ATS 1042/2019, 24 de Octubre de 2019

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó, el 11 de junio de 2018, sentencia en el Rollo de Sala 9/2018 dimanante de las Diligencias Previas 752/2016 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz, en cuyo fallo se acordó, entre otros pronunciamientos, condenar al acusado Luis Alberto como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años con prevalimiento por parentesco, tipificado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponerle la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, a una distancia inferior a 100 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio. Ambas medidas por tiempo de seis años. Se impone el abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia Luis Alberto presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, con fecha dieciocho de febrero de 2019, dictó sentencia en la que acordó su desestimación.

Contra la sentencia dictada Luis Alberto presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Rafael Silva López, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el principio acusatorio.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia y con la aplicación del principio in dubio pro reo.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

El primer motivo se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

El tercer motivo se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia y con la aplicación del principio in dubio pro reo.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que se ha otorgado credibilidad a la víctima sobre la base de un informe pericial sin tener en cuenta elementos externos que vendrían a restar credibilidad a su versión, calificada de ambigua y contradictoria. Alega que ni la menor ni sus padres pudieron determinar cuándo ocurrieron exactamente los hechos y tampoco se entiende el motivo por el que se denunciaron en el mes de julio de 2018 cuando, según la denuncia, habían ocurrido en abril de 2016. Se invoca, finalmente, la concurrencia de razonables dudas respecto a la realidad de los hechos denunciados y la procedencia de que sean resueltas, en beneficio del acusado, mediante la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, entre otros pronunciamientos, que el matrimonio formado por Daniel. y Leocadia. dejaban a sus hijos Onesimo. y Flora., de 6 y 9 años, en cuanto nacidos el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2009, respectivamente, con sus abuelos paternos, el acusado Luis Alberto y su esposa Julieta., en una vivienda de la CALLE000 de Cádiz. Aprovechando esta situación y las ocasiones en que su nieta Flora. se encontraba sola, el acusado Luis Alberto procedía, en numerosas ocasiones, a tocarle "las tetitas y el toto" y a "sacarse la picha", obligando a la menor a que se la tocara. En una ocasión, el acusado se bajó los pantalones, le bajó las bragas a su nieta y le colocó el pene en la "raja del culo", sin que la llegara a penetrar. Estos hechos ocurrieron en los meses anteriores a julio de 2016. La menor no presenta sintomatología clínicamente significativa.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la ausencia de elementos periféricos que corroboren la declaración de la víctima, cuya credibilidad se cuestiona.

   Frente a idénticas alegaciones, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había contado con prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y estimó que no concurría ninguna razonable duda, por la que debiera de haber aplicado el principio in dubio pro reo.

   En este sentido señala que el relato de hechos que ofreció la menor, en la línea de lo que recogen los hechos probados, se revela convincente por la claridad de su exposición, por los detalles, especialmente convincentes, que proporciona y por la ausencia de móviles espurios que puedan empañarla, bien nacidos de sentimientos propios o inducidos por personas de su entorno. El Tribunal Superior destaca que la menor hizo un relato que, por su contenido, solo puede ser entendido como la descripción inocente de unos abusos reiteradamente infligidos por su abuelo paterno.

   Añade que, además, la declaración de la víctima vino corroborada, de una parte, por un informe psicológico ratificado y explicado por sus autoras en el acto del juicio oral. Indicaron que, a partir de las técnicas protocolizadas aplicables, calificaron el testimonio de la menor de creíble y coherente en los aspectos centrales de su relato. De otra, por el testimonio vertido por el hijo del acusado, padre de la víctima, que sostuvo que, al interpelar a su padre sobre lo que la menor manifestaba, aquel admitió los hechos. Destaca el Tribunal Superior que también en el acto del plenario el acusado reconoció que había admitido los hechos delante de su hijo, aunque alegó que fue como consecuencia de los nervios y de las presiones.

   Los criterios que expone el tribunal de apelación merecen su refrendo y los criterios valorativos de las alegaciones exculpatorias del recurrente también se ajustan a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante sin que se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Respecto a la alegación de que la denuncia no se presentó cuando los padres de la menor tuvieron conocimiento de los hechos, además de aclarar, como ya lo hizo el Tribunal Superior, que la denuncia no se presentó, como indica el recurrente, en el mes de julio de 2018, sino en el mes de julio de 2016, tres meses después de la fecha en que los padres de la menor tuvieron conocimiento de lo ocurrido, el propio denunciante, padre de la menor, ya mantuvo, desde su primera declaración que, antes de presentar la denuncia, sopesaron la repercusión psicológica en la menor, lo que resulta razonable si se tiene en cuenta el parentesco directo entre el acusado y la víctima.

