STS 231/2015, 22 de Abril de 2015

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar la Mayor incoó Diligencias Previas con el número 339/12, P.A. 7/12, contra Guillermo , por delito de agresión sexual, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera (P.A. 7135/13) dictó Sentencia en fecha 24 de junio de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que en día no concretado del año 2.003, durante la celebración en el mes de agosto de la feria en la localidad de Olivares, la menor Vicenta , nacido en fecha NUM000 de 1.993, se quedó a pasar el fin de semana en casa de su tía materna, sita en la localidad de Espartinas, la cual estaba casada con el acusado Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en la hora de la siesta tío y sobrina se tumbaron para dormir en un colchón que estaba colocado en el suelo del salón de la vivienda, y cuando la menor se encontraba dormida aprovechó el acusado para, con ánimo libidinoso, tocarle los pechos a Vicenta que contaba entere 9 y 10 años de edad, al tiempo que la misma notaba el roce de los genitales del acusado contra ella".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Guillermo , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual no consentido sobre menor de 13 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a la prohibición de aproximarse a Vicenta a menos de 300 metros y de comunicarse con ella por un plazo de 3 años.

Asimismo le condenamos al pago de las costas que incluirán las de la acusación particular y por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Vicenta en la suma de mil euros, cantidad que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa por el acusado, si no le hubiere sido ya abonado en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación procesal de Guillermo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del condenado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . Por aplicación indebida del art. 181 del CP por considerar que no ha quedado acreditado todos los elementos del tipo penal de los abusos sexuales por el que fue condenado el acusado en primera instancia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . Por aplicación indebida del art. 116 del CP en relación a la no acreditación de daño moral merecedor de indemnización a la víctima.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . Por aplicación indebida del art. 123 del CP al existir una condena en costas, que incluye las de la acusación particular que no consta en la sentencia hayan sido solicitadas.

Motivo Cuarto.- Por infracción del núm. 2 del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , al considerar que la Declaración de la víctima no reúne los requisitos necesarios para considerarla suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Quinto.- Por infracción del núm. 2 del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , al considerar que no existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, sin que quede por tanto demostrada la autoría de D. Guillermo de un delito de abusos sexuales.

Instruidas las partes, la parte recurrida impugnó el recurso y el Ministerio Fiscal interesó la estimación del tercer motivo solicitando la inadmisión y subsidiaria impugnación del resto; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de abril de 2015.

Recurre la representación procesal del condenado en instancia por delito de abuso sexual no consentido sobre menor de 13 años, formulando cinco motivos, tres por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 y dos por vulneración de derecho fundamental.

Estos últimos, ordinalmente designados como cuarto y quinto, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , alegando infracción en ambos casos del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 CE ; donde argumenta en el cuarto la insuficiencia de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia; y en el quinto la misma insuficiencia respecto de las restantes pruebas testificales.

Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Por otra parte, reiteran estas resoluciones, que esta Sala ha proclamado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

La sentencia motiva suficientemente el fundamento de su convicción, para declarar probado que el acusado al dormir la siesta tumbado junto a su sobrina, que contaba entre nueve y diez años, en un colchón colocado en el suelo del salón de la vivienda, cuando la menor se encontraba dormida aprovechó para, con ánimo libidinoso, tocarle los pechos, al tiempo que la misma notaba el roce de los genitales del acusado contra ella. Destaca como el testimonio de la víctima ha sido mantenido y persistente; en el plenario dio un relato coherente de lo sucedido; y esta narración que la niña mantiene, ha sido informada pericialmente por psicóloga del Equipo de EICAS, como relato válido y probablemente creíble, clasificación que es la segunda más alta en la escala de credibilidad; y además aunque el recurrente negara la ocasión, la tía de la menor y ex mujer de aquel, declaró que tal situación, de ellos dos en el salón, mientras ella dormía en otra habitación, se dio en una ocasión, que era fin de semana y que coincidió con la Feria en la localidad de Olivares. Además de la declaración de la madre de la menor que expone la reacción y manifestación de la menor de lo acontecido, cuando le narra que una prima había sido objeto de abuso por su tío.

El recurrente, por su parte además de manifestar sus recelos por acontecer la denuncia tras su separación con su mujer, la tía de la menor, destaca que la menor no denunciase hasta 2009, cinco o seis años después y que en la propia acta de exploración, reconoce que había olvidado los hechos, pero se le viene encima cuando su madre le cuenta "que el tío Guillermo ha estado abusando de su prima Ruth "; lo que "provocó en ella una reacción: se echó a llorar y se encerró en el cuarto de baño". Aunque extraña al recurrente, es frecuente en estos delitos, su interiorización y fuerte resistencia a narrarlos, que a menudo se vence, cuando una persona allegada o conocida reconoce ser víctima de abuso por el mismo sujeto. Y la naturalidad en su narración, ha sido acreedora de credibilidad tanto para la psicóloga que informó al respecto, como para el propio Tribunal sentenciador.

También indica el recurrente, que la declaración de la menor carece de coherencia y de persistencia, pues unas veces afirma que las relaciones con su tío siguieron igual después de lo sucedido, que eran buenas y en otras que cambiaron. Pero tal ambigüedad es propia de la confusa situación en que necesariamente resta la menor, pues las relaciones familiares se mantuvieron al no denunciar, aunque interiormente, el desasosiego consecuente a la situación de abuso sufrido, resquebrajaban la afectividad con su pariente, aunque paliada por su decisión voluntarista de procurar olvidar lo sucedido.

Por último, reprocha tanto a la menor como a los testigos, la falta de concreción temporal del momento del abuso imputado; pero ello es consecuencia del tiempo transcurrido, no de la falta de coherencia o persistencia en la narración de lo acontecido, de modo que no menoscaba la validez del testimonio de la menor y su entidad para destruir la presunción de inocencia, en la valoración referenciada; y las circunstancias que se adicionan, para su fijación, edad de la menor, único fin de semana que la menor pasó en su casa y que había Feria en la localidad de Olivares, son lo suficientemente descriptivas, para que no resulte afectado el derecho de defensa, en relación con la concreción del hecho imputado.

Por tanto, los motivos cuarto y quinto deben ser desestimados, pues la declaración de la menor, en los términos de convicción exteriorizados y motivados en la sentencia recurrida, complementada con la pericial sobre la credibilidad de su testimonio y la referencia corroboradora de sus parientes próximos, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo que corresponde su primer ordinal, lo formula el recurrente por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . Por aplicación indebida del art. 181 del CP por considerar que no ha quedado acreditado todos los elementos del tipo penal de los abusos sexuales por el que fue condenado.

1. Argumenta que no se ha tenido en cuenta las circunstancias que rodearon los hechos enjuiciados, como que el compartir el colchón colocado en el suelo con un adulto, en casa donde acudía a dormir una sola noche, ambos ligeros de ropa y en proximidad corporal para una menor que nunca estuviera en situación parecida, sea una experiencia desagradable y pudiera sentirse incómoda; que la situación por otra parte era familiarmente aceptada; que hasta cinco o seis años no hayan sido denunciados los hechos y otro tanto se ha tardado en enjuiciar, pese a no revestir su instrucción especial complejidad; que aunque no era objeto de enjuiciamiento, constantemente aparece una continua referencia a otra denuncia por abusos realizada por una prima; que las testificales eran de referencia y de familiares muy próximos; se trata de un hecho aislado que no había producido cambio en la relación que mantenía con el acusado; que el informe sobre las declaración de la menor, varios años después de suceder los hechos no permite concluir la absoluta certeza de las afirmaciones de la menor; y que el denunciado en ningún momento anterior o posterior presenta el perfil del agresor o abusador.

   El cauce elegido, exige partir de la observancia de la declaración de hechos probados; y así concorde reiterada doctrina jurisprudencial de la que es muestra la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   Consecuentemente, dada la declaración probada de que cuando la menor se encontraba dormida aprovechó el acusado para, con ánimo libidinoso, tocarle los pechos a Vicenta que contaba entre 9 y 10 años de edad, al tiempo que la misma notaba el roce de los genitales del acusado contra ella ; las consideraciones anteriores resultan ajenas al juicio de subsunción que sustenta el motivo.

2. No obstante, el recurrente, también indica que aún cuando se hubiera acreditado la realización de alguna conducta reprochable, dada su entidad relativamente menor, debería calificarse como falta de vejaciones injustas.

   Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala, se enfrenta en ocasiones a situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter; pero desde los hechos declarados probados, la connotación sexual es expresa y sin resquicio al equívoco.

