STS 47/2021, 21 de Enero de 2021

El Juzgado de instrucción número 4 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 16/2014 (Diligencias Previas 1698/2010) por delitos de estafa y blanqueo de capitales, contra don Paulino, don Pio, doña Diana, don Gumersindo, doña Adela, don Higinio, don Roque, don Santiago, don Fulgencio, doña Teresa, don Jorge, y don Victorino y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección N. 7 dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2018, con los siguientes hechos probados:

"Primero.- El día 28 de Octubre de 2010 entre las 17,00,54 y las 17,53,20 horas, personas no identificadas, utilizando medios informáticos no determinados, conectaron con los ordenadores con IPs NUM002, situado este en la vivienda donde reside el acusado Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, y NUM015, utilizado por el acusado Pio, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedieron a ordenar 17 transferencias bancarias por un total de 81.411,98€, 53.860,68€ a través del primero de tales ordenadores y 27.551,30€ por medio del segundo, desde las cuentas corrientes nº NUM000 y NUM001, cuya titular es Lourdes en tanto que directora del Colegio Nuestra Señora del Buen Consejo, de Melilla, cuentas ambas abiertas en sucursal de la entidad BBVA sita en Melilla, a las que accedieron utilizando los referidos y desconocidos medios.

No se ha acreditado que los nombrados Paulino y Pio fuesen las personas que se introdujeron en el sistema informático del banco y ordenaran las transferencias.

El dinero así sustraído fue transferido a diversas personas con quienes los desconocidos manipuladores informáticos habían contactado previamente a través de una página Web ofreciéndoles determinados trabajos que conllevaban la necesidad de facilitar una cuenta corriente para recibir cantidades de dinero quo deberían reenviar a otras personas, cuva exacta identidad también se desconoce, en direcciones correspondientes a la ciudad de Kiev, Ucrania.

A cambio, los así contactados recibirían un porcentaje de lo transferido. Si bien ninguno de ellos conocía la exacta procedencia del dinero, ninguno de ellos desconocía que había sido obtenido por algún medio ilícito.

Segundo.- El detalle de las transferencias bancarias ordenadas a través del ordenador con IP NUM002 es el siguiente:

1- A las 17,00,54 horas, se ordenó el traspaso de 4874,90€ desde la cuenta NUM001 a la nº NUM003, cuya titular es la acusada Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien procedió a sacar el dinero enviándolo, el 29/10/2010, a Kiev (Ucrania) vía Western Unión, tras descontar el 6,5% de comisión, esto es, 341€, que hizo suyos.

2- A las 17,05,21, se ordenó transferir 5980€ desde la cuenta NUM001 a la cuenta nº NUM004, cuyo titular es Gumersindo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien siguiendo las instrucciones que le fueron dadas por persona desconocida, retiró el dinero y lo envió, el 29 de Octubre de 2010, mediante giro postal por Western Unión a Kiev (Ucrania), obteniendo a cambio una comisión del 6,9%.

3- A las 17,13,26 se repitió la operación. 3172,50€ pasaron desde la cuenta NUM001 a la cuenta no NUM005 cuya titular, la acusada Adela, mayor de edad y sin antecedentes penales, retiró el dinero y lo envió el día 29/10 por medio de Western Unión a Kiev (Ucrania), recibiendo a cambio una comisión del 6,5%.

4- A las 17,18,13 horas se ordenó transferir desde la cuenta NUM001 a la nº NUM006, cuyo titular es el acusado Roque, mayor de edad y sin antecedentes penales, 2984,73€, dinero que aquél sacó y envió el 29 de Octubre de 2010 a Kiev (Ucrania) a cambio de un 5% de comisión.

5- A las 17,15,51 horas se produjo una orden de transferencia desde la Cuenta NUM001 a la cuenta nº NUM007 cuyos titulares son Consuelo y el acusado Higinio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 30/4/13 por delito de estafa, quien era el usuario habitual de la misma. La cantidad era de 2.970€ y no pudo ser retirada por cuanto la entidad bancaria bloqueó la cuenta, recuperándose finalmente.

6- A las 17,25,14 horas una nueva orden extrajo de la cuenta NUM000 6150€ que fueron transferidos a la cuenta nº NUM008, cuyo titular es el acusado Fulgencio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en cuatro ocasiones por delito de estafa, concretamente por sentencias que fueron firmes el 29/6/05 (a pena de 6 meses de prisión), el 21/11/11 (a pena de 9 meses de prisión), el 26/1/12 (a 6 meses de prisión) y el 17/4/12 (a 6 meses de prisión), quien no pudo disponer de dicho importe dado que su cuenta fue bloqueada por la entidad bancaria.

7- A las 17,41,00 una nueva orden dio lugar al traspaso desde la cuenta NUM001 a la nº NUM009, cuya titular era la acusada Teresa, mayor de edad y sin antecedentes penales. Los 3.150€ recibidos en la cuenta fueron retirados por la acusada quien, una vez informada de lo sucedido, lo devolvió a la cuenta de origen mediante tres ingresos sucesivamente hechos los días 5, 8 y 10 de Noviembre de 2010 por importes de 900€, 1690€ y 560€ respectivamente.

Tercero.- Además de las anteriores, a través del mismo ordenador mencionado en el ordinal que antecede, se ordenaron estas otras transferencias:

1- A las 17,03,24 se ordenó traspasar 4825,37€ desde la cuenta NUM001 a la nº NUM010, cuyo titular era Romeo, quien no es acusado. Éste, sospechando de la ilicitud de la operación, no dispuso de esa cantidad ni la transfirió a otra cuenta corriente sino que contactó previamente con la titular de la cuenca bancaria de la que procedía el dinero, informándole de lo sucedido. A continuación Romeo interesó que se bloquease su cuenta y se devolviese el dinero en su integridad a la cuenta de origen.

2- A las 17,08,19 horas se ordenó transferir 4862,79€ desde la cuenta NUM001 a la nº NUM011, cuyo titular es Carlos José, tampoco acusado. Éste tampoco dispuso del dinero al sospechar de la ilicitud de dicha operación interesando a la Caixa que cancelase su cuenta y se devolviera en su integridad el dinero recibido a la cuenta de origen.

3- A las 17,23,30 fueron transferidos 8798,40€, desde la cuenta NUM001 a la nº NUM012 cuyo titular es Juan Manuel, no acusado, quien no dispuso del dinero dado que su cuenta fue bloqueada por la entidad bancaria.

4- A las 17,27,30 horas 3156,39€ pasaron de la cuenta NUM001 a la nº NUM013 cuya titular era Celestina, tampoco acusada. El importe fue dispuesto y enviado a Kiev (Ucrania) mediante giro postal por Western Unión.

5- A las 17,30,03 2935,60€ pasaron desde la cuenta NUM001 a la cuenta nº NUM014, cuyo titular, Erasmo, no acusado, no dispuso de ella dado que su cuenta fue bloqueada por la entidad bancaria.

Cuarto.- A través del ordenador del acusado Pio, IP NUM015, se produjeron las siguientes órdenes de transferencia:

1- A las 17,42,54 horas por importe de 6100€ desde la cuenta nº NUM000 a la nº NUM016, cuyo titular, Iván, no acusado, no dispuso del dinero por haber sido bloqueada la cuenta por la entidad bancaria.

2- A las 17,44,59 horas por importe de 6137,80€ desde la cuenta NUM001 a la nº NUM017 cuyo titular, el acusado no juzgado en esta ocasión Victorino, no llegó a disponer del dinero por haber sido bloqueada la cuenta por la entidad bancaria.

3- A las 17,46,52 horas por importe de 5976,20€ que pasaron de la cuenta NUM001 a la nº NUM018, cuya titular es Rosario, no acusada. No se ha especificado el destino final del dinero.

4- A las 17,50,34 horas 6157€ fueron transferidos desde la cuenta NUM001 a la nº NUM019 cuyo titular es el acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes panales, guien no pudo disponer del dinero por haber sido bloqueada la cuenta por la entidad bancaria.

El acusado, a quien le ha sido reconocida administrativamente una discapacidad psíquica del 68%, padece trastornos compulsivos y adaptativos de conducta, trastorno bipolar, depresión y sangrado crónico en zona supratentorial bihemisferio. Debido a ello, en el momento de los hechos tenía alteradas sus facultades cognitivas y volitivas hasta el punto de no poder conocer la ilicitud de la operación que le había sido propuesta.

5- A las 17,53,20 horas se transfirieron 3180€ desde la cuenta NUM001 a la nº NUM020 cuyo titular, el acusado Jorge, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en tres ocasiones por delito de apropiación indebida, siendo las dos últimas por sentencias que fueron firmes el 23/3 y el 31/7/07 respectivamente, en ambos casos a pena de 6 meses de prisión, no llegó a disponer del dinero pues la propia entidad bancaria receptora, una vez conoció la denuncia interpuesta, ordenó que el importe fuese restituido en su integridad.

Quinto.- Del total transferido, se recuperaron 51.460,46€, que fueron reintegrados a las cuentas de origen. El resto hasta 81.411,98€ fue abonado por el BBVA al Colegio Nuestra Señora del Buen Consejo de Melilla, cuya representante nada reclama."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Absolvemos a los acusados Paulino y Pio de la totalidad, de las imputaciones contra ellos los formuladas.

2. - Absolvemos por aplicación de la eximente ya anteriormente definida al acusado Santiago de las imputaciones formuladas contra él.

3. - Condenamos a los acusados Diana, Gumersindo, Adela, Roque, Higinio, Fulgencio, Teresa, y Jorge como autores cada uno de un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y, además, en Teresa, la de reparación del daño, igualmente definida, a las siguientes penas:

   1. - a Teresa, 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1575€, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

   2. - a cada uno de los demás acusados, 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e.l tiempo de la condena en cada caso y multa en las siguientes cuantías:

   Diana 4874, 90€, con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

   Gumersindo 5980€, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

   Adela 3172,50€ con 35 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

   Roque 2984,73€, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

   Higinio 2970€, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

   Fulgencio 6150€, con 65 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

   Jorge 3180€, con 35 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

4. - Los acusados que se dirán indemnizarán a BBVA S.A. con las cantidades siguientes, todas las cuales devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC:

   Diana con 4874,90€;

   Gumersindo con la de 5980€;

   Adela con 3172,50€;

   Roque con 2984,73€.

5. - Cada uno de los acusados responderá de una octava parte de las trece en que se dividirán las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.

6. - Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que, en su caso, permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por Teresa, Fulgencio, Gumersindo, Higinio, Adela, y Jorge, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Doña Teresa:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ .

Segundo.- Por infracción de Ley de los números 1º y 2º del artículo 849 de la LECRIM, por indebida aplicación del art. 301.3 del Código Penal delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia, según la dicción del artículo.

Don Fulgencio

Primero y Segundo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho al Principio Acusatorio, entendido el mismo a que la persona acusada tenga conocimiento de lo que se le acusa para que pueda defenderse.

Tercero.- Se funda en el número 2 del artículo 849 LECRIM, por error en la apreciación de la prueba.

Don Gumersindo

Primero y único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.

Don Higinio

Primero.- Se interpone por infracción de precepto constitucional en virtud de lo prevenido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, definidor del principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Se interpone al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que ha existido indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal en su párrafo 3ª en cuanto a la determinación y tipo del delito de blanqueo de capitales.

Tercero.- Se interpone al amparo del párrafo segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que existe error en la apreciación de la prueba con base a documentos obrantes en autos.

Doña Adela

Primero.- Al amparo de lo previsto en al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Infracción de precepto constitucional en la sentencia recurrida, por indebida inaplicación del artículo 24 CE en cuanto al principio constitucional de presunción de inocencia.

