STS 96/2018, 27 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcobendas, tramitó Procedimiento Ordinario Sumario núm. 3/2015 contra D. Blas por delito continuado de abuso sexual; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Décimo Quinta (Rollo de P.O. Sumario núm. 527/2016) dictó Sentencia en fecha 12 de febrero de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

El acusado Blas , mayor de edad, con NIE NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada, durante el período comprendido entre los años 2008 a 2012, compartió domicilio, en la localidad de San Sebastián de los Reyes, con la que entonces era su pareja, Patricia , y la hija de ésta, Aurora , quién en el año 2008 contaba con 8 años de edad, en tanto que nacida el NUM001 de 1999.

Durante el referido período de tiempo, el acusado, con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales, solicitaba de forma reiterada encuentros sexuales a la menor, llegando finalmente a tenerlos.

Así en el verano del año 2008, aprovechando una tarde que se quedó con la menor a solas, y tras decirle "quiero mantener sexo contigo", y a pesar de las reticencias de la menor, con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales, le acarició por encima de la ropa y le bajó los pantalones, lamiéndole la vagina y le introdujo varios dedos en la misma, causándole cierto daño a la menor.

Tiempo después, y aprovechando otra vez que los dos se encontraban solos, el acusado, tras solicitar a la menor la práctica de sexo, y a pesar de la negativa de la menor, se bajó los pantalones, para acto seguido, proceder a masturbarse en presencia de la misma, mientras le decía "todo esto lo hago por ti"

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que CONDENAMOS a Blas como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y se le impone la prohibición de aproximarse a Aurora en cualquier lugar donde se encuentre, así como a acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 1000 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 10 años.

Deberá indemnizar a la menor en la cantidad de 3.000 euros que se incrementará en los términos del artículo 576 de la LEC , por daños morales, y deberá satisfacer las costas.

Que absolvemos a Blas del delito de exhibicionismo del que venía siendo acusado

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Blas que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio Texto Constitucional.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECr ., en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECr ., en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 180 , 181 , 182 y 74 del Código Penal art. 178 en relación con el 179, ambos del CP .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del recurso e impugnó subsidiariamente de fondo los motivos del mismo, interesando su desestimación de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 19 de junio de 2017; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de febrero de 2018.

El condenado en la instancia como autor de un delito continuado de abuso sexual, en la persona de la hija de su compañera, iniciado cuando aquella contaba con ocho años de edad, recurre en casación, donde formula un primer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por cuanto entiende que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia prevista en el artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del Texto Constitucional.

1. Argumenta que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo la declaración de la víctima, por cuanto que se lleva a cabo a instancias de la madre, después de transcurridos varios años de ocurrir los hechos, influenciada por su madre que pretende "venganza" después de ver finalizada la relación con el hoy condenado. Alude asimismo a versiones diversas entre los parientes (que no entre las manifestadas por la menor) y el hecho de que ante las primeras noticias la madre no le diera importancia y continuara viviendo con el recurrente. Así como la insuficiencia de la prueba pericial practicada.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

   "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".

3. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

   "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

   "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

   "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determinan la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

   "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

   "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

4. En todo caso, que la testigo víctima resulte ser menor de edad y que los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores, merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS 632/2014, de 14 de octubre ).

5. En autos, la sentencia de instancia, expresa de forma razonada y detallada las pruebas con las que contó para llegar a la convicción de la realidad de los hechos que entiende probados, motivación donde además de aplicar ya pondera los extremos alegados por el recurrente:

   1. Declaración de la menor Aurora : la testigo Aurora relató en el acto del juicio que el acusado Blas , era la pareja sentimental de su madre durante varios años, con el que compartía domicilio, y que en el año 2008, concretamente en verano, aprovechando que se habían quedado juntos, solos en casa, el acusado le solicitó que le tocara, negándose la menor; pero sin embargo el acusado empezó a tocarle a ella, hasta el punto de bajarle los pantalones e introducir los dedos en la vagina. Posteriormente a estos hechos que no contó a nadie, el acusado actuaba como si no hubiera pasado nada. La perjudicada Aurora relató también que en otra ocasión, meses después, cuando estaba escribiendo la carta a los Reyes Magos, el acusado intentó tocarla, pero como ella se negó, se masturbó delante de ella al tiempo que le decía que era por ella. Manifestó también que en otras ocasiones le tocaba el pene porque él le obligaba. Que constantemente el acusado le mandaba mensajes solicitándole que estuviera con el, que le quería, que era su amor, le ofrecía regalos, o dinero etc., incluso cuando estaba en Francia viviendo con su padre. Estas vivencias se las contó en una ocasión a su amiga Nieves cuando tenía 10 años, así como a su madre posteriormente

   2. Además, si bien el anterior testimonio, complementado con la exploración de la misma ante el juez de instrucción el día 3 de abril de 2014, y grabado en formato DVD, "se erige en piedra angular de toda la incriminación", también se contó con declaración de la madre Patricia , de una amiga Nieves , así como la declaración de los psicólogos Artemio y Felicisimo ; de las cuales adquiere especial relevancia el testimonio de la amiga, en cuanto integra elemento de corroboración, al haberle narrado los abusos, en fecha relativamente próxima a su comisión, cuando aún contaba con edad muy temprana, diez años.

6. Además analiza de manera racional y detallada, los parámetros orientadores referidos, ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia, que auxilian al Tribunal para concluir la idoneidad de esa declaración de la víctima como prueba de cargo.

   1. el testimonio vertido por la víctima es creíble, ya que no existen razones para pensar que lo hace movida por móviles espurios, por sentimientos de odio o amenaza o venganza, máxime cuando ya no vive con el acusado, puesto que vive desde hace más de un año con su padre en Francia, cambio de domicilio que no viene dado por estos hechos; sin perjuicio de que sí manifestó que la relación con él no era muy cercana, y que le tenía miedo, lo que no tiñe o invalida el relato; con lo que en ausencia de una motivación torcida que sustente el relato, en buena lógica solo se puede colegir que sencillamente la razón de la denuncia es porque el relato es verdad; sin que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

   2. Tampoco se vislumbra en la personalidad de la víctima ningún síntoma de fabulación que debilite éste, o una alteración psíquica o física que afecte a su capacidad cognitiva y que se pueda dudar del relato por ello.

   3. la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, que desde el inicio ha conformado un relata lógico y coherente, y que en buena medida responde al patrón de una menor, tenía entre ocho y once años, cuando ocurren los hechos, que está siendo objeto de abusos sexuales por parte en este caso de la pareja de la madre, y a la dificultad que la misma encuentra de confiar lo que está sucediendo a su madre, no haciéndolo hasta varios años después de que han ocurrido y en gran medida animada por una amiga a quien sí le confió las vivencias. La corroboración, ciertamente es escasa, sólo derivada del testimonio de la madre, y de la amiga; la madre incluso en un principio no da crédito al relato, no debe olvidarse que en aquel entonces todavía mantenía una relación afectiva con el acusado, para después creerla y denunciar los hechos; el testimonio de la madre es de referencia y parcial pues como ella manifestó, no se enteró de todo sino cuando la hija lo relató en la comisaria.

      De la misma naturaleza participa el testimonio de Nieves , amiga de Aurora , que se limitó a decir que recordaba que Aurora le había contado que el acusado la buscaba y se le insinuaba, sin que fuera capaz de relatar que tipo de prácticas sexuales había mantenido con ella, excepto que recordó que un día le dijo algo sobre una masturbación; pero pese a esta naturaleza, y a la escasa prolijidad en cuanto a las circunstancias, la Sala entiende que configuran ese mínimo corroborador, que hace creíble y verosímil el contenido y alejada de cualquier intencionalidad "vindicativa" contra el denunciado.