   La jurisprudencia, entiende la figura delictiva del abuso sexual integrada por tres requisitos:

   1. Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

   2. Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

   3. Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

   Todos los cuales, concurren en el caso de autos; y así en supuesto de tocamientos a menores, por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, la STS 702/2013, de 1 de octubre , indica, que "es cierto que las acciones aquí consideradas pueden ser tenidas como de las de menor gravedad dentro de la escala de las lesivas para la libertad sexual; pero sin perder de vista que esta afectación, en efecto, existió; y que las mismas aparecen diferenciadas, precisamente, por ese rasgo típico que inequívocamente las connota. Tanto es así, que esta Sala, por ejemplo -en el caso de la STS 928/1999, de 4 de junio - resolvió expresamente que, tratándose de contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito o falta es el de la concurrencia o no del ánimo lúbrico en el sujeto activo, que, estando presente, dará lugar a la calificación de aquellos como delito".

   De igual modo, la STS 55/2012, de 7 de febrero , recoge que "con independencia de que la redacción de estos hechos se ajuste a la forma recogida en la sentencia --que efectivamente afirma que llegó a tocar las partes íntimas de la agredida, tras lo cual ésta salió corriendo y gritando y fue auxiliada por un transeúnte-- o bien a aquélla más limitada que solicita como alternativa el recurrente y que pretende excluir el dato del tocamiento íntimo, la finalidad lasciva que animó la acción enjuiciada que aparece patente si se observa que el recurrente al ver a Ruth , tras cambiarse ésta de acera, también lo hizo el recurrente que la alcanzó y le metió la mano debajo del vestido. De por sí esta acción aisladamente considerada patentiza un ánimo lúbrico situado extramuros de la mera vejación".

   En la STS 87/2011, de 11 de febrero , de igual forma indica que tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, se enmarcan correctamente en el concepto de abuso sexual.

   En autos por tanto, los tocamientos con ánimo libidinoso, de los pechos de la menor de trece años, al tiempo que la misma notaba el roce de los genitales del acusado contra ella, determina la adecuada calificación de abuso sexual.

El motivo que el recurrente ordena como segundo, lo formula por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECr , por aplicación indebida del art. 116 del CP en relación a la no acreditación de daño moral merecedor de indemnización a la víctima.

Entiende insignificante y normal en persona menor de quince años, que en sus relaciones con los chicos, siempre evitara que le tocaran el pecho, única afectación explicitada; por lo que concluye improcedentes los mil euros establecidos como responsabilidad civil.

El motivo, necesariamente debe ser desestimado, pues la acción resulta penada, como expresa la citada STS 702/2013, de 1 de octubre , precisamente, por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual; cuando esta es un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 CE ), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. Es lo que la convierte en un fin en sí misma y lo que impide que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en este caso.

En la STS 489/2014, de 10 de junio, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 de esta Sala, ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); así como que también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontecen y el tiempo transcurrido cuando emite su valoración, lo que no evita en expresión de la propia víctima, que aunque pudo seguir haciendo vida normal, le "ha marcado".

Consecuentemente, los mil euros declarados, resultan una nimia cantidad, ante el daño moral sufrido, derivado del bien jurídico conculcado con la acción delictiva perpetrada. El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula el recurrente, por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECr , por aplicación indebida del art. 123 del CP al existir una condena en costas, que incluye las de la acusación particular cuando no consta en la sentencia hayan sido solicitadas.

El motivo debe ser estimado; pues aún cuando la doctrina de esta Sala, contenida, en la STS 1033/2013, de 26 de diciembre , que reitera el criterio establecido en la 757/2013, de 9 de octubre , establece que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular; lo cierto es que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, no interesó la condena en costas del imputado y en la vista oral, sin alterar ni modificar aquellas, se limitó a elevar a definitivas las formuladas provisionalmente.

FALLO

Declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación del condenado Guillermo , contra Sentencia 288/14 de fecha veinticuatro de junio de dos mil catorce, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual; con declaración de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado núm.1 de Sanlúcar la Mayor, con el número de Procedimiento Abreviado 7/2012 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla con el núm. Procedimiento Abreviado 7135/2013, por delito de abuso sexual, contra Guillermo , cuyas circunstancias personales ya constan y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de junio de 2014 , que ha sido casada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.