STS 514/2017, 6 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 27 de Madrid tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario núm. 1/2014) contra D. Alejo por delito de abusos sexuales continuados; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Décimo Quinta (Rollo de Sumario Ordinario núm. 1715/14) dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

El procesado Alejo , mayor de edad, con NIE n° NUM000 , de nacionalidad boliviana, con antecedentes penales, no computables a los efectos de esta causa, en varias fechas indeterminadas del verano del año 2013 y hasta finales de diciembre de ese mismo año, que convivía en el piso sito en la AVENIDA000 , número NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid, con su esposa Carlota , con su nuera Celia , y con sus seis nietos, hijos de esta última, guiado por un ánimo libidinoso, aprovechaba los momentos en que se encontraba a solas, en tal domicilio, con su nieta María , de diez años de edad, como nacida el día NUM004 de 2003, para indicar a la menor que se tumbase en un sofá del salón de la casa, donde, abusando de su relación de parentesco, en más de veinte ocasiones, le quitaba la ropa, llegando seguidamente a agarrarle los pechos y a introducirle dos dedos en la vagina, a pesar de que la menor se quejaba del daño que le causaba esta manipulación, cogiendo, en otras tantas ocasiones, una mano de la menor para que le agarrase su pene, y le masturbase hasta que finalmente se producía la eyaculación.

Informada Celia de estos hechos por parte de su hija María , sobre mediados de enero de 2014, se interpuso la correspondiente denuncia ante la Policía Nacional

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS a Alejo como autor responsable de un delito de continuado de abusos sexuales de los artículos 183.1. 3, inciso primero , 4 d ) y 74, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a 200 metros de María , en cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante TRECE AÑOS.

Dicha pena, será sustituida por la expulsión del procesado del territorio nacional una vez haya accedido al tercer grado, a tenor del articulo 89.2 del CP .

Igualmente, se le impondrá al acusado, conforme al artículo 192.1 del CP , la medida de libertad vigilada, una vez cumplida la pena privativa de libertad, durante 6 AÑOS y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil, abonará a María en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS en la persona de su madre doña Celia

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Alejo , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por error en la aplicación del artículo 89.2 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la citada Ley procesal penal, concretamente por vulneración de los derechos fundamentales a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, así como a entrar y salir libremente de España ( art. 19 de la Constitución ), y a la intimidad familiar ( art. 18.1 de la Constitución ).

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida solicitó la firmeza de la sentencia de instancia; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite o desestimación del primero de sus motivos y la estimación del segundo y tercero, interesando también que casando parcialmente la recurrida, se dicte otra sentencia en que se suprima de la condena impuesta al recurrente la sustitución de la pena de prisión (una vez alcanzado el tercer grado) por la de expulsión del territorio nacional; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 28 de junio de 2017.

Recurre en casación el representante procesal del condenado en instancia por delito de abusos sexuales con introducción de miembros corporales, en la persona de su nieta, entonces de diez años de edad; siendo el primer motivo que formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

1. Argumenta el recurrente:

   1. Sobre la credibilidad subjetiva que los problemas que tenía con María eran de disciplina, toda vez que ella permanecía fuera de casa hasta muy tarde, siendo el acusado la persona del grupo familiar que se oponía a dicha conducta e impedía a la menor actuar con la libertad que a ella le gustaría; y añadía dos cuestiones más, por una parte, la posible influencia de la hermana mayor, que también denunció unos hechos similares pero que no pasaron el filtro de la instrucción, pero cuyo contenido obra en las actuaciones, y por otra, que la menor y su madre se constituían en el proceso como acusación particular, solicitando que se les reconociera el derecho a percibir una importante indemnización.

   2. En cuanto a la credibilidad objetiva , alude el recurrente a la falta de detalle en las manifestaciones de la menor y pese a ello, en las diversas contradicciones en que incurre, tanto en cuando se inician los abusos que denuncian, como cuando decide narrarlos o en cuantas ocasiones sucedieron; mientras que el informe psicológico del que expone algunos detalles, entiende que resulta insuficiente como elemento de corroboración.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

   "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo" (énfasis añadido).

3. Expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

   "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

   "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

   "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

   "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

   "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

4. En todo caso, que la testigo víctima resulte ser menor de edad y que los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores, merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS 632/2014, de 14 de octubre ).

5. En autos, la sentencia de instancia, expresa de forma razonada y detallada las pruebas con las que contó para llegar a la convicción de la realidad de los hechos que entiende probados, motivación donde ya pondera los extremos alegados por el recurrente:

   En el presente caso la víctima y el acusado no mantenían una mala relación, circunstancia que ha podido deducirse de sus manifestaciones en el acto del juicio, pues únicamente el acusado indicó que a veces la regañaba porque no se portaba bien, pero no relató una verdadera confrontación entre ambos y el conocimiento de los hechos se produjo, no como consecuencia de un altercado, incidente o circunstancia que permita suponer un motivo espurio en las manifestaciones de la víctima, sino ante la situación inevitable de ser preguntada por su madre por haberse percatado de ciertas miradas del Sr. Alejo hacia sus hijas que no la habían gustado y la denuncia se realiza a través de profesionales que tenían contacto con la familia.

   El relato de la víctima ha sido claro. María ha relatado cómo su abuelo, aprovechando cuando estaba solo con ella, se acercaba y la tocaba los pechos, la introducía los dedos en la vagina y la decía que cogiese su pene y lo moviese, hasta que salía un líquido blanco, y ello a pesar de que la niña le decía que no lo hiciera, que la hacia daño. Ha referido que este tipo de situaciones se repitieron con frecuencia, como 20 veces, durante los meses de verano de 2013 y hasta diciembre de ese mismo año. María ha realizado un relato de los hechos suficientemente expresivo por más que no haya sido capaz de concretar fechas o haya sido poco concreta en la descripción de los detalles de estos sucesos.

   Para valorar la credibilidad del testimonio de María , debe reseñarse el informe pericial psicológico practicado durante el proceso (folios 299 a 305), que ha sido ratificado a presencia judicial, en el que se destacan varias circunstancias de relevancia:

   1. La víctima tiene una capacidad intelectual media baja y sus capacidades expresiva y comprensiva se ajustan a su capacidad y nivel formativo, pero son adecuadas para la realización de la pericial;

   2. Es una niña tímida y cohibida, con tendencia a la introversión. Su actitud y disposición ante la exploración, y, en concreto, hacia el relato, es evitativa, lo que, unido al tiempo transcurrido desde los abusos, condiciona de manera importante el testimonio, en cuanto a la extensión y la riqueza de detalles;

   3. El testimonio, señalan, cumple suficientes criterios de contenido para considerarlo, desde el punto de vista psicológico, creíble. El hecho de que algunos de ellos se cumplan parcialmente o con no fuerte presencia es coincidente con el tiempo transcurrido desde la producción de los abusos y la edad y características psicológicas de María . En cuanto a la primera de las condiciones, incide en la recuperación de los detalles, por lo que se produce una generalización y unificación de los episodios, de ahí que ofrezca menos detalles. Por lo que se refiere a las características de la menor, muestra una actitud evitativa que conlleva una limitación de su relato.

   Las manifestaciones de María han sido también persistentes e invariables durante todo el procedimiento.

6. Por otra parte, recuerda la STS 355/2015, de 28 de mayo que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

   Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo , a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

   Mientras que, como recuerda el Ministerio Fiscal con citas de las SSTS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , 28/2016, de 28 de enero , el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo y que en este caso, podría concurrir en la madre de la víctima que presentó por ella la denuncia, no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima. Fue precisamente en ausencia del abuelo que se fue a Bolivia a finales de 2013, y ante su inminente regreso, cuando María se atrevió a responder a las preguntas de su madre y contar los hechos que había callado por temor a ser regañada por el abuelo y por vergüenza. Esa misma vergüenza que le impidió relatar nada en el colegio.

   Además, elementos de corroboración tangencial y periférica, obran varios, pues del informe pericial, la parcial selección de su contenido que realiza el recurrente, obvia lo esencial, la conclusión general de credibilidad que ofrece la pericia; aunque ciertamente, la aportación de parámetros de análisis del testimonio con función auxiliar en la valoración, en ningún caso, pueden sustituir la función de valoración que corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador. Y además, existe el testimonio de la madre de la menor, que refiere los cambios de actitud y comportamiento de la niña que se hizo más retraída y estaba muy triste y callada, y que traslada al Juzgado el relato que, ante sus insistentes preguntas le proporcionó. Madre que no presentó directamente su denuncia, sino a raíz de las sugerencias del CIASI al que acudía María , donde le dieron pautas para abordar el tema del presunto abuso con su hija de manera que la niña pudiera afrontarlo, dado que no quería hablar con el psicólogo del colegio, siendo también decisiva la tarea orientadora de profesionales de Save the Children que en el desarrollo de un programa de apoyo familiar en el colegio, informaron a la madre de las posibilidades de abordar el tema en la mayor protección de la niña.

7. En definitiva, existió suficiente prueba de cargo, lícitamente obtenida y racionalmente valorada, para destruir la presunción de inocencia. El motivo se desestima.

A continuación, el recurrente, cuestiona desde una doble perspectiva, la decisión de expulsarle del territorio nacional, una vez acceda al tercer grado.

Así, el segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación del artículo 89.2 del Código Penal ; y el tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., concretamente por vulneración de los derechos fundamentales a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, así como a entrar y salir libremente de España ( art. 19 CE ), y a la intimidad familiar ( art. 18.1 CE ).

El recurso que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues los hechos suceden con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015, donde las previsiones sobre sustitución de la pena de prisión por la expulsión, contenidas en el art. 89 CP , no contemplaban la posibilidad de su aplicación a los residentes legales en España, sino exclusivamente entonces al extranjero no residente legalmente en España , mientras que el recurrente, es residente legal, en posesión del NIE NUM000 .

Este motivo debe ser estimado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Alejo contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta , en causa seguida por delitos de abusos sexuales continuados, la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 6 de julio de 2017

Esta sala ha visto la causa seguida por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta con el número 1715/2014 y origen en el Sumario 1/2014 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 27 de Madrid, que condenó por sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016 a D. Alejo por un delito de abusos sexuales continuados y que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco