STS 151/2022, 22 de Febrero de 2022

El Juzgado Mixto num. 8 de Leganés instruyó el Procediendo Abreviado núm. 100/2016 por delitos de abusos sexuales contra Gregorio, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en la que vista la causa dictó en el Rollo Procedimiento Abreviado 1876/2017 sentencia num. 442/19 en fecha 26 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El acusado Gregorio, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales quien, aprovechándose del parentesco que le unía a la menor de edad Vanesa al ser ésta su nieta y cuando la misma acudía a su domicilio situado en la CALLE000, nº NUM001 de la localidad de DIRECCION000 para que le diera clases de refuerzo en matemáticas, actuando movido por un evidente ánimo libidinoso, llevó a cabo sobre la menor las conductas que a continuación se relacionan:

1. En fechas no exactamente determinadas pero comprendidas en cualquier caso entre los meses de mayo y junio y octubre y noviembre de 2012, cuando Vanesa contaba con diez y once años de edad -en cuanto nacida el NUM002- 2001-, mientras la menor estaba sentada en una silla haciendo los deberes, el acusado se aproximaba a ella y la tocaba con la mano por la pierna, ascendiendo hasta la zona genital y acariciándole ésta con fuerza por encima del pantalón del pijama. Esta conducta la llevó a cabo el acusado sobre la menor en reiteradas ocasiones, cada vez que aquélla acudía al domicilio a recibir clases de refuerzo.

2. En fechas no exactamente determinadas pero comprendidas en cualquier caso entre los meses de mayo y junio y septiembre, octubre y noviembre de 2015, cuando Vanesa contaba con trece y catorce años de edad, reanudó las visitas al domicilio de su abuelo para que éste le impartiera clases de refuerzo y el acusado volvió a realizar los mismos tocamientos a la menor. Así, en una ocasión el acusado se quedó en ropa interior delante de la menor y empezó a tocarle la pierna, tratando ésta de impedirlo y diciéndole que no le gustaba que le hiciera eso, respondiendo el acusado que quería tocarle la zona genital porque "el suyo" era mucho más bonito que el de las demás. En otra ocasión, mientras se encontraban en el salón de la vivienda, hallándose la menor sentada en un sillón, el acusado se aproximó a ella, le separó las piernas y empezó a tocarle con fuerza los genitales por encima del pijama.

   En una fecha no exactamente determinada del mes de septiembre de 2015, al volver la menor al domicilio del acusado tras las vacaciones de verano, éste reiteró la misma conducta, situándose al lado de la menor cuando ésta estaba estudiando, separándole las piernas y tocándole los genitales con brusquedad, pidiéndole la menor que la dejara.

   En un fin de semana de noviembre de 2015, hallándose Vanesa durmiendo en el domicilio referido, el acusado se metió en su cama, acercó su pene al culo de Vanesa, le tocó la zona genital por debajo del pantalón del pijama y por encima de las bragas y le mordió los pechos por encima de la camiseta.

3. En fecha no determinada pero comprendida en cualquier caso entre mayo y noviembre de 2015, mientras Vanesa se hallaba en el domicilio del acusado viendo la televisión, éste se puso de pie a su lado, se sacó el pene del pantalón y comenzó a masturbarse delante de la menor, yéndose hacia el cuarto de baño, acudiendo el acusado tras ella y eyaculando en el lavabo.

4. En fecha no determinada pero comprendida en cualquier caso entre mayo y noviembre de 2015, mientras Vanesa se hallaba en el domicilio del acusado, éste le mostró en el ordenador unas fotografías de unos genitales femeninos que decía que eran de su ex pareja, así como películas de contenido pornográfico, diciéndole la menor que no quería verlas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR al acusado Gregorio:

1. A la pena DE CINCO AÑOS Y UN DÍA de prisión por un delito continuado del art, 183. 4 d) con la accesoria de inhabilitación especial durante todo el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2 del C.P.). Y conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del C.P., en relación con el artículo 48.2 y 3 del mismo texto legal, Imposición de la pena accesoria relativa a la prohibición de que el procesado se aproxime a su nieta, Vanesa, a su domicilio y lugar de trabajo o estudios, así como a cualquier otro en que se encuentre, en una distancia inferior a 500 metros y por tiempo de ocho años, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio y por el mismo periodo de tiempo.

