STS 383/2019, 23 de Julio de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado n.º 11/2010 por delito de estafa y blanqueo de capitales, contra Nemesio y María Josefa , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 19/2016 (Asunto 100519/2016), con fecha 29 de marzo de 2017 dictó sentencia n.º 168 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Nemesio mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de estar buscando trabajo contactó en Internet con personas desconocidas que en fecha 19-12-06 le ofrecieron una oferta de trabajo, recibiendo un Email con un formulario para rellenar con sus datos un contrato de trabajo en virtud del cual el dispondría de una cuenta corriente, donde recibiría transferencias de dinero, que el debía sacar y remitirlas por Money Gram o empresas similares a las personas que se los solicitaran, quedándose como contraprestación un 10% de dichas cantidades que él mismo detraería antes de proceder a remitirlas.

Aceptado el encargo, el acusado no pudo abrir cuenta corriente en entidades bancarias al ser ciudadano colombiano, por lo que su pareja sentimental y también acusada Josefa mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargó de ello sin problemas al ser de nacionalidad española. Así aperturó la cuenta corriente n° NUM000 del Banco Santander oficina sita en Calle Instituto Obrero de Valencia n° 27.

En dicha cuenta corriente se recibieron las siguientes transferencias

Dichas transferencias por un importe total de 9.930,15 € procedían de la cuenta corriente n° NUM001 también del Banco de Santander pero con sede en Málaga y cuyo titular era D. Jesus Miguel quien en ningún momento consintió esas transferencia y que fueron realizadas (sin conocimiento, ni consentimiento) por personas desconocidas que de forma ignorada habían burlado los controles de seguiridad electrónicos del Banco y se habían apoderado ilícitamente de las contraseñas de las tarjetas electrónicas o banca electrónica (Phishing).

Recibidas las reseñadas transferencias en la sucursal de Valencia los acusados se personaron en la misma, extranjeron el dinero, se quedaron con el 10% del importe total de las mismas y el resto lo remitieron a Rusia a persona que tras la pertinente Comisión Rogatoria no ha podido ser identificada.

Igualmente se ha investigado la empresa que remitió al acusado "el contrato de trabajo" reseñado, denominada FINALVYSION.ORG con sede en Kigstown, capital de San Vicente y Las Granadillas, Antillas Menores del Caribe y tras la oportuna Comisión Rogatoria tampoco ha podido identificarse a persona alguna.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Nemesio y Josefa como autores responsables de un delito de Blanqueo de Capitales imprudente concurriendo la circunstancia atenuante de Dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de TRES MESES de prisión y multa de 4.950 € a cada uno, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena privativa de libertad, con el apremio de 5 días de arresto personal sustitutorio si no hicieren efectivas dichas multas en el término de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales causadas por mitades e iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propio fundamentos los autos de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consultan en el ramo correspondiente.

Ambos condenados deberán indemnizar solidariamente vía responsabilidad civil al perjudicado D. Jesus Miguel en la cantidad de 9.930,15 € más el interés legal devengado por dicha cantidad desde la fecha de la extracción ilícita de ese dinero de su cuenta bancaria, respondiendo del pago de dicha indemnización la entidad Banco de Santander a la que expresamente condenamos como responsable civil subsidiario. ".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Josefa anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Josefa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 28 del Código Penal .

Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , por entender vulnerados tanto el principio constitucional de presunción de inocencia como el principio del induvio pro reo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y Nemesio solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Rollo de Sala n.º 19/2016 , procedente del Procedimiento Abreviado 11/2010 de los del Juzgado de Instrucción n.º 4 de esa misma capital, dictó sentencia el 29 de marzo de 2017 en la que condenó a Nemesio y a Josefa , como autores criminalmente responsables de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndoles las penas de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.950 euros a cada uno de ellos.

Contra el pronunciamiento de condena se ha interpuesto el presente recurso de casación por la representación de Josefa , el cual se sustenta en dos motivos casacionales: el primero asentado en una supuesta infracción de ley, al entender indebidamente aplicado el artículo 301.3 del Código Penal ; el segundo por cauce del artículo 852 de la LECRIM , al entender infringido su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Puesto que todo juicio de subsunción jurídica viene condicionado por los elementos fácticos que se sometan a evaluación, resulta oportuno resolver primeramente el cuestionamiento que realiza el recurso sobre la insuficiencia probatoria de algunos de ellos.

Sostiene la recurrente que ella no mantuvo ningún contacto con la persona que supuestamente sustrajo los datos bancarios con los que se ordenaron las transferencias a su cuenta corriente. Aduce que se limitó a abrir una cuenta bancaria a su nombre, lo que hizo porque así se lo pidió su pareja sentimental (el acusado Nemesio ), dado que él carecía de la posibilidad de abrirla por su condición de extranjero. Y añade que cuando reclamó el abono del dinero que había recibido mediante las transferencias fraudulentas, lo hacía a petición de Nemesio y pensando que su actuación era perfectamente legal, limitándose a ayudarle en lo que precisaba para su trabajo.

1. Por lo que al derecho a la presunción de inocencia respecta, su invocación ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, "las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio" (STC 31/1981), pues solo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son.

   Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se haya expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedezca a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva.

   Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable. Es decir, la suficiencia de la prueba se evidencia por la motivación coherente y sin fisuras del tribunal, en una explicación razonada y razonable que permita sustentar el posicionamiento del órgano de enjuiciamiento respecto de la eventual participación del acusado en los hechos, así como sobre la concurrencia de todos los elementos de los que el legislador ha hecho depender la responsabilidad criminal que se debate.

2. En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia de instancia se limita a expresar que " el acusado no pudo abrir cuenta corriente en entidades bancarias al ser ciudadano colombiano, por lo que su pareja sentimental y también acusada Josefa mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargó de ello sin problemas al ser de nacionalidad española ". Añadiendo que: " Recibidas las reseñadas transferencias en la sucursal de Valencia los acusados se personaron en la misma, extranjeron el dinero, se quedaron con el 10% del importe total de las mismas y el resto lo remitieron a Rusia a persona que tras la pertinente Comisión Rogatoria no ha podido ser identificada" . Nada se refleja en este relato sobre la razón que impulsó a la recurrente a actuar, ni sobre si pudo prever que las operaciones bancarias tenían un origen ilícito a cuyo aprovechamiento favorecían.

   Y en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a no ser un espacio apropiado para expresar los elementos intelectuales que concurrían en la recurrente, el Tribunal de instancia se limita a afirmar que Josefa aperturó la cuenta bancaria de manera consciente, así como que retiró por ventanilla las cantidades dinerarias que allí se ingresaron, destacando que fue Nemesio quien remitió las cantidades a una persona desconocida situada en Ucrania.

   De este modo, ni existe explicación de porqué se declara probado que la recurrente intervino en la transmisión de estos fondos a Rusia (sic), ni expresa siquiera porqué se sostiene que la recurrente pudo y debió suponer la naturaleza de la colaboración que se le pedía, pudiendo haber evitado la conducta blanqueadora. La sentencia no detalla las razones y circunstancias por las que recelar de que fuera legítima la actuación bancaria que propuso a la recurrente su pareja; y lo infundado del posicionamiento de la sentencia se potencia si se contempla que la resolución asume que la actividad profesional habitual de Nemesio consiste en realizar actividades inversoras, además de describir que por su condición de extranjero estaba efectivamente imposibilitado de aperturar por sí mismo una cuenta bancaria.

   En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, nuestra jurisprudencia ha insistido en una serie de indicadores particularmente reveladores de la actividad criminal que analizamos. Principalmente hemos destacado: " a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas " ( STS n.º 1310/2011 ) (vid STS n.º 16/2009 ).

   Y la sentencia de instancia, ni realiza una evaluación de estos marcadores en el caso concreto, ni aborda otro tipo de prospecciones que permitan traslucir el elemento intelectual de igual manera. No expresa la sentencia si la acusada supo del contrato que Nemesio había firmado para realizar la actividad bancaria; tampoco realiza un análisis de las explicaciones que pudo recibir la recurrente respecto del origen de las seis transferencias que se recibieron en la cuenta, con un importe total de 9.930,15 euros; nada dice de la naturaleza o del montante de las inversiones que Nemesio supuestamente realizaba en otras ocasiones, ni de su concordancia con las operaciones bancarias que se enjuician; y elude también indicar porqué Josefa hubo de conocer o de intuir lo que el recurrente hacía con el dinero que ella sacaba por ventanilla, concretamente si tenía constancia de que el recurrente remitía el dinero a Rumanía.

   De este modo, la fundamentación jurídica de la sentencia, si bien identifica los indicios de los que puede inferirse que Nemesio conoció y asumió el riesgo de lesión del bien jurídico inherente a su conducta, no extrae aquellos que sostienen, en análisis racional y lógico, la conclusión de que Josefa se encontrara en una situación equivalente y que eludiera las precauciones exigibles para evitar un delito de blanqueo de capitales.