   Respecto al hecho de que la menor, más allá de su relato, no fuera capaz de precisar la fecha en que se produjeron cada uno de los actos de abuso sexual llevados a cabo por su abuelo paterno, señala el Tribunal Superior que no se puede pretender que una menor de tan corta edad pudiera precisar las fechas concretas en que se produjeron. En ese sentido ha mantenido esta Sala que es frecuente que la única prueba, en este tipo de delitos, sea la declaración de la víctima y, además, que no resulte posible establecer de forma precisa los momentos históricos en que se produjo cada suceso, su frecuencia o repetición exacta, o algunas de las particularidades de cada uno de ellos. Sin embargo, ello no es identificable con la ausencia de prueba ( STS 582/2015, de 7 de octubre).

   Finalmente, respecto al principio in dubio pro reo, cuya aplicación se vuelve a invocar en este recurso, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   En el presente caso no puede ser atendida su aplicación porque, como ya señala el Tribunal Superior en su sentencia, no se ha planteado duda alguna sobre los tocamientos realizados por el acusado.

   A la vista de lo anterior, se constata que la parte recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Teniendo, especialmente, en cuenta que en la sentencia recurrida la parte ha recibido, del órgano de apelación, una respuesta lógica, motivada y razonable que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, adecuadamente citada en la misma.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el principio acusatorio.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que la vaga descripción de los hechos atribuidos al acusado, posteriormente declarados probados, han vulnerado de manera grave su derecho de defensa porque no conocía, con detalle, los hechos de los que era acusado. Sostiene que, de haberlos conocido, habría aportado a los autos medios de prueba adecuados para demostrar su inocencia. Añade que el desconocimiento de la fecha en que se produjeron impide que entre en juego la figura de la prescripción y, finalmente, que la falta de concreción del número de veces en que se produjeron los abusos sexuales impide su calificación como delito continuado.

2. En relación a la vulneración del principio acusatorio, es doctrina de esta Sala, que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 de la Constitución, tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse ( SSTS 344/2019, de 4 de julio y 203/2012, de 20 de marzo).

3. Planteada la cuestión, en los mismos términos en que consta que se planteó el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior la responde en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que dicta. Al respecto señala que la víctima describió los hechos y manifestó que se produjeron en una pluralidad de ocasiones, lo que permitió que se apreciara la continuidad delictiva, aun cuando no se pudieran concretar las fechas. Al respecto añade que carece de sentido aludir, por esa falta de concreción, a la posible prescripción de la infracción penal por la que viene condenado el acusado, porque el delito objeto de acusación está sancionado con una pena de cuatro años y un día a seis años de prisión y su plazo de prescripción es de diez años, mientras que la víctima solo contaba con seis años. Finalmente, tampoco puede acogerse la alegación efectuada, tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, en relación con un supuesto desconocimiento de los hechos por los que se acusaba al ahora recurrente.

Finalmente, respecto a la indebida aplicación de la continuidad delictiva porque los hechos probados no recogen el número de veces en que se produjeron los abusos, ello no supone una inconcreción temporal de los hechos, sino que, como suele suceder en delitos continuados contra la libertad sexual de los menores de edad, en el relato de hechos probados se delimita el periodo temporal en que acaecieron los referidos ataques a la víctima sin que sea exigible la determinación concreta de fechas y horas. A ello ha contribuido el que los hechos fueran denunciados transcurridos unos meses después de que los padres de la menor tuvieron conocimiento, a través de la misma, de los abusos sexuales que, con anterioridad, había venido sufriendo su hija.

La decisión del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. A tal efecto hemos dicho que para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( SSTS 417/2019, de 24 de septiembre y 613/2018, de 29 de noviembre, entre otras).

Proyectada la jurisprudencia expuesta a este supuesto, se ha comprobado que los hechos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal coinciden con los que se declararon probados en la sentencia que condenó al recurrente, por lo que no se aprecia la alegada situación de indefensión por un supuesto desconocimiento previo de los hechos por los que el recurrente venía siendo acusado.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se ha dictar la siguiente: