STS 199/2021, 4 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartageba instruyó Sumario 1/2016, por delito de abuso sexual, contra Damaso; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Quinta, con Sede en DIRECCION000 en el Rollo Sumario núm. 4/2016 dictó Sentencia número 23/19 en fecha 19 de febrero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Que probado que Damaso que contaba 20 años de edad, convivía en el mismo domicilio que el menor Everardo de ocho años de edad, junto con sus respectivas madres, en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000, siendo que aquel se ocupaba del menor por encargo de su madre Eufrasia, ya que la misma por trabajo en muchas ocasiones no podía quedarse al cuidado del mismo y cuando un Lunes festivo del mes de Enero de 2014, el menor que se encontraba en pijama decidió acudir a la habitación que ocupaba Damaso y le pidió jugar con la WII a lo que este accedió y en un momento posterior Damaso le bajó los pantalones del pijama y le penetró analmente a la vez que le solicitaba que le tocase el pene y posteriormente en día no determinado próximo al 31 de Enero de 2014 y anterior al 14 de Febrero de 2014 el menor Everardo se encontraba en su habitación con el chandal y viendo sobre la cama en la Televisión dibujos animados, penetró en la misma Damaso y cambiando el canal de TV, volvió a bajarle los pantalones y lo volvió a penetrar analmente, creyendo el menor que era un juego en base a la confianza que le había inspirado Damaso en la relación de convivencia en el mismo domicilio y bajo sus cuidados encomendados, siendo que tras esta última penetración el menor le manifestó a su madre su deseo de no permanecer en el domicilio sin explicarle por temor a la misma y a la reacción que esta pudiese tener y marcharse a vivir en adelante con su padre Rodrigo y al domicilio de este, hasta que en fecha 14 de Febrero de 2014, ante la llamada de la madre al progenitor por el motivo que el menor deseaba convivir con su padre, el menor le manifestó a su padre que había sido objeto en dos ocasiones de penetración anal por parte de Damaso.

El menor en el examen físico y fisiológico del menor en fecha 16 de Febrero de 2014, no presentaba lesiones anales, ni desgarros, ni restos de cedulas seminales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Damaso como autor responsable criminalmente de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, ya definido, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, la prohibición de que Damaso se aproxime a Everardo tanto a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por éste, a una distancia mínima distancia mínima de 500 metros, así como que se comunique con ésta, por cualquier medio procedimiento, por sí o persona interpuesta, por un plazo de 10 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 en relación con el artículo 106 del Código Penal, procede imponer a Damaso la medida de libertad vigilada por plazo de 10 años, con las obligaciones previstas en las letras e), I) del artículo 106 del Código Penal.

Requiérase personalmente al penado para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por vulneración constitucional, al amparo del art 5 4º LOPJ y 852 LECrim, en relación con el art 24 CE, infracción del principio "in dubio pro reo" en relación con el derecho a la presunción constitucional de inocencia.

Motivo Segundo.- Infracción de ley, art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en Autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Motivo Tercero.- Infracción de la ley, art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 181. 1 y 3 del CP.

Conferido traslado a las partes para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 11 de octubre de 2019 interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación de sus motivos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 2 de marzo de 2021.

La representación procesal de Damaso, recurre en casación la sentencia de la Audiencia Provincial que le condena como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años.

1. El primer motivo que formula es por vulneración constitucional, al amparo del art 5 4º LOPJ y 852 LECrim, en relación con el art 24 CE, infracción del principio "in dubio pro reo" en relación con el derecho a la presunción constitucional de inocencia.

   Alega que la declaración de la víctima, entendiendo esta parte que la misma, no supera el análisis de su credibilidad desde los parámetros de contrataste definidos por la doctrina jurisprudencial; y tras un cotejo de las diversas manifestaciones del menor y la interpretación que de las mismas realizan terceros, destaca como tarda en afirma que los abusos consistieron en dos penetraciones anales y también alguna alteración circunstancial en el orden de la concreta secuencia de cada abuso; falta de corroboración en relación con las manifestaciones de los progenitores y la concreta fecha en que se produjeron los abusos; deficiencias en las pruebas periciales sobre credibilidad; y por ultimo reseña la incidencia de los padres en las manifestaciones del menor.

2. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia recuerda que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

   "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".

3. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 96/2018 de 27 de febrero, 938/2016 de 15 de diciembre ó la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

   "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)".

   "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

   "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

   "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

   "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre."

   En definitiva, cuando estamos ante conductas delictivas contra la libertad e indemnidad sexual, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero; 274/2015 de 30 de abril ó 644/2020 de 27 de noviembre, entre otras muchas). En complementario criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

4. En todo caso, que el testigo víctima resulte ser menor de edad y que los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores, merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS 632/2014, de 14 de octubre).

   5.1 En autos, la sentencia recurrida, cumplimenta su racional valoración probatoria, en seguimiento de los parámetros jurisprudenciales indicados; detalla la concurrencia de los criterios favorables de la suficiencia de la declaración del menor como prueba de cargo. Así recuerda todo el acervo probatorio: "se han practicado, en el acto del juicio oral, un elenco de pruebas, entre ellas aparte de la declaración de la denunciante madre del menor Eufrasia, del menor Everardo, presunta víctima de los hechos denunciados, y la del denunciado Damaso que ha negado los hechos imputados, la declaración de varios testigos, entre los que destaca el padre del menor Rodrigo quien recibiese la primeras noticias de los abusos sexuales por parte de su hijo a lo que hay que añadir la documental y pericial sobre la credibilidad de las declaraciones del menor Everardo, entre la que destaca la pericial forense del Instituto de Medicina Legal y la especializada de los psicólogos de fundación "Proyecto Luz" encargada por la Consejería de Familia y Política Social de la Comunidad autónoma de la región de Murcia, siendo ambas concluyentes en sus informes analizados según los parámetros o criterios de análisis S.V.A y CBCA de que las declaraciones del menor sobre los hechos "cumplen los criterios suficientes para tenerlos creíbles", así como la pericial contradictoria de la pericial psicológica a instancias de la defensa".

   5.2 En cuanto a la declaración de la víctima reseña:

   (...) menor de edad que contaba ocho años cuando se cometen los hechos denunciados, se ha mantenido coherente sin contradicciones, ni fisuras, persistente en el tiempo desde su manifestación a su progenitor el día 14 de Febrero de 2014, pasando por el informe pericial forense de credibilidad (folios 246 y siguientes y 97 y siguientes), y de la fundación "Proyecto Luz" encargada por la Consejería de Familia y Política Social de la Comunidad autónoma de la región de Murcia, (folio 331), hasta en el plenario , donde el menor con su entereza en el relato y sin fisuras ni contradicciones de que fuese en dos ocasiones objeto de penetración anal por parte de Damaso, una un Lunes Festivo del mes de Enero y días después aunque sin concretar próxima al 31 de Enero pero antes del 14 de Febrero de 2014 y por parte del acusado cuando ambos permanecían en el domicilio común de la CALLE001 de DIRECCION000 por las mañanas y sus madres habían salido a trabajar, la primera de ellas cuando encontrándose el acusado en su habitación el menor Everardo, se acercó a la misma portando pijama solicitándole que le dejase la consola de video juegos (WII) para jugar y este en un momento determinado le bajó el pijama y le metió la pinga (el pene) por su ano, a la vez que le dijo que le tocase los genitales, haciéndole daño, aunque creía que era parte de un juego ,y la segunda vez cuando se encontraba en su habitación en chándal y acostado sobre la cama viendo en la televisión unos dibujos se hecho Damaso en la cama y bajándole el pantalón del chándal le penetró analmente como en la ocasión anterior causándole dolor y que no se lo dijo a su madre porque tenía miedo, aunque cuando una vez fue al wáter y le comento a su madre que le dolía el ano y el estómago, solamente a raíz de tales hechos el menor y en concreto el ultimo Everardo no quería continuar en el domicilio y le comentó a su madre el deseo de abandonarlo y marcharse a vivir con su padre, lo que ocasionó cierta extrañeza en la madre, al encontrarlo raro y que no quería estar con ella, hasta que su padre un viernes 14 de Febrero de 2014, le manifestó por teléfono que su hijo había sido objeto de penetración anal por parte de Damaso, que era la persona que por las mañanas se quedaba a su cuidado al residir ambos en dicho domicilio, estando dicha declaración del menor dentro de los parámetros de la credibilidad subjetiva y credibilidad objetiva de dicho testimonio, y de la persistencia en la incriminación, desde que fuese manifestado los referidos hechos su progenitor hasta el plenario por cuanto el menor Everardo, ya no quería estar con su madre en dicho domicilio sin que se den en el supuesto enjuiciado razones suficientes para apreciar la concurrencia de móviles espurios por parte de la denunciante ni de victima frente al denunciado, ni de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento o cualquier otro que hayan llevado a la primera a efectuar falsamente la incriminación que nos ocupa, sin que tampoco se atisbe la presencia de motivaciones psicológicas que la llevaran a efectuar tan graves imputaciones frente al encausado, por lo que se supera sin problema el parámetro de la credibilidad subjetiva de la víctima, siendo un hecho no controvertido que la relación anterior entre Damaso y Everardo, era cordial, dentro de una relación muy próxima de convivencia y en la que en múltiples ocasiones el citado acusado hacía de cuidador del menor , como así lo declara el citado acusado, el menor y las respectivas madres, siendo que el relato del menor bajo el privilegio de la inmediación se muestra coherente, sin fisuras.