Tercero.- Infracción de ley, quebrantamiento por indebida aplicación del artículo 301.4 CP.

Don Jorge

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del articulo 24.2 de la C.E.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º y 2º de la LECrim.

Instruidas las partes de los recursos el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente su desestimación, y la representación de Jorge se adhiere a los demás recursos presentados; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de enero de 2021.

motivo al amparo del artículo 852 LECrim : lesión del derecho a la presunción de inocencia

2.1. En términos muy precisos, la recurrente denuncia absoluta ausencia de prueba de uno de los hechos-base sobre el que el tribunal de instancia construye su inferencia de participación criminal en un delito de blanqueo de capitales por imprudencia. Frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, no hay dato probatorio que permita acreditar la existencia de contactos previos entre los autores del acto defraudatorio y la hoy recurrente mediante algún tipo de oferta de empleo, aunque fuera simulada. Tampoco, y en lógica consecuencia, que esta tuviera conocimiento de quién ordenó el ingreso de dinero en su cuenta, de dónde provenía y para qué se realizó dicha imposición. Lo que coliga con su comportamiento inmediatamente posterior a conocer la existencia de un ingreso de origen desconocido en su cuenta como fue su íntegra devolución. La imputación imprudente del blanqueo de capitales de la persona que no participa en el delito-fuente reclama, como presupuesto objetivo, la adquisición, posesión, utilización, conversión o trasmisión de un bien procedente de un tercero. Por lo que no puede plantearse la concurrencia del aspecto subjetivo, el desconocimiento indisculpable del origen ilícito por incumplimiento de deberes de precaución y cuidado, si no se conoce qué titulo justifica la recepción del bien.

2.2. El motivo, impugnado por las acusaciones, debe prosperar.

Como es sabido, el derecho a la presunción de inocencia goza de una específica y relevante garantía institucional como lo es, en caso de condena en la instancia, que la persona condenada pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión.

Sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia.

Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

Un defecto grave en el método valorativo seguido puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la STC 105/2016 "la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

2.3. Pues bien, en el caso, identificamos una grave infracción del método de valoración empleado por el tribunal de instancia. No identificamos sobre qué informaciones probatorias precisas se sustenta la conclusión fáctica de que la hoy recurrente hubiera contactado previamente a través de una página web con las personas responsables de la defraudación precedente, pactando recibir un determinado porcentaje de las cantidades transferidas.

La sentencia se limita a indicar como justificación probatoria del hecho declarado probado que " el resto de los acusados -excluyendo a los Sres. Paulino y Pio- admiten que contactaron vía web con personas que les ofrecieron trabajo que, en todo caso, conllevaba la necesidad de facilitar una cuenta para recibir dinero que debería ser enviado a una persona desconocida en Ucrania (sic)".

Sin embargo, ese dato probatorio con relación a la Sra. Teresa no se decanta de sus manifestaciones plenarias. Sin que pueda inferirse, de forma necesaria, del dato documentado relativo al ingreso de una determinada cantidad en su cuenta procedente de la actividad defraudatoria. La propia sentencia declara probados cinco subhechos justiciables que describen mecánicas fácticas similares sin que se formulara acusación contra ninguno de los titulares de las respectivas cuentas en las que se ingresaron distintas cantidades de dinero.

Desconocemos por qué el tribunal de instancia llegó a la conclusión de que la Sra. Teresa había prestado su consentimiento para recibir dinero proveniente de terceros, lo que priva de sostén probatorio al presupuesto objetivo primario de la conducta de blanqueo. Por tanto, el posterior reintegro a la cuenta de origen por parte de la recurrente de la totalidad de la cantidad ingresada en su cuenta, "una vez informada de lo sucedido", según se hace constar en el hecho probado de la sentencia recurrida, no es una conducta reparadora del resultado del delito cometido, como se califica en la instancia, sino un simple acto dispositivo basado en el principio de prohibición del injusto enriquecimiento absolutamente neutral a efectos penales.

El déficit de justificación probatoria impide enervar el derecho a la presunción de inocencia de la Sra. Teresa.

El éxito del primer motivo descarta la necesidad de analizar el segundo, formulado en términos subsidiarios.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Gumersindo

Objeto del recurso

1.1. El Sr. Gumersindo, condenado en la instancia, como autor de un delito de blanqueo de capitales a título de imprudencia, interpone recurso de casación, fundado en un único motivo por el que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretendiendo, en consecuencia, la absolución en esta instancia casacional.

Único Motivo al amparo del artículo 852 LECrim por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia

2.1. Mediante un sólido desarrollo argumental, el recurrente cuestiona no solo las bases fácticas de la declaración de condena sino también las normativas. En puridad, lo que se denuncia en el recurso es la ausencia de toda identificación de los presupuestos de imputación del resultado de blanqueo. En particular, que el recurrente omitiera en términos indisculpables y graves deberes de representación sobre el origen delictivo del dinero trasferido. La sentencia no contiene ningún análisis situacional ni identifica los datos probatorios sobre los que se funda el juicio de imputación del resultado. Se parte de una mera presunción: cualquier persona media debía imaginarse que los fondos transferidos a su cuenta tenían un origen ilícito por lo que desconocerlo solo puede explicarse por una grave conducta imprudente (sic).

Para el recurrente, dicha presunción no sirve para concluir de forma necesaria, al margen de las circunstancias del caso, que toda conducta como la descrita en el hecho probado satisface las exigencias de injusto gravemente imprudente precisado en el artículo 301.3º CP. Ni por las circunstancias de producción que patentizan cómo el hoy recurrente aportó todos los datos personales de identificación en un contexto de oferta de trabajo mediante una plataforma abierta y reconocida en el mercado laboral - infojobs-, ni por la no excesiva cantidad recibida y transferida, ni por las condiciones socio-culturales del Sr. Gumersindo -joven, con escasa cultura, parado- cabe identificar incumplimientos graves de deberes de cuidado que justifiquen el reproche penal por su conducta.