   El motivo debe estimarse.

El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 del Código Penal , por indebida aplicación del artículo 301.3 del Código Penal . Entiende la acusada que su actuación se limitó a abrir una cuenta bancaria y a realizar reintegros de la misma, lo que abordó por la relación de confianza con su pareja y para ayudarle en los fines laborales que le manifestó, todo ello sin sospechar del origen delictivo del dinero.

El artículo 301.1 del Código Penal , en la modalidad dolosa de blanqueo, sanciona al que " adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos ".

Sobre el dolo en el delito de blanqueo se pronuncia la sentencia 1349/2005, de 17 de noviembre , en la que se declara que el dolo se concreta en la intención del sujeto de realizar la acción típica consistente en la adquisición, conversión o transmisión de bienes procedentes de hechos delictivos, con la finalidad de encubrir su origen. Indicábamos también que el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes empleados en la adquisición, es un elemento subjetivo del delito que normalmente puede fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia.

En la sentencia 33/2005, de 19 enero , se expresa que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril o 785/2003 de 29 de mayo ). En todo caso, el no querer saber , no puede ser utilizado para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, ni para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 997/2013, de 19 de diciembre ), debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que se evite prospeccionar y corroborar las sospechas que prenderían y anidarían en cualquier ciudadano respetuoso de la legalidad, lo que no es predicable de quien se limita a abrir una cuenta bancaria con la que pueda operar un residente extranjero imposibilitado de abrirla, máxime si la colaboración puede responder a los vínculos afectivos y de confianza existentes entre ellos, y no se desvelaba tampoco ninguna anormalidad en la actividad económica de cualquiera de ellos.

Respecto de la conducta de blanqueo de capitales cometida por imprudencia, viene recogida en el artículo 301.3 del Código Penal , que tipifica " Si los hechos se realizasen por imprudencia grave ".

La actuación culposa exige de la producción de un resultado que constituya la parte objetiva de un tipo doloso, a partir de la previsión de un peligro para el bien jurídico que el tipo penal protege, y la voluntaria desatención de una norma de cuidado que obligaba a comportarse de una determinada manera. La imprudencia es además grave, cuando se vulneren las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles para una determinada actividad.

La sentencia 1034/2005, de 14 de septiembre , expresa que en el tipo por blanqueo imprudente se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave. En el delito imprudente no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que esté en condiciones de conocerla solo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, le puedan venir impuestos normativamente, en orden a averiguar la procedencia de los bienes o a abstenerse de operar con ellos cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Y a pesar de las divergencias existentes al respeto en la doctrina, puede concluirse que el supuesto previsto en el art. 301.3 del Código Penal es un delito común, de manera que puede ser cometido por cualquier ciudadano, en la medida en que actúe con falta del cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido ( Sentencia 749/2015, de 13 de noviembre , entre muchas otras).

Proyectado lo anterior al caso enjuiciado, debe constatarse que no solo la sentencia de instancia no identifica las razones por las que la recurrente debería haber enjuiciado que cualquier ingreso de su pareja podía tener un origen delictivo, sino que debe rechazarse que en una situación como la que la sentencia contempla, en la que su pareja afectiva le pide que abra una cuenta bancaria por imposibilidad de hacerlo él dada su condición de extranjero, el sujeto más descuidado hubiera sospechado de la ilicitud de la propuesta, pues solamente cuando el ciudadano más despreocupado se hubiera comportado de manera diferente a como lo hizo la recurrente, podría sostenerse que ésta incurrió en la temeridad que el tipo penal reclama.

El motivo debe estimarse.

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

LA SALA DISPONE: Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Josefa . En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de anular la condena que, como autora de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del artículo 301.3 del Código Penal , le fue impuesta en Sentencia dictada el 29 de marzo de 2017, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Rollo de Sala n.º. 19/2016 . Todo ello manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, además de declarase de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1159/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 23 de julio de 2019.

Esta sala ha visto la causa Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 19/2016 (Asunto 100519/2016), seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado 11/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 4, de los de Málaga, por un delito de estafa y blanqueo de capitales, contra la recurrente Josefa , nacida en Valladolid el NUM002 de 1964, hija de Serafin y de Ariadna , con DNI n.º NUM003 , y contra Nemesio , nacido en Santa Fe de Bogotá el NUM004 de 1954, hijo de Ruperto y de Candida , NIE NUM005 , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 29 de marzo de 2017 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia rescindente, estimaron el recurso de casación que, por quebranto del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley, formuló la representación de Josefa , en los términos que en dicha resolución se contienen.