   4. Del testimonio de la menor también le es predicable, ausencia de modificaciones en el contenido de lo acaecido, concreción en su declaración y ausencia de contradicciones; pues valoradas las declaraciones de Aurora en sede policial, la primera prestada en la fase de instrucción, consta en autos la grabación, realizada con la presencia del letrado del procesado y de la testigo, así como el Ministerio Fiscal, se hace un pormenorizado relato de los hechos objeto de denuncia, versión que en lo nuclear se mantiene en el acto del juicio oral cuando es interrogada por el Ministerio Fiscal y los letrados, dando muestras, pese al tiempo transcurrido, de recordar los dos episodios que se dan por probados, en los que se descarta, eso si la violencia sobre la menor por parte del acusado; sin contradicciones, en cuanto al relato del núcleo de la acciones sexuales desplegadas, sin perjuicio de que el detalle de ciertas circunstancias haya sido más intenso en la declaración ante el Juez de Instrucción ( grabación que obra en autos) que en el acto del juicio oral, visto el tiempo transcurrido, acciones relatadas, que hay que enmarcarlas en un contexto continuo de peticiones de favores sexuales por parte del acusado hacia Aurora , unas veces consiguiendo tales encuentros sexuales, otras veces requeridos por mensajes mediante el ofrecimiento de regalos.

7. La Audiencia, en observancia de estos criterios, sólo recoge dos concretos supuestos de abuso, lo que en modo alguno cuestiona la credibilidad de la menor, sino que deriva de ser los dos episodios que entiende con inequívoca corroboración a través de los testimonios de referencia, de la madre, que de manera llana narra cómo se entera de alguno de los abusos por su hija, pocos días antes de poner la denuncia; y especialmente de Nieves , tanto en relación a tener noticia de los abusos varios años antes, como de la constancia de persecución, tiempo después, narrada por Aurora a través de facebook, del que se aporta transcripción.

   Testimonio de la madre, de referencia en cuanto a los hechos, pero directo en cuanto a la constatación de la ausencia de ánimo vindicativo frente al acusado, cuando en su primera declaración, narra las relaciones y sensaciones vividas con su hija y con su compañero, donde ya manifiesta su sensación ambivalente (dividida, es la expresión que utiliza), por una parte la plena certeza de lo que su hija cuenta y su deseo de protegerla, pero a la vez que nada ocurriera al acusado.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECr ., en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

1. Invoca como documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas, los informes periciales, en cuyas conclusiones entiende que se manifiestan serias dudas que ofrece la credibilidad de la menor; y reprocha que los mismos hayan sido determinantes para la condena.

2. Hemos reiterado (vd. SSTS 492 /2016, de 8 de junio ; 794/2015, 3 de diciembre ; 860/2013 , con cita de la STS 539/2013 de 27 de junio , etc.) que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   Error de hecho que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr ., lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios.

   A este respecto, recuerda con frecuencia la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 3/2016, de 19 de enero con cita de la 458/2014, de 9 de junio y 370/2010, 29 de abril y de otras varias), que solo excepcionalmente hemos admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

   1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; y

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 LECr . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LEC . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004 , 18 de junio).

3. De otra parte, no es cierto que hayan sido relevantes en la integración de la prueba de cargo, simplemente se invocan para indicar la situación psíquica en que se encuentra la menor, aunque no se pueda llegar a concluir que la misma tenga su origen en los abusos, para a continuación, afirmar expresamente su falta de capacidad como elemento de corroboración:

   (...) la inexistencia de vestigios lesivos psíquicamente en los informes periciales, que de forma clara tengan su origen en estos hechos, sin perjuicio de la situación psíquica en la que se encuentra ( refieren una socialización traumática) que requiere tratamiento, a la vista de los episodios autolíticos, solo permite afirmar su ineptitud como criterios de corroboración, pero en absoluto acreditan que no existieran tales episodios vividos por la menor, puesto que su naturaleza es compatible con lo vivido. De hecho los peritos psicólogos forenses D. Artemio y Felicisimo en su informen, ratificado en Sala, concluyen en este sentido, a pesar de no poder hacer un test de credibilidad cognitiva.