   5.3 Las contradicciones que pretende encontrar el recurrente, son más propias del orden del interrogatorio y persona que los transcribe, que variaciones del relato por parte del menor, que se mantiene constante en su relato, a pesar del lógico pudor y la dificultan para que afloren con fluidez sin traba psicológica alguna.

   Esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario al del recurrente (vid. por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero) señala que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ya porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya ha transcurrido cierto tiempo; ya porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. No cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, entre otras el grado de madurez de la menor y el posible contenido que atribuya a las expresiones proferidas; especialmente cuando todo el núcleo narrativo, se integra por expresiones diversas, a veces pintorescas en determinado ambiente sociológico, en consonancia a la evolución de su madurez.

   No puede obviarse, que las contestaciones se realizan en función de la concreción, modo y secuencia que se realizan las preguntas, de modo que la ordenación del relato y la transcripción del mismo, queda mediatizado por quien lo realiza, que además según el fin de la entrevista (médico, psicológico, policial, judicial...) se enfatiza o por el contrario se pretieren concretas manifestaciones ajenas a esa finalidad; y por ello, el criterio relevante, es si las discrepancias entre los testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si como en autos, solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, o derivadas del momento en que progresivamente aflora en el menor la verbalización de los abusos, sin mermar su virtualidad verificadora ( SSTS 777/2016 de 19 de octubre ó 957/2016 de 19 de diciembre).

   5.4. Además indica la sentencia, las manifestaciones del menor resultan creíbles:

   (...) es ratificado como queda dicho por la prueba pericial psicológica forense practicada y (la pericial) de la fundación "Proyecto LUZ", apreciando esta Sala no solo coherencia interna en el testimonio de la víctima, sino también corroboraciones periféricas, temporales y especiales en dicho relato en cuanto a la forma en que se produjeron los hechos denunciados, por lo que concurre igualmente en dicho testimonio el presupuesto o parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud del misma.

   En diversas resoluciones como la sentencia 36/2020, de 6 de febrero, hemos advertido que el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención ( STS 143/2017, de 7 de marzo). E incluso, al contrario, concorde con el contenido de la STS 592/2017 de 21 de julio, aunque el dictamen psicológico obtenga un resultado "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes.

   En autos, empero, son dos las pruebas periciales practicadas y su conclusión resulta coincidente con la valoración que la propia Sala infiere tras escuchar al menor y el resto de la amplia testifical, incluidos los padres y el modo concreto en que el menor progresivamente les narra lo ocurrido; sin que por otra parte, el mínimo elemento corroborador que la jurisprudencia atribuye a estos dictámenes, desaparezca por las deficiencias formales que el recurrente les reprocha.

   5.5. De otra parte, la sentencia, pondera también minuciosamente la prueba de descargo, si bien concluye su ineficacia a ese fin.

   5.5.1. Así, en relación a la pericial psicológica sobre el testimonio de credibilidad del menor a instancias de la defensa de Damaso, elaborado por las psicólogas, Teodora y Zaira, que disienten sobre la de credibilidad del menor, deviene devaluada al basarse solamente en datos facilitados por el procedimiento, pero no entrevistaron al menor, ni tuvieron contacto con él.

   5.5.2. En cuanto a la inexistencia de signos objetivos de desgarros o fisuras anales en la exploración anatómica del menor, el médico forense D. Mauricio que reconoció al menor en el Servicio Médico de Urgencias del Hospital DIRECCION001 de DIRECCION000 el 16 de Febrero de 2014, precisó el Médico Forense, que en el caso concreto del menor explorado resultaba posible una penetración anal sin que se produzcan desgarros, ni lesiones, a condición de que el agresor sea una persona de su confianza, y los hechos ocurran como si se tratase de un juego, recogiendo el relato del menor de las penetraciones anales sufridas por el acusado, relato inalterado en lo fundamental en todas las entrevistas por equipos especializados y por la medicina forense. En estas circunstancias el menor no opone resistencia y se evita así la aparición de erosiones, fisuras o desgarros, sin olvidar que tal reconocimiento se produce casi un mes después de los abusos sexuales denunciados.

   5.5.3. La tardanza en poner la denuncia, deriva del modo en que aflora el conocimiento de los hechos, casi un mes después, cuando el menor por temor a su madre no lo efectúa y decide abandonar el domicilio para ir a vivir con su padre, alejado del entorno de donde sufre los abusos, y una vez recobrada la tranquilidad y calma, aún el sueño se le alteraba como relata su padre, decide comentárselo a su progenitor y ante la insistencia del padre que desconoce la causa, momento en que este se lo manifiesta a la madre y al siguiente día comparecen en urgencias del hospital para ser examinado su hijo, y donde verbaliza el menor que había sufrido penetración anal en dos ocasiones. Efectivamente, la tardanza en denunciar los hechos en delitos de esta naturaleza y especialmente cuando el acusado tiene especiales relaciones con la víctima como es el caso de autos, tanto más si se trata de menores, resulta frecuente y en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima (vd. STS núm. 1028/2012 de 26 de diciembre; 483/2015 de 23 de julio; ó 97/2018 de 27 de febrero).

   5.5.4 Modo de aflorar que igualmente explica la inexistencia de contradicción sobre la fecha y veces de los abusos que invoca la defensa; al reseñar que los abusos acecen una sola vez, el 31 de Enero de 2014, aprovechando el error de la madre del menor (amplia y detalladamente analizado en la sentencia recurrida), que no fue testigo de los hechos y cuya "noticia criminis" parte de un cálculo personal a partir de la comunicación del progenitor del menor Rodrigo; no así la manifestación del menor sin que se contradijese en ningún momento ni lo relatado en las entrevistas, ni de lo manifestó en el plenario dando exhaustivos detalles de la forma en que se produjeron, sin que la duda que pudiese en su caso derivarse del error de apreciación o cálculo de la madre del menor cuando este ya no convivía con ella, pueda servir de coartada para desvirtuar la realidad que se ofrece a través de la valoración probatoria quien concreta que fue objeto de abuso sexual en dos ocasiones en el mes de Enero, un lunes festivo y una segunda vez días próximos y antes del 14 de Febrero de 2014, con todos los detalles de dichos abusos, de cuya credibilidad tras un escrupuloso análisis del testimonio de la víctima el mismo cumple los tres parámetros ya expuestos, la credibilidad objetiva, la subjetiva y la persistencia en la incriminación.

6. En definitiva, como informa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia habría tenido lugar, ni existe dato o circunstancia alguna que hagan pensar que la Sala de instancia tiene dudas ni sobre la existencia de los hechos ni sobre la autoría del recurrente. Al contrario de ello, ésta va detallando paso a paso el conjunto de las declaraciones prestadas por el menor-víctima de los hechos a lo largo de la causa, razonando el conjunto de circunstancias y la existencia de elementos corroboradores de las mismas para dotarlas de credibilidad, de acuerdo con los criterios o parámetros reiteradamente expuestos por esta Sala casacional sobre tal particular y sin que, por otro lado, se perciba arbitrariedad, inconsistencia o incoherencia en tal inferencia judicial.

7. En cuanto a la también alegada vulneración del principio in dubio pro reo, como indica la STC 147/2009, de 15 de junio, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4; 103/1995, de 3 de julio, FJ 4; 16/2000, de 16 de enero, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 5; 61/2005, de 14 de marzo, FJ 4; y 137/2005, de 23 de mayo, FJ 3).