2.2. El motivo, también impugnado por las acusaciones, debe prosperar.

Y ello por una razón esencial: la sentencia de instancia no justifica en modo alguno la inferencia normativa sobre la que se funda la declaración de condena. Se limita, como se denuncia en el recurso, a afirmar una suerte de regla presuntiva de imputación, prescindiendo de todo análisis situacional de las circunstancias del caso y de toda la información probatoria resultante de la prueba practicada.

La decisión recurrida constituye un ejemplo claro de falta de motivación suficiente lo que de por sí ya comporta una fuente de lesión del derecho a la presunción de inocencia, en los términos antes indicados al hilo del motivo formulado por la representación de la Sra. Teresa.

2.3. El fundamento del juicio de imputación por el resultado contenido en la sentencia recurrida resulta poco compatible con el principio de culpabilidad sobre el que se asienta nuestro modelo de intervención penal.

El injusto imprudente del delito de blanqueo reclama identificar el incumplimiento de dos deberes normativos principales relacionados en términos de interdependencia condicionada: uno, el deber de evitación del resultado de favorecer una precedente actividad delictiva mediante alguna de las acciones que se describen en el tipo objetivo del artículo 301.1º CP; otro, el deber de activar los mecanismos instrumentales de comprobación, indagación y representación sobre el origen del bien o el dinero recibido.

Siendo el incumplimiento de este segundo a consecuencia de una conducta gravemente descuidada del agente, el que explique el incumplimiento del primero.

2.4. Pero como toda fórmula de injusto imprudente debe examinarse la capacidad individual del agente de advertir y evitar el peligro. Para responder penalmente por un delito imprudente, la persona debe no solo haber introducido un peligro no permitido que se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma. Además, la creación del peligro no permitido y el nexo o conexión con el fin de protección deberían haber sido advertidos subjetivamente por el autor y el resultado, en consecuencia, poder haber sido también evitable.

La imprudencia se determina, por tanto, con arreglo a un doble baremo: por un lado, debe preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro de lesión del bien jurídico. Y, por otro, si este comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus características y capacidades individuales.

Lo anterior comporta, de forma necesaria, identificar los concretos deberes de prevenibilidad y previsibilidad que obligaban a quien introdujo el riesgo desaprobado y, desde luego, las condiciones personales y situacionales para cumplirlos.

Pero no solo. La exigencia típica de gravedad de la conducta imprudente reclama una valoración cuantitativa y cualitativa del grado de incumplimiento para lo que resulta necesario atender tanto a los contenidos de los respectivos deberes relevantes y la eficacia causal de su incumplimiento en la producción del resultado como a las concretas y situacionales condiciones de exigibilidad -vid. al respecto, STS 997/2013, de 19 de diciembre, que analiza con detalle, desde la perspectiva de la exigibilidad individual, un supuesto de blanqueo de capitales imprudente-.

Lo que, insistimos, no puede hacerse desde una aproximación presuntiva y generalista al modo: si se hace algo prohibido eo ipso deben imputarse como imprudentes todas las consecuencias que de ello se deriven. Lo prohíben los principios constitucionales de presunción de inocencia y de culpabilidad.

Insistimos, en el delito de blanqueo por imprudencia las preguntas sobre por qué el agente pudo prever, por qué hubiera podido y debido prever el resultado, deben responderse analizando todos los planos de imputación: el fáctico-causal y el normativo.

Debe identificarse, a partir de la prueba practicada en el plenario, de qué información dispuso efectivamente el agente; de cuál podría haber dispuesto en términos situacionales; qué mecanismos de indagación o comprobación sobre el origen del bien podría haber activado; cuál era el contenido objetivo de la acción requerida; qué elementos normativos de producción condicionaban la ejecución de dicha acción; sobre qué máximas de experiencia socio-culturales valoró el agente la información recibida; qué tipo de precauciones adoptó a la hora de desarrollar la acción que introdujo el peligro; que tipo de relación mantenía o mantuvo con la persona de la que procedían los bienes de origen delictivo.

Y, además, debe medirse la gravedad porque solo la conducta gravemente imprudente resulta penalmente relevante. Debiéndose considerar por tal la que ignora un riesgo sustancial de que se produzca el resultado prohibido a consecuencia de dicha conducta. Riesgo que por su naturaleza y grado haga patente que la indiferencia del actor, atendidas las circunstancias que conoce o debía conocer, supone una grave desviación del estándar de conducta que una persona respetuosa con la norma observaría en su situación.

2.5. Ninguna de estas cuestiones aparece respondida directa o indirectamente en la sentencia recurrida. Tan siquiera al hilo de las informaciones probatorias aportadas por la defensa relacionadas con el contexto en el que se produjo el contacto con los presuntos autores de la defraudación previa -lo que tampoco se describe en el correspondiente apartado fáctico- o las condiciones personales de representación del origen del dinero de cuyo análisis, sencillamente, se prescinde.

2.6. Sobre este punto, y al hilo de lo afirmado en la propia sentencia, debe recordarse que el error relevante de representación, como presupuesto de producción del resultado prohibido a título de imprudencia, no es sobre un genérico origen ilícito de los bienes sino sobre el origen delictivo de los mismos. Lo que obliga a un juicio normativo más exigente. Lo que se reprocha penalmente es no representarse, pudiendo y debiendo, el origen delictivo. Como se precisa en la STS 501/2019 de 24 de octubre, "el blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes".

La valoración del comportamiento gravemente imprudente es siempre compleja y aún más si cabe en un delito como el de blanqueo de capitales cuya estructura comisiva dificulta esta forma de culpabilidad alternativa.

Los fines de política-criminal pueden justificar la incriminación imprudente, pero ello no despeja los problemas que comporta a la hora de identificar el entramado de deberes que integra el módulo del exigible comportamiento debido.

