desde el mismo DIRECCION000 en los repetidores que asisten al domicilio de Soledad. Posteriormente sobre las 21:00:32 horas de dicho día, en el móvil de Soledad se recibió una llamada de su hermano Mario, estando ubicado el móvil de la víctima en las proximidades de DIRECCION003 según el repetidor allí existente. Más tarde, sobre las 21:49:47 horas recibe una nueva llamada de su hermano Mario utilizando el móvil de la víctima un repetidor ubicado en la localidad de Benajarafe-Vélez Málaga. Sobre las 22:26:20 horas el acusado realizó llamada al teléfono móvil de la víctima asistiendo a tal llamada el repetidor ubicado en Benajarafe-Vélez Málaga, próximo al domicilio del acusado, siendo recibida tal llamada a través de dicho repetidor. Es por ello que en tal Informe se concluye que ambos teléfonos móviles se encontraban juntos, situación que se reproduce el día 13 de marzo de 2009, de forma que el móvil de la víctima se desplazó desde su ubicación inicial en DIRECCION000, hasta su destino final en Benajarafe-Vélez Málaga, pasando por el DIRECCION003, donde se encontraba el domicilio del acusado y siguiendo el trayecto del acusado hasta su casa, de forma que éste se apoderó del teléfono de la víctima, tras dar muerte a ésta, marchando a su domicilio, no sin antes realizar dos llamadas para facilitar su coartada, llamadas ubicadas en el propio DIRECCION000, realizadas cerca de las 20:00 horas, a pesar de que el acusado había manifestado que abandonó la vivienda de la víctima sobre las 14:00 horas y que fue la última vez que la vio.

Como vemos a continuación los informes técnicos invocados no tienen el carácter de literosuficientes. Y así resulta de la prueba pericial de los agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM005 como indicio para concluir la acreditación del asesinato y su autoría, así como el informe de Inspección Ocular número 37/10/2009 que obra en la causa en cuya virtud la agresión se verificó en el mismo lugar en el que se encontró el cadáver.

Señala el Magistrado-Presidente que "con las dos primeras declaraciones de los agentes referidos, se ponen de manifiesto las numerosas contradicciones y mentiras en las que incurre el acusado en sus diversas declaraciones en sede policial y judicial, haciéndose referencia a la localización de los teléfonos del acusado y víctima que no coincide con la versión ofrecida por aquél (como ya hemos visto), y cómo el acusado manifestó que abandonó la vivienda de la víctima sobre las 14:00 horas para marcharse a su casa en Benajarafe, pero, a pesar de ello, las dos llamadas que realiza a los teléfonos de la víctima se efectúan en el propio DIRECCION000 en las proximidades de la vivienda de ésta, habiendo quedado determinado que esa tarde el teléfono móvil de la fallecida sigue el mismo trayecto seguido por el acusado hasta su domicilio, de lo que se deduce que dicho móvil estaba en poder del acusado, debiendo tenerse presente que teléfono de la víctima nunca apareció. Se menciona la existencia de una libreta manuscrita que obra unida a la causa, y que fue encontrada en uno de los registros efectuados, respecto de la cual, en un primer momento, el acusado no reconoció su autoría para posteriormente reconocerla justo antes de la práctica de prueba pericial caligráfica. En dicha libreta el acusado fue anotando con detalle todo lo declarado en sede policial, con la clara intención de no incurrir en contradicciones en posteriores declaraciones en sede policial o judicial".

En consecuencia, los documentos invocados no pueden considerarse literosuficientes, de forma que el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. -DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Juan contra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla núm. 43/2020, de 24 de febrero de 2020 dictada en el Rollo de apelación Tribunal del Jurado núm. 30/2019, que desestimó el recurso formulado frente a la Sentencia 7/19, de 28 de octubre de 2019 de la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga.

  2. - CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

  3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Andrés Palomo del Arco

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

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