   El informe tampoco niegan la credibilidad del testimonio de la menor, tampoco lo afirman; pero en remisión directa a cuestiones ínsitas a la propia técnica utilizada y no porque cuestionen su relato.

4. Además, concorde con el contenido de la STS 592/2017, de 21 de julio , el hecho de que el dictamen psicológico obtenga un resultado "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes.

   Recuerda esta resolución 592/2017, que respecto a esta cuestión, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, como reconoce el Tribunal «a quo», pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero ; 381/2014, de 23 de mayo ; 517/2016, de 14 de junio ; 789/2016, de 20 de enero ; y 468/2017, de 22 de junio ).

5. En cuya consecuencia ni los elementos de prueba invocados tienen carácter documental a los efectos de esta vía casacional, ni son literosuficientes para acreditar la equivocación del juzgador, ni el Tribunal los ha interpretado de forma contraria a las conclusiones de sus autores peritos, su relevancia resulta escasísimo para integrar la prueba de cargo y en nada desdicen el testimonio de la menor, la única prueba de esta naturaleza, de la que ha dispuesto el tribunal sentenciador.

El tercer y último motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECr ., en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 180 , 181 , 182 y 74 del Código Penal art. 178 en relación con el 179, ambos del CP .

1. Niega que sea de aplicación la figura del delito continuado, toda vez entendemos que no concurren los elementos como es un plan preconcebido, no existe abusiva relación sexual duradera en el tiempo, sin que presuntamente hubieran ocurrido en variadas ocasiones que pudieran afirmar la habitualidad, o una duración en el tiempo que permitan acoger esta circunstancia como realiza la sentencia.

2. Esta Sala Segunda precisa con frecuencia que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. Lo que determina la desestimación del motivo, cuando en el relato de hechos probados, tras la descripción de la relación del acusado con la madre de la menor, la edad de esta y que en esa época compartían domicilio, se contiene:

   Durante el referido período de tiempo, el acusado, con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales, solicitaba de forma reiterada encuentros sexuales a la menor, llegando finalmente a tenerlos.

   Así en el verano del año 2008, aprovechando una tarde que se quedó con la menor a solas...

   Tiempo después, y aprovechando otra vez que los dos se encontraban solos, el acusado...

   En definitiva, identidad de sujeto activo y pasivo, identidad del bien jurídico atacado y aprovechamiento de la misma ocasión, en los dos episodios que se narran, suficientes a efecto de continuidad.

4. Sucede de otra parte, que la Audiencia, impone un pena que resulta la mínima, en atención exclusiva al primer episodio delictivo; pues en la redacción del momento de autos, se castigaba el abuso sexual (art. 181.1 y 2) que consistiere en la introducción de objetos corporales (art. 182.1), con la pena de siete a diez años (art. 182.2 y 180.1.4ª), cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, agravación reiteradamente aplicada al compañero o pareja sentimental de la madre, abusa de la menor con la que convive.

   Ciertamente no sería de aplicación, la agravante específica del art. 180.1.3ª, que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años; pues la circunstancia de su edad, ya se ponderó al tipificar el hecho a través del art. 181.2; pero aún así, la pena mínima resultante, sería pues de siete años de prisión.

   Es decir, la continuidad no fue sancionada, con la aplicación de la mitad superior que determinaría una pena mínima de ochos años y seis meses de prisión; ni tampoco fue sancionado de forma independiente el segundo episodio, ya fuera calificado de tentativa de otro abuso de igual entidad o simplemente de exhibicionismo.

   En todo caso, la reformatio in peius , proscribe ahora una agravación punitiva, pero en modo alguno el motivo puede ser estimado.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.