2. A la pena de CINCO años y un día de prisión por delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal (en redacción posterior a la reforma operada por L.O. 1/15, de 30 de marzo), e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2 del C.P.). Y conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del C.P., en relación con el artículo 48.2 y 3 del mismo texto legal, Imposición de la pena accesoria relativa a la prohibición de que el procesado se aproxime a su nieta, Vanesa, a su domicilio y lugar de trabajo o estudios, así como a cualquier otro en que se encuentre, en una distancia inferior a 500 metros y por tiempo de ocho años, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio y por el mismo periodo de tiempo.

3. Por delio previsto y penado en el artículo 185 del C.P. (en redacción posterior a la reforma operada por LO. 1/15, de 30 de marzo); procede imponer al acusado D. Gregorio, la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2 del C.P.). Y conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del C.P. en relación con el artículo 48.2 y 3 del mismo texto legal, Imposición de la pena accesoria relativa a la prohibición de que el procesado se aproxime a su nieta, Vanesa, a su domicilio y lugar de trabajo o estudios, así como a cualquier otro en que se encuentre, en una distancia inferior a 500 metros y por tiempo de TRES años, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio y por el mismo periodo de tiempo.

4. por el delito de provocación sexual previsto y penado en el artículo 186 del C.P. (en redacción posterior a la reforma operada por LO. 1/15, de 30 de marzo) procede imponer al acusado D. Gregorio, la pena de SEIS meses de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2 del CP). Y conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del C.P., en relación con el artículo 48.2 y 3 del mismo texto legal, Imposición de la pena accesoria relativa a la prohibición de que el procesado se aproxime a su nieta, Vanesa, a su domicilio y lugar de trabajo o estudios, así como a cualquier otro en que se encuentre, en una distancia inferior a 500 metros y por tiempo de DOS años, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio y por el mismo periodo de tiempo.

   En virtud de lo dispuesto en el art 192.1 C.P. se le impone la medida de libertad vigilada de ocho años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

   Se imponen al procesado las costas del presente procedimiento.

4. Gregorio indemnizará a su nieta, Vanesa, en la cantidad de 5.000 € por los daños morales causados a la menor con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Gregorio, dictándose sentencia núm. 26/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de enero de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 1/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Concepción Hoyos Moliner, en nombre y representación de Gregorio, contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1876/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Gregorio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5 4º de la LOPJ, por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.- Por Infracción de Ley del Art. 849. 2º de la LECrim, por error en la valoración de la prueba, señalando, a los efectos del párrafo 2º del artículo 855 de la LECrim, el certificado de defunción que consta mediante fotocopia en el folio 224 de las Diligencias Previas y reseñado en Acta obrante al folio 229 del Rollo de Sala.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849. 1º de la LECrim., por la aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 1 de julio de 2020 la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente la desestimación del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de febrero de 2022.

Recurre en casación la representación procesal de don Gregorio, la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirmó la sentencia dictada por la Sección 6ª Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183. 4 d) del Código Penal, como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal (en redacción posterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo), como autor de un delito del artículo 185 del Código Penal (en redacción posterior a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo) y como autor de un delito provocación sexual del artículo 186 del C.P. (en redacción posterior a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo); donde la víctima es su propia nieta.

1. El primer motivo que formula es al amparo del artículo 5 4º de la LOPJ, por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española

   Afirma una clara insuficiencia de la prueba practicada en autos para enervar la presunción de inocencia.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

   De modo que cuando esta respuesta es correcta y el recurrente, se limita de manera mecánica a repetir los argumentos ya exteriorizados en el recurso de apelación, orillando la respuesta del Tribunal Superior, con frecuencia, la respuesta de esta Sala, será una reiteración de la contenida en el sentencia recurrida.

3. Así sucede en autos, donde las objeciones del recurrente expuestas en casación, tuvieron cumplida respuesta en la sentencia recurrida, al ser reproducción de las formuladas en apelación:

   i) Concurrencia de motivos espurios en la declaración de la menor. Esta refutación se hace sobre una base de notable debilidad, pues atribuye a la menor una especie de motivación de respuesta a una hipotética amenaza de su abuelo con poner en conocimiento de la madre de Vanesa que una tarde no había estudiado y había estado solamente pendiente del teléfono móvil. No podemos asumir como tampoco hizo la Audiencia Provincia!- que ante un anuncio semejante (si es que se diese por cierto) se desencadene una reacción incriminatoria falsa de la entidad de la que ha servido de motor a este proceso; sobre todo, cuando no puede asociarse -de acuerdo con el resultado de la prueba- a una reacción esporádica y puntual, sino que se mantiene en el tiempo, en los distintos momentos procesales, y el testimonio resulta avalado además por un examen pericial que se decanta por otorgarle un índice de alta credibilidad. No aporta, en definitiva, el apelante, con esta alegación ningún argumento de peso que conduzca a desautorizar la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, que compartimos al estimarla acorde con la recta interpretación de este extremo de la credibilidad.

   ii) Demora en la reacción de la madre. Este reproche conectaría con el ámbito de los elementos de corroboración objetiva; al no haberse comportado con la agilidad de reacción que puede esperarse normalmente ante tan graves sucesos desde que tuvo conocimiento de ellos. Se la acusa de haber demorado inexplicablemente la denuncia, que al final -afirma-, se vio forzada ante la inminencia de su interposición por la profesora del instituto que también tuvo noticia de los hechos. El alegato es insuficiente para anular el valor de corroboración del testimonio de la madre de la víctima.

   Aunque es posible sostener que una reacción a esperar es la puesta en conocimiento con carácter inmediato de las autoridades competentes, de unos hechos como los que se relatan en el apartado fáctico de la sentencia en tanto son conocidos. Pero la realidad, la práctica de los tribunales, pone de manifiesto en numerosas ocasiones, que la denuncia no se produce con esa rapidez y ello puede deberse a muy diferentes causas. En el supuesto que nos ocupa, no podemos ignorar la relación parental que une a la testigo tanto con la víctima como con el acusado (hija y padre, respectivamente), lo cual no justifica el hipotético silencio de los hechos, pero tampoco deja sin ningún valor a la narración referencial. Por otra parte, no podemos asumir la valoración que de esta situación lleva a cabo el recurso presentando como "un juicio de olvido" justificable el que realiza el propio acusado al creer que la denuncia "se iba a quitar". Parece que se resta toda importancia a los hechos por esa especie de confianza, como si la mera voluntad (posterior) de la víctima (menor), en este tipo de delitos implicase la absoluta disponibilidad del destino del proceso.

   iii) Relativización del valor de la prueba pericial psicológica. Se resta valor a la prueba pericial psicológica (prestada por un psicólogo forense) y que da como resultado la presentación de la declaración de Vanesa como "altamente creíble". Compartimos con el recurrente la afirmación de que este tipo de pruebas no alcanza el valor de "irrefutable". Pero es que no se basa la condena en esta prueba como única. Podemos recordar cuanto por ejemplo señalaba ya la STS 238/2011 de 21 de marzo, "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psicofísicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

   En muchas otras ocasiones el Tribunal Supremo ha abundado en otras consideraciones al respecto, particularmente referidas a delitos contra la libertad sexual (por ejemplo, y entre otras, en STS de 6 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1092/2014).

   En todo caso, insistimos: la pericia practicada ha de ser leída en inexorable combinación con el resto de la prueba, no como el único elemento que el tribunal toma en consideración para pronunciarse sobre la culpabilidad del acusado o la entidad incriminatoria del testimonio de la víctima. Y ello es lo que verificamos que hizo precisamente la Sala sentenciadora con una puesta en relación lógica de unos elementos con otros. La propia brevedad con la que se expresa el motivo en el escrito de recurso pone de relieve la escasa convicción con la que fue planteado.

   iv) Contradicción en la declaración de la menor que cuestiona todo su testimonio. Otorga el recurrente una importancia creciente a lo que considera una contradicción en la declaración de la víctima. Se sustenta en la fecha del fallecimiento de su bisabuela (y por lo tanto madre del acusado), que consta acreditado que se produjo el 12 de junio de 2013 (por el Certificado de defunción) que contrasta con la afirmación que hizo Vanesa ubicando los primeros hechos (del año 2012 según el apartado A del relato fáctico de la sentencia) en un momento en que la bisabuela ya había fallecido. Sugiere por tanto el recurso que, o bien Vanesa miente, o mienten los otros testigos, o los hechos del apartado A ocurrieron en realidad no en 2012 sino en 2014.

   En efecto comprobamos que la menor, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción respondió a preguntas de la defensa que las primeras veces que iba a casa del abuelo estaban solos "porque su bisabuela ya había fallecido". Esta misma circunstancia la repite en el juicio oral. Esta referencia también viene a coincidir con lo manifestado en el informe de la profesora del servicio de orientación del instituto, cuando recoge (en enero de 2016) una manifestación que remonta los primeros hechos a dos o tres años antes.

   Tal ubicación cronológica de los primeros hechos colisiona, es verdad, con otras manifestaciones de la misma menor, que sitúa esos primeros actos de acuerdo con otro parámetro: cuando tenía once años (y esto es en 2012). Así figura en la exploración policial que se recoge en el atestado; en el informe del psicólogo; y con las propias declaraciones de la menor en el acto del juicio oral, que vuelve a expresar su cronograma con relación a la edad que tenía en cada episodio. Once años los tenía en 2012.

   La sentencia de instancia aborda esta cuestión -ya puesta de manifiesto en el juicio oral por la defensa- con un argumento que puede, ciertamente, ofrecer dificultades. Dice que el fallecimiento de la bisabuela en 2013 no supone un obstáculo a la credibilidad del testimonio de la víctima, porque la anciana (fallece con más de cien años) bien podría haber estado en la vivienda sin percatarse de cuanto ocurría. No compartimos el razonamiento por cuanto descansa en una hipótesis que no resuelve la cuestión planteada.

   Pero entendemos que, aun reconociendo la imprecisión en la que incurre Vanesa a la hora de referirse al fallecimiento de su bisabuela, su insistencia en que los primeros hechos ocurren cuando ella tenía once años (y lo dice varias veces a lo largo de la causa, como hemos visto) puede sobreponerse sin que se suscite duda razonable o suficiente sobre el año en el que se producen los primeros tocamientos, que constituyen el episodio situado en la sentencia en el apartado A de los hechos probados. Cuando el conjunto de datos que en una exposición de hechos que se remontan en el tiempo es lo suficientemente coherente, no puede sobredimensionarse un aspecto concreto para invalidar la firmeza con la que aparecen expuestos los restantes referentes. En este caso, la confusión sobre la presencia de la bisabuela ya no en la vivienda sino en el lugar concreto de los hechos, no alcanza la entidad suficiente como para anular por completo el testimonio de la víctima en su conjunto, que la Sala de enjuiciamiento ha llegado a calificar -desde la inmediación que proporciona la celebración del juicio, y de la que en esta Sala de apelación carecemos- de veraz "por la forma de expresarse, de relatar lo ocurrido".

   Por último, no podemos tampoco ignorar que en este tipo de delitos, la ubicación en el tiempo de los hechos no se exige de la víctima con una precisión absoluta en todo caso. Por ejemplo señala el ATS de 24 de octubre de 2019 (ROJ: ATS 13125/2019) que "respecto a la indebida aplicación de la continuidad delictiva porque los hechos probados no recogen el número de veces en que se produjeron los abusos, ello no supone una inconcreción temporal de los hechos, sino que, como suele suceder en delitos continuados contra la libertad sexual de los menores de edad, en el relato de hechos probados se delimita el periodo temporal en que acaecieron los referidos ataques a la víctima sin que sea exigible la determinación concreta de fechas y horas".

4. Efectivamente, las SSTS 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio, 573/2017 de 18 de julio ó 199/2021 de 4 de marzo, reseñan que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

5. A ello debemos adicionar, otras corroboraciones que permiten afirmar la data de la conducta enjuiciada en el primer apartado, cuando la menor contaba con once años de edad.

   Aunque, lógicamente la declaración de la menor fue la fundamental y la argumentación se centra sobre su credibilidad, también se oyó la declaración del propio recurrente, que si bien negó rotundamente que hubiera habido ninguna clase de tocamientos de contenido sexual, si acaso sacudirla del brazo si no prestaba atención y que las fotos él las tenía en su ordenador y quizás la niña las miró pero ningún video; coincidió en los periodos tanto de 2012 como de 2015 en los que había dado clases a su nieta Vanesa

   También declaró la madre de Vanesa y a su vez hija del acusado, quien narró que tuvo una primera noticia en 2012, a través de su cuñada en aquel momento. Se alejó de su padre y no volvió a dejar a la niña ir a su casa. Con el tiempo, volvieron a retomar la relación padre e hija, pero siguió vigilante. Pasado un tiempo, la niña volvió a acudir a la casa de su abuelo, hasta que la llamaron del colegio y tuvieron una entrevista con ella. En ese momento su hija le contó todo y acudieron a denunciar

   Testimonió igualmente la referida cuñada, Marta, que relató que en una comida la niña, Vanesa, le dijo que no quería ir a casa de su abuelo y al preguntarle el motivo, dijo "que le tocaba su cosita" era el año 2012. Así como la orientadora del colegio de la menor, quién narró las circunstancias en las que habló con la menor y como la niña le había dicho que otro día le contaría lo que pasaba con su abuelo, lo que le dio pie para preguntarle y la menor relató, ya desde ese momento los mismos hechos que se han declarado probados; y puso todo ello en conocimiento de la madre, porque la niña no se atrevió.

6. Suficiencia del acervo probatorio, que conducen a la lógica inferencia de la culpabilidad del recurrente, sin que las objeciones eviten ni dificulten ese racional proceso inductivo.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley del art. 849. 2º de la LECrim, por error en la valoración de la prueba, señalando, a los efectos del párrafo 2º del artículo 855 de la LECrim, el certificado de defunción que consta mediante fotocopia en el folio 224 de las Diligencias Previas y reseñado en Acta obrante al folio 229 del Rollo de Sala.

1. Explica que Vanesa, dijo, tanto en el juzgado de instrucción 8 de Leganés, como en la vista oral en la Audiencia, que las primeras veces (es decir, los hechos tipificados en el delito A), estaban solos en casa, porque la bisabuela ya había fallecido. Ella no dice que la bisabuela no veía nada, o que no se enteraba de nada, o que estaba en otra habitación, dice que ya se había muerto. Si esto es verdad, las fechas no cuadran. La bisabuela murió el 12 de junio de 2013, pero el relato de hechos probados dice que los hechos del delito A ocurrieron entre mayo, junio, octubre y noviembre de 2012, cuando Vanesa tenía diez y once años de edad. Puesto que el único hecho irrefutable y acreditado de forma fehaciente en las actuaciones es la fecha de fallecimiento de la anciana, tendríamos que concluir, o bien que los hechos del delito A no tuvieron lugar, o esos hechos ocurrieron, en todo caso, no en 2012, sino en 2014: la bisabuela muere cuando el curso ha terminado, por lo que las clases de refuerzo tendrían que haber sido en mayo y junio de 2014, y en octubre y noviembre de 2014.

   Por tanto, o Vanesa miente, para poder justificar que estaba sola con su abuelo en la casa, o mienten los otros testigos, su madre, Dª Sabina, y Dª Marta.

2. Es obvia la imprecisión "referencial" en que incurre Vanesa; pero obvia el recurrente que la misma Vanesa, junto a ese dato mantiene con reiteración, que contaba con once años; que corroboran el dato, su madre y la que entonces era su cuñada; que añade la madre de Vanesa y a su vez hija del acusado, que medió un tempo de ruptura de relaciones con su padre, cuya dimensión temporal es prácticamente de tres años, disociación temporal que no se hubiese podido producir, si efectivamente la abuela hubiera ya fallecido cuando acaecieron los hechos del primer episodio y sin práctica solución de continuidad los descritos en el segundo .

   En todo caso, el documento goza de autenticidad y literosuficiencia en relación con la fecha del fallecimiento de la abuela; pero ese es un dato meramente referencial, que atañe a la imprecisión del relato de la menor, ya analizado en el fundamento anterior en sede de presunción de inocencia, en relación a la credibilidad de su testimonio. Pero por sí solo, sin interrelación con otras pruebas y explicaciones (sobre el relato de la menor, que además también mantiene que contaba con once años), carece de autarquía y literosuficiencia para acreditar que los abusos no se produjeron. Es patente que la adición en el relato fáctico de la fecha de fallecimiento de la abuela, en nada impediría la subsunción realizada. En cuya consecuencia, no puede sustentar el éxito del motivo formulado la amparo del art. 849.2 LECrim.

El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849. 1º de la LECrim., por la aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal.

1. Entiende que en todo caso, en consideración a esas manifestaciones de la menor, de ocurrir los hechos después del fallecimiento de la abuela, se sitúen los narrados en el apartado A) en el año 2014 y en su consecuencia los hechos descritos en el apartado A) y los descritos en el apartado B), pero también los narrados en los apartados C) y D) se integraran todos ellos en un solo delito continuado.

   Lógicamente, al no haberse alterado ese dato fáctico, la subordinación con que esta formulado el motivo conlleva su necesaria desestimación; pues una escisión tan amplia de tres años, necesariamente exige como indica la sentencia recurrida renovación del dolo, de modo que las conductas del apartado A), no pueden integrar con las descritas en el apartado B), un solo delito continuado.

   Como expresa la STS 541/2021, de 221 de junio, el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria.

   La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

   Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

   De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico. La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).

   Pero igualmente se requiere, indica dicha resolución en conformidad con una pacífica jurisprudencia, una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria; tal como sucede en autos, donde de conformidad con los hechos probados, presupuesto ineludible en un motivo por infracción de ley, donde el período inicial se concreta entre los meses de mayo y junio y octubre y noviembre de 2012, mientras que el segundo periodo se fija entre los meses de mayo y junio y septiembre, octubre y noviembre de 2015.

2. Resta por examinar si todos los hechos ocurridos entre mayo y diciembre de 2015 (apartados B, C y D), pueden conformar un solo delito continuado.

   2.1 Tanto en relación al delito de exhibicionismo del art. 185, como en relación al delito de exhibición de material pornográfico del art. 186, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que pueden suscitar una situación de progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando la conducta de exhibicionismo ( SSTS 745/2021, de 6 de octubre; 35/2012 de 1 de Febrero); o la reproducción de películas pornográficas ( SSTS 628/2020, de 20 de noviembre; 961/2011, de 20 de septiembre; 830/2013, de 7 de noviembre; 1265/2003, de 7 de octubre) se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias.

   Pero a su vez, se niega lógicamente tal progresión, cuando aparecen como conductas autónomas y sin vinculación medial próxima o integradas en el iter de los actos insertables en los delitos de abusos sexuales.

   2.2. El relato histórico declarado probado, los hechos de exhibicionismo, recogidos en el apartado C) y el de exhibición de material pornográfico del apartado D), aparecen descritos como estancos, no como prolegómenos de consecutivos abusos, de modo que no resulta viable entender que estemos ante supuesto de absorción alguna.

   2.3. No obstante, en todas esas conductas, nos dice la declaración de hechos probados, el acusado, actuaba movido por un evidente ánimo libidinoso, que llevó a cabo sobre la misma menor, su nieta; y todas ellas, se concentran en un mismo período de tiempo, de mayo a noviembre de 2015; y aunque tipificados en diversos preceptos, todos afectan a un mismo bien jurídico o aunque sea dable encontrar matices en la protección que otorgan, la semejanza del bien tutelado, siempre persiste.

   Siempre estamos ante tipos penales que afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan a menores o discapaces, como los actos de exhibición obscena y la exhibición de material pornográfico que tienen los mismos destinatarios, son delitos contra la indemnidad sexual, entendida como el derecho de menores y discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

   Así se entendió la STS 608/2016, de 7 de julio: "en cuanto que ambos preceptos tienen naturaleza semejante, conforme a lo prevenido en el artículo 74 1º del Código Penal, tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual como las que integrarían un supuesto del artículo 186, podrían considerarse incluidas en el delito continuado"; y también la 355/2015 de 28 de mayo:

   "La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis, relativo a los abusos sobre menores de trece años, dentro del Título VIII, permite deducir que por indemnidad sexual debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos.

   De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años generan en la reforma de 2010 un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad sino también a su desarrollo sexual.

   Desde esta perspectiva, ha de entenderse que la conducta de hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o desarrollo de su personalidad, tipificada en el art 189 4º, tiene la misma naturaleza que el delito de abusos sexuales cometidos sobre la menor. Pues ambos perjudican al desarrollo de la personalidad o a la evolución sexual de un menor de trece años.

   En consecuencia, la sanción del delito continuado de abuso sexual cometido por el actor, que incluye incluso penetraciones de miembros en la cavidad vaginal de la menor, no permite calificar separadamente como atentatoria a su desarrollo sexual la contemplación conjunta de imágenes pornográficas, conducta de menor entidad, que no atenta a un bien jurídico diferente, y que se integra en la dinámica del abuso continuado sancionado a través del art 183 CP .

   En el caso enjuiciado es claro que tanto los abusos sancionados como tales, como la conducta de enseñar a la menor a bajar de internet imágenes pornográficas, y visionarlas con ella, atentan contra el mismo bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de la menor y la necesidad de respetar su normal desarrollo sexual, constituyendo una pluralidad de acciones realizadas siguiendo un plan preconcebido y aprovechando idénticas ocasiones, que ofenden al mismo sujeto, e infringen preceptos de naturaleza semejante, por lo que conforme a lo prevenido en el art 74 1º del Código Penal , tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual como la calificada de corrupción de menores del art 189 4º, deben ser incluidas en el delito continuado y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior.

   2.4 Consecuentemente el motivo debe ser parcialmente estimado, por cuanto los hechos integrados en los apartados B, C y D, deben ser considerados un solo delito continuado, tarea que además se ve facilitada, por cuanto las infracciones delictivas, que contemplaban cada uno de esos apartados, han resultado calificadas conforme la redacción resultante a partir de la reforma operada por la LO 1/2015.

   2.5. Desconectado de la enunciación del motivo, el recurrente finaliza su exposición con la protesta sobre la condena al pago de la cantidad de 5.000 euros impuesta en concepto de responsabilidad civil, puesto que, entiende en ningún momento la madre de Vanesa ha demostrado o cuantificado los daños sufridos por la menor.

   Conviene recordar, pese a a defectuosa técnica casacional utilizada, que esta Sala se hace eco de las sentencias de esta Sala como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseñan que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

   El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

   Este es el caso; y así la 102/2021, de 5 de febrero, casa la sentencia de la Audiencia Provincial, que denegó indemnización por dicha cuantía, en delito de abusos sexuales, adicionando además que era muy inferior a la que habitualmente es concedida en supuestos similares.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de don Gregorio, contra la sentencia núm. 26/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 1/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 442/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en el Rollo Abreviado 1876/2017, cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

Declarar de oficio las costas originadas con el recurso

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1301/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo García

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 22 de febrero de 2022.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1301/2020, interpuesto por D. Gregorio representado por la Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner bajo la dirección letrada de Dª María Dolores Garrido Ayala, contra la sentencia núm. 26/2020 dictada en el Rollo de Apelación num. 1/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 442/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en el Rollo Abreviado 1876/2017, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Interviene el Ministerio Fiscal.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.