SAP Madrid 167/2021, 26 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Marzo 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 6 (penal) |
| Número de resolución | 167/2021 |
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0141075
ROLLO DE APELACION Nº 307/2021
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 307/21
JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 167/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 26 de marzo de 2021.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. SARA CARRASCO MACHADO, en nombre de D. Fidel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, de fecha 12 de enero de 2021, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª de la Almudena Álvarez Tejero, quién expresa el parecer de la Sala.
- Por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2021, cuyo relato fáctico es el siguiente:
El día 24 de Mayo de 2019, sobre las 15,58 horas, se realizaron dos transferencias desde la cuenta de la entidad Bankia número NUM000 cuya titular es Flor por importe de 1 y de 499 euros a la cuenta de la entidad bancaria Caixabank con número NUM001, cuyo titular es Fidel,nacido el NUM002 -97 en Marruecos, con NIE NUM003
, mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España.
La orden de transferencia se realizó mediante manipulación informática no concretada.
Las transferencias se hicieron a través de la aplicación Bizum al teléfono móvil del acusado, y Flor no autorizó las mismas, desconociendo que se iban a realizar.
Bankia ha abonado los 500 euros a Flor
Siendo su fallo del tenor literal siguiente:
"Que debo condenar y condeno a Fidel como autor responsable criminalmente de un delito de blanqueo de capital por imprudencia grave del artículo 301,1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal,imponiéndole la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo que determina el artículo 56,2 del Código Penal y 500 euros de multa con arresto sustitutorio de 5 días,condenando igualmente a Fidel a indemnizar a la entidad mercantil Bankia con la cantidad de 500 euros con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales."
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Dª. la Procuradora de los Tribunales Dª. SARA CARRASCO MACHADO, en nombre de D. Fidel, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
- En fecha 10 de marzo de 2021, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 25 de marzo de 2021.
- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.
- Se alza el recurrente contra la sentencia impugnada alegando en síntesis, error en la valoración de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia, así como error en la determinación de la calificación jurídica en relación a la antijuridicidad y autoría.
Analiza el recurrente la prueba practicada, y señala que de la prueba practicada no se desprende en ningún momento que la operativa fuera fraudulenta y que, al margen del hecho de que el acusado haciendo uso de su derecho contestó a las preguntas de la defensa, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM004, manifestó desconocer la forma en que se llevó a acabo la supuesta manipulación informática, refiriendo únicamente que bizum deja constancia de la traslación de fondos de un terminal a otro, sin poder dar una versión plausible de cómo se efectúo en este caso la manipulación informática, dejando espacio a la interpretación del error en dicha operación. Añade que la custodia de los archivos de bizum, no se garantizó, no contando con garantía de su obtención y custodia, se trata de un pantallazo, que no acredita la persona que certifica la información.
La otra testigo, la directora de Bankia, manifestó que había sido la Sra. Flor, titular de la cuenta corriente del que salió el dinero, quien les indicó que la operación era fraudulenta, no dando tampoco versión alguna de cómo puede manipularse la operativa de Bizun, mientras que la Dª Flor manifestó que fue el banco quien llamó para indicarle que se han llevado a cabo operaciones fraudulentas, citándola al banco, y que le habían bloqueado la cuenta.
Señala el recurrente que de los propios hechos probados de la sentencia impugnada, no se concluye que el acusado conociera la operación y menos la ilicitud de la misma., invoca el recurrente la doctrina jurisprudencial que entiende aplicable, señalando que no se ha probado la actuación sobre los bienes, ni la actuación por imprudencia grave del acusado. No habiéndose prueba en el plenario que acredite el elemento subjetivo del injusto, llegando la Juez a quo a su conclusión a través de inferencias y deducciones.
En segundo lugar en cuanto al error en la determinación de la calificación jurídica en relación a la antijuridicidad y a la autoría señala el recurrente, produciéndose una indebida aplicación del art. 301.3 del Código Penal del blanqueo de capitales por imprudencia grave. E invoca de nuevo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la figura del blanqueo de capitales, Así como una sentencia de la esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 2020, recurso 877/2020, nº de resolución 505/2020 que señala que "Cuando no exista acuerdo expreso o tácito con los sujetos que transfieren el dinero ilícitamente apropiado y el mulero no sepa que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, se concluye que no tiene responsabilidad penal por ese delito de estafa informática, ni que conociera que la transferencia hecha a su cuenta se hubiera realizado de forma fraudulenta, sin que en el presente caso se haya acreditado que el acusado tuviera conocimiento del origen fraudulento del dinero.
Concluye solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia impugnada y se absuelva a D. Fidel con todos los pronunciamientos favorables.
El Ministerio Fiscal, impugno el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida
Sobre la cuestión planteada, como motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.
En el presente caso, los hechos declarados probados " El día 24 de Mayo de 2019,sobre las 15,58 horas, se realizaron dos transferencias desde la cuenta de la entidad Bankia número NUM000 cuya titular es Flor por importe de 1 y de 499 euros a la cuenta de la entidad bancaria Caixabank con número NUM001, cuyo titular es Fidel,nacido el NUM002 -97 en Marruecos, con NIE NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España.
La orden de transferencia se realizó mediante manipulación informática no concretada.
Las transferencias se hicieron a través de la aplicación Bizum al teléfono móvil del acusado, y Flor no autorizó las mismas, desconociendo que se iban a realizar.
Bankia ha abonado los 500 euros a Flor ."
Se concluyen de la valoración de la prueba practicada en el plenario consistente en la declaración del acusado, contestando únicamente a las preguntas de su defensa, la de la titular de la cuenta de donde se realizaron dos pagos fraudulentos, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM004, la representante legal de Bankia, recogiendo dicha prueba en el segundo de los fundamentos de la resolución recurrida, y concluyendo de dicha prueba, en el mismo fundamento" De la actividad probatoria expuesta ha resultado acreditado, con la certeza exigida legalmente, que de la cuenta bancaria de Flor ( con número NUM000 de la entidad Bankia ) el 24 de Mayo de 2019 se realizaron dos transferencias a través de la aplicación Bizum, las cuales no había autorizado y desconocía hasta que se bloqueó su cuenta para operar por internet, siendo el importe de las mismas 1 y 499 euros.
La testifical de la perjudicada,firme y persistente, ha sido prueba de...
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