   De igual modo la jurisprudencia de esta Sala Segunda, señala que el principio in dubio pro reo opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STS 24/2015, de 21 de enero), La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

   En autos, no revelada duda alguna por parte del Tribunal sobre la culpabilidad del recurrente, sino su firme convicción de haber perpetrado los abusos objeto de condena, ninguna operatividad tiene su invocación.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

1. Invoca como documentos casacionales a estos efectos en primer lugar: i) el informe de exploración médico forense, de fecha 16 de Febrero de 2014 e Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, del Servicio de Biologia, preliminares de semen, de 19 de Marzo de 2014, de tomas de muestras de exudados rectal y oral con fecha 16 de Febrero de 2014); y ii) en segundo lugar el informe de primera asistencia médica en el Hospital General Universitario de DIRECCION001 de fecha 16 de Febrero de 2014,

2. En el primer caso, entiende que los informes indican que acreditan que la Sala Sentenciadora, yerra al considerar que ha existido penetración al menor, porque en ningún caso, no se detectan hallazgos de interés médico, tanto en el informe forense como resto de semen humano en los hisopos anales realizados, en el informe del Servicio de Biología, este ultima de manera objetiva, puedan acreditar la existencia de penetración al menor en al menos dos ocasiones.

   Y en el segundo, donde en la anamnesis no refiere penetración alguna en un inicio, sino con posterioridad, ya en presencia de los padres.

3. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   En el caso del relato que hacen los médicos sobre la asistencia al menor, por más documentada que se encuentre, integra prueba personal, no documental; como tampoco el propio dictamen, donde se contiene.

   Y en cuanto a la ausencia de semen, lesiones o fisuras, ninguna fuerza probatoria tienen para acreditar la inexistencia de penetraciones; el médico forense otorga una explicación -congruente con la manifestación del menor- para que no se hayan generado; no se trata de conjeturas como reprocha el recurrente, sino de una explicación científica, de la que se hace eco la resolución recurrida, que conlleva la absoluta falta de literosuficiencia de esas pruebas practicadas.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de la ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 181. 1 y 3 del CP.

1. Aunque en realidad, no ataca la subsunción jurídica realizada, sino la imposibilidad de realizar tal subsunción ante la indeterminación en la fecha en que sucedieron los hechos.

2. Obviamente, ningún impedimento obra a tal calificación, al describirse en el factum que un lunes festivo del mes de enero de 2014, el menor Everardo que se encontraba en pijama decidió acudir a la habitación que ocupaba Damaso y le pidió jugar con la WII, a lo que este accedió y en un momento posterior Damaso le bajó los pantalones del pijama y le penetró analmente a la vez que le solicitaba que le tocase el pene y posteriormente en día no determinado próximo al 31 de Enero de 2014 y anterior al 14 de Febrero de 2014 cuando el menor se encontraba en su habitación con el chándal y viendo sobre la cama en la Televisión dibujos animados, penetró en la misma Damaso y cambiando el canal de TV, volvió a bajarle los pantalones y lo volvió a penetrar analmente, creyendo el menor que era un juego en base a la confianza que le había inspirado Damaso en la relación de convivencia en el mismo domicilio y bajo sus cuidados encomendados. Es patente que integran un delito continuado del art. 183 1 y 3 del C. Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 que sancionaban al que realizara actos que atentaran contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años y el ataque consistiera en acceso carnal entre otras vías, por la anal.

3. La queja parece orientarse a la dificultad de defensa que le origina tal indeterminación. Sin embargo, debe desestimarse.

La STS 157/2017 de 13 de marzo, explica que no hay quebrantamiento de forma por el hecho de que no se puede concretar la fecha de ocurrencia de los hechos, es un dato de experiencia que en casos de abusos/agresiones de índole sexual a menores es una circunstancia que se produce con frecuencia.

Así las SSTS 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio ó 573/2017 de 18 de julio, reseñan que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

En autos, no se producen en un período prolongado, lo que facilita una relativa concreción; y así se da una fecha del primer abuso muy precisa, mientras que en el caso del segundo se establece un arco de catorce días. Es comprensible el reproche del recurrente, pero el menor contaba con ocho años en el momento de autos y no logró verbalizar los abusos en cuanto sucedieron sino que trataba meramente alejarse de ellos, incluso hasta llegar a cambiar de domicilio para residir con el otro progenitor.

De ahí, que lo fundamental sea que, aunque la fecha no resulte absolutamente concretada, no medie duda alguna de que ambas situaciones de abuso sexual con penetración efectivamente acaecieron. Y en autos, la existencia de las circunstancias y detalle explicitado sobre el modo en que sucedieron y las corroboraciones periféricas sobre las manifestaciones del menor, han sido extensas y abundantes, de modo que resta reforzada la destrucción de la presunción de inocencia y además, paliada la potencial afectación que para la defensa pudiera derivarse de tal inconcreción.

El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán al recurrente.