Ello explica, precisamente, la repetida intervención del legislador de la Unión Europea para identificar "cláusulas de diligencia debida", exigibles a todos aquellos que operan en el sistema financiero y de intercambio de bienes, para prevenir los resultados de favorecimiento de actividades delictivas mediante la ocultación o transformación de bienes procedentes de aquellas -vid. 3ª Directiva 2005/60, artículos 6 a 13; 4ª Directiva 2015/849, artículos 8 a 13; y su más reciente modificación por la 5ª Directiva 2018/843-.

El hecho de que cualquier persona, no solo las que operan en sectores del tráfico jurídico especializado de bienes y capitales, pueda cometer un delito de blanqueo por imprudencia no rebaja las dificultades de apreciación del estándar de diligencia debida.

Como se afirma en la STS 501/2019, de 24 de octubre, " el delito de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301 CP no goza de un régimen probatorio relajado, ni legal ni jurisprudencial". Y lo cierto es que, en el caso, la sentencia no solo no identifica de forma individualizada los indicios que sostienen la conclusión de participación del recurrente sino que prescinde, también, más allá de una fórmula genérica de presunción, de todo análisis de los presupuestos normativos de imputación por imprudencia del resultado objetivo al hoy recurrente -vid. STS 383/2019, de 23 de julio, en la que se analiza con detalle un supuesto de ausencia de motivación del juicio de inferencia sobre el que el tribunal de instancia había fundado la condena por un delito imprudente de blanqueo de capitales-.

Déficits de justificación que comprometen en términos irreductibles tanto la consistencia del juicio fáctico de participación como el normativo de imputación. Lo que arrastra, como consecuencia, la absolución del recurrente en esta instancia casacional.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Higinio

Objeto del recurso

1.1. La representación del Sr. Higinio, condenado en la instancia como autor de un delito imprudente de blanqueo de capitales, recurre en casación sobre la base de tres motivos. El primero, y principal, por infracción de precepto constitucional por considerar que la declaración de condena lesiona su derecho a la presunción de inocencia. El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, al no identificarse en el hecho probado los elementos que justifican la subsunción de la conducta en el tipo del artículo 301.3º CP. Y, el tercero, por error en la valoración de la prueba basado en determinados documentos que constan aportados al cuadro de prueba.

motivo al amparo del artículo 852 LECrim : vulneración del derecho a la presunción de inocencia

2.1. El motivo gira sobre un argumento principal. Al parecer del recurrente, no hay prueba suficiente que permita identificar un previo concierto con las personas que ordenaron el ingreso del dinero, procedente de una previa defraudación, en la cuenta del recurrente para que este lo transfiriera a terceros. La sentencia ignora que advertido por una persona desconocida del ingreso de una cantidad en su cuenta y de que debía realizar una transferencia a una persona residente en la ciudad de Kiev, acudió, sin solución de continuidad, a la sucursal de la entidad bancaria con la intención de ordenar la devolución de lo transferido, momento en el que le informaron que su cuenta había sido bloqueada. Digiriéndose acto seguido a interponer una denuncia ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Móstoles. Ello patentiza, a su parecer, que nunca tuvo intención de disponer del dinero ingresado.

2.2. El motivo debe prosperar. Y las razones se nutren de forma esencial de las ya expuestas al hilo del recurso interpuesto por el Sr. Gumersindo porque respecto a la condena del Sr. Higinio se pueden identificar los mismos defectos estructurales de motivación en la resolución recurrida.

La sentencia de instancia no justifica de forma individualizada ni los presupuestos fácticos singulares de la conducta del hoy recurrente ni tampoco los elementos normativos tomados en cuenta para la imputación del resultado a título de imprudencia grave.

Desconocemos las concretas vicisitudes en las que se produjo el contacto entre el recurrente y los terceros que ordenaron el ingreso de 2.970 euros en su cuenta y, sobre todo, los elementos que con valor normativo permiten identificar si existió comportamiento imprudente y el grado, en su caso, de gravedad alcanzado.

La justificación de una sentencia que condena a seis personas a penas privativas de libertad no puede alcanzarse mediante una suerte de fórmula general de presunción de culpabilidad y la transcripción literal de una sentencia de esta Sala, sin individualizar las concretas razones fácticas y normativas de atribución de responsabilidad.

2.3. El uso de la jurisprudencia para fundar una sentencia nunca puede desplazar las razones del caso, el análisis de los planos de imputación fáctica y normativa que cabe identificar, a la luz de las informaciones resultantes de la prueba practicada, de cada una de las personas acusadas.

La jurisprudencia, es cierto, cumple una función muy relevante en la estructura del ordenamiento jurídico pues sirve para precisar el sentido y significado de muchas fórmulas normativas, cooperando en su lectura y aplicación sistemática y coherente. Función complementadora, integrativa, de las fuentes formales a la que se refiere el artículo 1.6 CC.

Pero la jurisprudencia constituye también una llamada a la interpretación evolutiva, crítica y compartida de la norma. Y, en esa medida, una invitación al diálogo entre los llamados a interpretarla, ocupen el grado que ocupen en la estructura jurisdiccional.

La jurisprudencia, en nuestro modelo normativo, no es un mandato vinculatorio fuerte. Como se destaca en la STC 37/2012, salvo excepciones, la fuerza vinculante de la jurisprudencia ordinaria es más persuasiva que normativa, por lo que no libera al juez de instancia del deber de motivar sus decisiones.

La jurisprudencia puede, desde luego, aportar mayor consistencia al discurso de razones aportadas por el tribunal de instancia, pero, insistimos, nunca puede o debería sustituirlo. Porque referir razones no equivale a argumentar con razones.

La motivación constitucionalmente exigible por la doble vía del artículo 24 CE, como garantía de tutela judicial efectiva, y del artículo 120 CE, como específica garantía institucional del principio de prohibición de la arbitrariedad, exige identificar las razones, todas ellas, que explican la decisión adoptada en el caso concreto. Es una operación de justificación cognitiva que obliga al juez a justificarse. A precisar tanto las premisas internas como las externas del conjunto de decisiones que se incorporan a la sentencia.

En particular, con relación a las decisiones fácticas, las razones justificativas deben nutrirse de forma esencial de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Porque son los hechos del caso los que delimitan de forma prioritaria el espectro de las razones justificativas exigibles. La externalización, valga la expresión, del discurso motivador en materia de hechos le priva siempre de consistencia justificativa. Lo que acontece con toda claridad en el caso que nos ocupa.

Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Adela

Objeto del recurso

1.1. La Sra. Adela, condenada en la instancia como autora de un delito imprudente de blanqueo de capitales, recurre su condena sobre la base de tres motivos: uno, por error de valoración probatoria al amparo del artículo 849.2º LECrim; otro, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con invocación del artículo 852 LECrim; y un tercero, por infracción de ley, en los términos contemplados en el artículo 849.1º LECrim. Para una mejor ordenación argumental procede abordar con carácter previo el segundo de los motivos. En puridad, el primero, defectuosamente fundado en el ordinal segundo del artículo 849.2º LECrim, nutre de razones casacionales al segundo que se erige, por ello, en motivo principal.

motivo al amparo del artículo 852 LECrim : vulneración del derecho a la presunción de inocencia

2.1. Como se apuntaba, la recurrente construye el motivo denunciando no solo error en la valoración probatoria sino, sobre todo, la ausencia de prueba y de razones justificativas para fundar la inferencia de culpabilidad. La sentencia, se afirma, omite, además, todo análisis de la prueba de descargo. La documental relativa al contexto en el que se produce el contacto con los terceros -una oferta de trabajo con una apariencia significativa de realidad- y la que acredita cómo la recurrente, dos años antes de que conociera que el proceso se dirigía contra ella, interpuso denuncia en la Comisaría de Ibiza " en cuanto tuvo la menor sospecha de lo acontecido". El recurso pone el acento en una clave decisiva: "siendo significativo que la sentencia hace una valoración conjunta del conocimiento de los condenados, sin entrar en la valoración personal de las circunstancias de cada uno de ellos en cuanto a la forma de contacto, nivel socio-económico, de instrucción, de conocimiento del mercado laboral etc., que puedan justificar si en cada caso había un conocimiento o no, más o menos completo o incompleto, de esa ilicitud en la procedencia del dinero".

Al parecer de la recurrente, cada elemento del tipo debe ser objeto de acreditación, partiendo del principio de presunción de inocencia que debe ser destruido por la actividad probatoria de cargo. Concluyendo que, en el caso, ninguna prueba se ha producido que abone la presencia del elemento subjetivo del tipo de blanqueo de capitales por imprudencia.

2.2. El motivo también debe prosperar.

Y las razones se nutren de las ya expuestas al hilo del examen de los tres recursos precedentes. La sentencia no identifica ni las razones fácticas ni normativas que justifican la condena de la Sra. Adela del delito por el delito objeto de acusación.

Ni se analiza la prueba de cargo ni tampoco la prueba de descargo, que tan siquiera se menciona, lo que también constituye un grave y difícilmente explicable incumplimiento del deber de motivación que incumbía al tribunal de instancia. La completitud de la justificación probatoria no solo resulta relevante para medir el cumplimiento del deber de motivación que impone el artículo 120 CE, sino, lo que es mucho más importante, para constatar la adecuada protección objetiva del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE y, en íntima conexión con este, del derecho a la libertad de la persona acusada ex artículo 17 CE.

La valoración fraccionada del cuadro probatorio puede debilitar, sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma y, segundo, de conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

El deber de completitud obliga a la utilización de estándares de justificación probatoria más exigentes y, en todo caso, a la extensión del deber de valoración respecto a todos los medios que acceden al cuadro probatorio, con independencia de su naturaleza directa o indirecta y de la cualidad de aquellos como de cargo o no. Cuestión esta, por cierto, que, en puridad, no puede abordarse como un prius sino como un posterius a la propia justificación racional del conjunto de los resultados que arroja el cuadro de pruebas. El ocultamiento o seccionamiento de medios que conforman el cuadro de prueba puede comprometer el mandato de transparencia y convertir la decisión sobre los hechos en una fórmula iluminista que poco o nada satisface las finalidades endo y extraprocesales de la motivación en materia de hechos.

Desconocemos el contexto en el que se produjo el contacto con los presuntos autores de la defraudación previa con la Sra. Adela -lo que tampoco se describe con la mínima precisión individualizada en el correspondiente apartado fáctico- o las condiciones personales de representación del origen del dinero de cuyo análisis, sencillamente, se prescinde.

La ausencia de justificación de las inferencias fácticas y normativas obliga a la absolución en esta instancia de la recurrente Sra. Adela.

La estimación de este motivo hace innecesario el análisis de los otros formulados.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Jorge

Objeto del recurso

1.1. En términos muy confusos y difícilmente compatibles con la mínima diligencia exigible en la formulación de un recurso ante un tribunal de justicia, se invocan dos motivos (sic): uno, por vulneración del artículo 24 CE que la parte anuda a la falta de dos hojas del escrito de anuncio del recurso de casación entre los folios 688 y 689 (sic) del rollo de la sala de instancia; y, otro, que, bajo los ordinales 1º y 2º del artículo 849 LECrim, se contrae a indicar, textualmente, "De la lectura del folio 689 de las actuaciones tan solo se puede deducir que la anterior defensa entendió que existe: a) que dados los hechos probados, estos no constituyen los elementos típicos del tipo penal que aplica b) que existe un error en la valoración de la prueba, cometida por la Sección Séptima de la A.P de Málaga. Sin embargo, es imposible saber cuáles son los hechos que la anterior defensa estima probados y cuál es el error en la aplicación del tipo. Tampoco se puede conocer cuáles son las pruebas que, obrantes en los autos, en criterio de la anterior defensa, que contradicen las tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador para alcanzar el fallo y ello, debido a la tan repetida falta de hojas del escrito de anuncio del presente recurso de casación.

Sometemos a la valoración de la Sala la presunta vulneración de los incisos 1º y 2º del artículo 849 de la LECrim, en cuanto a la infracción de precepto penal y error en la valoración de la prueba (sic)".

Análisis conjunto de los motivos casacionales invocados

2.1. No podemos abordar la pretensión casacional, a la vista del muy defectuoso recurso que la formula, sin recordar un presupuesto troncal sobre el que se funda, en una muy buena medida, el paradigma constitucional del proceso justo y equitativo: la obligación de garantizar condiciones de eficacia material del derecho de defensa, entendido este como una herramienta destinada a interferir de forma razonable y efectiva en los procesos decisionales que afecten a los intereses de sus titulares. Condiciones de garantía del derecho de defensa entre las que destaca el derecho a disponer de asistencia técnica por letrado.

2.2. Ahora bien, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los derechos no deben ser teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos por lo que no basta el nominal nombramiento de letrado defensor si al tiempo no se asegura que la asistencia que se preste resulte eficaz -vid. SSTEDH, caso Daud c. Portugal, de 21 de abril de 1998; caso Lanz c. Austria, de 31 de enero de 2002; caso Dvorski c. Croacia, de 201 de octubre d e2015; caso Gorbunov y Gorbachev c. Rusia, de 1 de marzo de 2016-. Como de forma muy expresiva concluyó la Corte Suprema de los Estados Unidos en el relevante caso Strickland v. Washington 466 US688 (1984) " el hecho de queuna persona que resulta ser abogado esté presente en el juicio junto al acusado no es suficiente para satisfacer el mandato constitucional. El abogado debe desempeñar el papel que permite que el sistema penal adversarial produzca resultados justos. Por tanto, el derecho a un abogado garantizado en la 6ª enmienda es el derecho a la asistencia efectiva de un abogado".

Eficacia que debe exigirse en todas las fases del proceso en las que la intervención, además, resulte preceptiva. Exigencia de eficacia que no puede modularse, en ningún caso, por el origen contractual del nombramiento o la designación de oficio del profesional a quien se encomienda la defensa técnica. Precisamente, en este supuesto tanto la Convención como nuestra Constitución -vid. SSTC 37/1988, 178/1991, 91/2000- imponen a los poderes públicos particulares deberes de aseguramiento de un mínimo nivel de eficacia.

Si bien dicho control ni siempre resulta sencillo ni puede hacerse a partir de fórmulas o estrategias alternativas de defensa que en un juicio ex post pudieran haber resultado más eficaces. Como se afirma en la mencionada sentencia Strickland -de la que nace un operativo estándar de evaluación de la ineficacia defensiva-, " la asistencia letrada no puede ser considerada ineficaz a menos que los errores sean tan objetivamente graves que violen el derecho del acusado a un juicio justo al provocar una ruptura del proceso contradictorio".

En el caso, sin embargo, resulta evidente que el recurso, en los términos formulados, incumple la más elemental tasa exigible de correspondencia entre el motivo invocado y el desarrollo argumental que se requiere para dotarlo de un mínimo fundamento pretensional, poniendo en serio riesgo su propia admisión y, con ello, el derecho del Sr. Jorge a que su condena sea revisada por un tribunal superior.

No obstante, las muy singulares circunstancias del caso permiten amortiguar sustancialmente los graves déficits revelados en el escrito de formalización del recurso.

Nuestro sistema de casación ampliada incorpora un principio de justicia material distributiva que permite extender, ex artículo 903 LECrim, los efectos favorables consecuentes a la estimación de un recurso "a los demás procesados, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia".

Y lo cierto es que la simple formulación del motivo que denuncia lesión del derecho a la presunción de inocencia nos permite constatar, del mero examen de la sentencia recurrida y como acontece con los otros recurrentes, la ausencia de motivación suficiente para enervarla. Tampoco respecto al Sr. Jorge la sentencia contiene una mínima descripción de los fundamentos fácticos y valorativos individualizados sobre los que se funda la inferencia de culpabilidad.

La declaración de condena se asienta casi de forma exclusiva en la fórmula presuntiva general de imputación antes identificada. El vacío descriptivo y valorativo del que adolece el fundamento segundo de la sentencia recurrida, dedicado al examen de la prueba del juicio y sus resultados, impide tener por destruida la presunción de inocencia.

Procede, por tanto, con estimación del motivo, la absolución del Sr. Jorge.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Fulgencio

Objeto del recurso

1.1. El Sr. Fulgencio, condenado en la instancia como autor de un delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente a la pena de seis meses de prisión y multa, interpone recurso de casación fundado en dos motivos. Uno, por el que denuncia infracción de precepto constitucional, en particular del artículo 24 CE que garantiza su derecho a conocer la acusación. Y un segundo motivo, de alcance subsidiario, por error en la valoración de la prueba documental que funda en el artículo 849.2º LECrim.

motivo al amparo del artículo 852 LECrim : infracción del derecho a conocer la acusación

2.1. El recurrente denuncia que la introducción en el trámite de conclusiones definitivas de una calificación alternativa por parte del Ministerio Fiscal por la que acusó al recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, lesionó su derecho a conocer la acusación y, con ello, su derecho a defenderse eficazmente. Considera que la mutación fue drástica y sorpresiva (sic) pues las expectativas defensivas respecto a la primigenia y única acusación por estafa no son intercambiables o extensibles a la novedosa acusación por blanqueo de capitales a título de imprudencia. La lesión del derecho a conocer la acusación justifica, a su parecer, con retroacción de actuaciones, la nulidad de la sentencia recurrida.

2.2. El motivo no puede prosperar.

Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid. artículos 118, 520 y 775, todos ellos, LECrim y artículos 6 y 7 Directiva 2012/13/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales-.

Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013-.

La acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos pues el debate contradictorio recae "no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica"- SSTC 145/2011, 223/2015-.

El debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989-.

Pero no debe obviarse que para medir la correlación debe partirse de la idea de graduación. No es lo mismo el grado de precisión que debe exigirse en el arranque del proceso investigador con el que debe reclamarse al momento en que se formula acusación. Pues en una secuencia como en otra pueden darse condiciones informativas diferentes e identificarse fines defensivos también diferenciados.

Ello justifica, por ejemplo, que si con motivo de la investigación instructora se identificaran hechos presuntos conexos o circunstancias agravatorias diferentes de las que inicialmente fueron objeto de imputación en la primera comparecencia del artículo 775 LECrim el juez de instrucción venga obligado a actualizar la información inculpatoria -vid. la nueva redacción del artículo 775.2 LECrim-. Lo que explica, también, la referencia que del artículo 775 se contiene en el artículo 779, ambos, LECrim, en el sentido que el objeto de inculpación que se delimita en la decisión de cierre de la fase instructora y que servirá de base a la acusación no podrá incluir más hechos justiciables que los que fueron objeto de previa y precisa imputación. Y, explica, finalmente, que solo por la vía de las conclusione s definitivas en los términos y con el alcance previsto en el artículo 788 LECrim puedan apreciarse en sentencia calificaciones novedosas o circunstancias agravatorias no tomadas en cuenta en las conclusiones provisionales.

2.3. La facultad modificativa a la que se refiere el artículo 788.4º LECrim pone el acento, sobre todo, en los aspectos normativos de los hechos acusados. La modificación puede recaer, como precisa la norma, sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Pero la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso.

La aceptación de fórmulas fácticas aditivas - las unidades mínimas de observación a las que se refiere la doctrina italiana- en la fase de conclusiones definitivas no puede suponer, sin riesgo de grave vulneración del derecho a conocer la acusación, introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada.

2.4. En el caso que nos ocupa, la modificación pretensional formulada por el Ministerio Fiscal ha respetado dicho programa de condiciones.

Es cierto que la calificación inicialmente pretendida por el Ministerio Fiscal es parcialmente heterogénea respecto a la finalmente formulada que incluyó, en términos alternativos, una pretensión de condena por un delito de blanqueo de capitales, pero dicha mutación se introdujo en tiempo oportuno en el debate y se basó, sobre todo, en los mismos hechos justiciables delimitados en las conclusiones provisionales.

No hubo ninguna alteración de los presupuestos facticos de la acción penal por lo que el hoy recurrente tuvo oportunidad de defenderse de los elementos normativos de la calificación novatoria.

El recurrente, además, disponía de un mecanismo de reforzamiento de su derecho de defensa, en el margen de afectación compatible, mediante la posibilidad legal de instar la suspensión por un plazo máximo de diez días que se previene en el artículo 788.4º LECrim. Y ello con la finalidad de preparar adecuadamente las alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estimara conveniente, en atención a las modificaciones introducidas sobre elementos fácticos y normativos que, sin alterar esencialmente el objeto del proceso, supusieran, sin embargo, un cambio en los términos o el alcance de la pretensión condenatoria.

Mecanismo que la parte no pretendió activar. A buen seguro, porque no lo consideró necesario precisamente por el mantenimiento intangible del sustrato fáctico de la nueva acusación. Se modificó la "causa de pedir" no los hechos que conformaba la misma y ello no comprometió de forma alguna los derechos de defensa del recurrente.

Segundo motivo al amparo del artículo 849.2º LECrim : error en la valoración probatoria.

3.1. El recurrente, mediante una técnica casacional no ajustada a las exigencias de precisión en la identificación y desarrollo argumental de los motivos, denuncia, por la vía del artículo 849.2º LECrim, error de valoración probatoria, invocando para ello la denuncia interpuesta por la Sra. Lourdes en la Jefatura Superior de Policía de Melilla, así como " los documentos apartados en las actuaciones, en el acto de la vista, consistente en certificado bancario y orden de transferencia y acta de la grabación del juicio" (sic).

3.2. El motivo, en los términos formulados, carece de toda consistencia para obtener el alcance revocatorio pretendido.

Y ello porque se identifica un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello. Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio - el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe " al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron".

Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: 1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa. 2. Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3. Muy vinculado al anterior requisito, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración. 4. El dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

Pues bien, como adelantábamos, ninguno de los "documentos" permite por sí revelar error en la fijación del hecho probado por parte del tribunal de instancia. Ni algunos de los invocados son documentos en sentido estricto ni otros, por su contenido relacional con otros datos probatorios, incorporan información literosuficiente con valor probatorio decisivo. Su potencial modificativo viene condicionado a operaciones de revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba lo que sitúa el motivo en la órbita del artículo 852 LECrim por lesión del derecho a la presunción de inocencia.

3.3. Y es, precisamente, este alcance reconfigurado el que permite estimar la pretensión revocatoria. Pues, en efecto, identificamos en la sentencia recurrida y respecto al recurrente, los mismos graves déficits de descripción y de valoración probatoria y normativa que hemos apreciado con relación a los otros recurrentes. La condena lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del recurrente Sr. Jorge por lo que la consecuencia absolutoria debe ser la misma.

Cláusula de costas

1.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 901 LECrim se declaran de oficio las costas causadas por todos los recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las respectivas representaciones de la Sra. Teresa, Sr. Fulgencio, Sr. Gumersindo, Sr. Higinio, Sra. Adela, Sr. Jorge contra la sentencia de 20 de noviembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 7ª) cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1054/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 21 de enero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1054/2019, interpuesto por doña Teresa, don Fulgencio, don Gumersindo, don Higinio, doña Adela, y don Jorge contra la sentencia núm. n.º 30/18 de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada por la Sección N. 7 de la Audiencia Provincial de Málaga, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.